Das ações judiciais para concreção do direito fundamental à saúde do infante: uma análise em torno dos precedentes jurisprudenciais do TJ/SC

Resumo: A presente pesquisa teve como objetivo geral evidenciar as perspectivas constitucionais brasileiras para concreção do Direito Fundamental à Saúde, do infante. Para tanto, como objetivos específicos, realizou-se uma análise em torno da judicialização da saúde no Brasil, apontou-se os principais instrumentos processuais utilizados e as suas estruturas legais, destacando os aspectos processuais da Tutela, disposta no CPC/2015, na Lei da Ação Civil Pública, e bem como nos precedentes jurisprudenciais do TJ/SC. Para o desenvolvimento desse artigo científico, a metodologia utilizada foi a base indutiva, que se concretizou por meio das pesquisas doutrinárias, tratados e convenções de direitos humanos, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, as leis infraconstitucionais, complementares e a jurisprudência local.

Palavras-chave: Ações judiciais. Direito Fundamental à Saúde das crianças. Precedentes jurisprudenciais. Constitucionalismo.

Abstract: The present research had as general objective evidencing the Brazilian constitutional perspectives for the concretion of the Fundamental Right to Health of children. To that end, as specific objectives, an analysis was carried out regarding the judicialization of health in Brazil, the main procedural instruments used and their legal structures were highlighted, highlighting the procedural aspects of the Tutorship, established in CPC / 2015, in the Law of the Public Civil Action, and the jurisprudential precedents of the TJ / SC. For the development of this scientific article, the methodology used was the inductive basis, which was accomplished through doctrinal research, human rights treaties and conventions, the Constitution of the Federative Republic of Brazil of 1988, infraconstitutional, complementary laws and local jurisprudence.

Key-words: Judicial actions. Fundamental Right to Children's Health. Precedents jurisprudenciales. Constitutionalism.

Sumário: Introdução. 1. Dos Direitos da Pessoa Humana Dispostos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 2. Da Doutrina da Proteção Integral e a Inaptidão da Estrutura da Saúde Pública Brasileira. 3. Das Ações Judiciais Movidas pelo Ministério Público. 4. Dos Precedentes Jurisprudenciais do TJ/SC. 5. Considerações Finais. Referências.

INTRODUÇÃO

O presente estudo tem por objetivo tratar “Das Ações Judiciais para concreção do Direito Fundamental à Saúde do Infante: uma análise em torno dos precedentes jurisprudenciais do TJ/SC”.

Para tanto, o presente artigo foi dividido em alguns itens para melhor explanação do conteúdo e interpretação do tema proposto, sendo eles: Dos direitos da pessoa humana dispostos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988; Da doutrina da proteção integral e a inaptidão da estrutura da saúde pública brasileira; Das ações judiciais movidas pelo Ministério Público; Dos precedentes jurisprudenciais do TJ/SC, e por fim, serão apresentadas as considerações finais.

Justifica-se a escolha do presente tema, eis que, por vezes é necessário socorrer-se ao Poder Judiciário para pleitear o acesso à um Direito Fundamental tão básico e necessário ao infante, qual seja à Saúde. Ademais, incalculável a quantidade de infantes que vivem em situações de risco, muitas vezes compelidos a receber tratamentos indignos pelo Sistema Único de Saúde.

[1] Outrossim, algumas famílias, por estarem desprovidas de recursos financeiros, clamam perante órgãos públicos itens básicos para à saúde dos seus filhos, como medicamentos, fraldas, leite especial, etc.[2]

Diante da inapetência do Estado, surgiu a problemática desta pesquisa na forma de um questionamento, qual seja: as ações judiciais tornam-se instrumentos eficazes para a concreção do Direito Fundamental à Saúde do Infante?

Apresentada a problemática acima, acredita-se que diante da inapetência do Estado, a forma mais eficaz de garantir saúde do infante é socorrer-se ao Poder Judiciário através de ação judicial competente.

Partindo da premissa do método indutivo, para que se chegasse à sua essência, utilizar-se-á pesquisas doutrinárias, análise de leis que abordam o tema, estudo na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, tratados e convenções de direitos humanos que o Brasil ratificou, bem como, os precedentes do TJ/SC.

Por fim, espera-se que o estudo possa contribuir para o enriquecimento dos debates jurídicos, e que em momentos futuros, outros estudos complementares acadêmicos possam agregar a discussão política jurídica desta problemática, que afeta a vida de milhares de infantes.

1. DOS DIREITOS DA PESSOA HUMANA DISPOSTOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

Neste primeiro momento, importante abordar acerca dos direitos da pessoa humana e sua disposição na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – que a partir de então, denominada somente CRFB/88.

Em um panorama internacional, para compreender-se a estrutura dos direitos humanos, a história comprova que sua gênese, fundamenta-se em três pressupostos fundamentais: liberdade, fraternidade e igualdade.[3] Assim, tais aspectos, como sabe-se, são advindos do iluminismo, onde as três vertentes tornaram-se norte para o enriquecimento do debate político jurídico em torno da concreção da dignidade da pessoa humana. Foram eles, objetos dos movimentos sociais que sacudiram a Europa nos últimos tempos.

No transcorrer das últimas décadas, essas heranças oriundas das raízes jurídicas políticas, incorporaram-se aos ordenamentos jurídicos dos Estados, e atualmente, tem-se a disposição do estudo dos direitos humanos, as gerações de direito. Concernente à sua divisão metodológica, entende-se que os direitos fundamentais de primeira geração são os ligados aos valores da liberdade, são os direitos civis e políticos. Dos direitos fundamentais de segunda geração, tem-se os direitos sociais, econômicos e culturais. Já os de terceira geração, estão em conformidade com os valores da fraternidade e solidariedade.[4]

Percebe-se que, com a inapetência da estrutura dos Estados Europeus, que por sua vez, haviam sido arrasados pelas guerras, os mesmos enfrentaram pobreza, só encontraram um pouco de paz, por meio do constitucionalismo – neoconstituconalismo, pois os países que submeteram-se aos acordos, passaram a partilhar valores normativos semelhantes uns com os outros, e positivá-los em suas leis fundamentais. Com esse advento, o movimento significou em síntese, a limitação do poder e a supremacia da lei.[5]

Mais tarde, os Estados Europeus reestruturaram-se e se transpocicionaram para os aspectos de Estado Democrático de Direito, os valores inseridos nas constituições inclinaram-se para os pressupostos dos direitos fundamentais de segunda, terceira geração e em alguns casos, na quarta geração de direitos. De forma pormenorizada, com esse movimento, tratou-se em trazer um novo horizonte para valorizar o ser humano.[6]

A Declaração Universal dos Direitos dos Homens de 1948, foi precursor mundial para galgarem o desenvolvimento e expandir os direitos humanos, principalmente nos países Europeus e Americanos. Entende-se que, diante da globalização, acrescido pelo clamor dos movimentos sociais que reivindicavam resolver as desordens universais, os tratados e convenções de direito internacional, os direitos humanos transferiram-se da esfera filosófica e incorporaram-se na CRFB/88 por meio do fenômeno da internacionalização do direito.[7]

Quanto à participação do Brasil na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, é motivo de honra, visto que, essa declaração, por sua vez reconheceu a dignidade inerente a todos os membros que compõem a sociedade, prezando pelo cumprimento da justiça e da paz no mundo. Nessa perspectiva, também se exalta a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem de 1948[8] que visa a proteção dos direitos essenciais e cria instrumentos concretizadores que permitam a progressão espiritual e material dos seres humanos.

E, por fim, destaca-se o Pacto de San José da Costa Rica – Convenção Americana de Direitos 1969, o qual reconheceu que os direitos não derivam do fato de ser de determinado Estado ou não, mas sim por ter como fundamento, os atributos do ser humano.[9]

Alguns tratados e convenções, à longa data foram ratificados pelo Brasil. De fato, são conquistas louváveis, mas para se compreender o raciocínio jurídico constitucional brasileiro, no que diz respeito à internacionalização do direito, é fundamental entender a sua incorporação ao sistema jurídico interno e o seu procedimento. De tal forma, À CRFB/88, dispõe que tratados e convenções que versarem sobre direitos humanos, para que sejam incorporados ao sistema jurídico pátrio[10] é necessário seguir-se o quórum qualificado de 3/5 dos votos dos membros do Congresso. Tudo com votação em ambas as casas do Congresso e em dois turnos, para que os mesmos, tenham status de normas constitucionais, além disso, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais terão aplicação imediata.[11]

Pois bem, com essa perspectiva constitucional e internacional, diversos pressupostos jurídicos incorporaram-se À CRFB/88, e diante dessa incorporação dos princípios de direitos humanos, por meio do instrumento processual legislativo, os direitos sociais e as garantias individuais solidificaram-se na carta constitucional brasileira.

Assim destaca-se um grande artigo, qual seja:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade […].”[12]

Já em relação aos direitos sociais, o constituinte também os manifestou na carta constitucional:

“Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”[13]

Denota-se que em relação aos direitos sociais, o direito à saúde ganhou visibilidade, pois os dispositivos constitucionais interligam-se, e concretizam, em um panorama constitucional, o pressuposto de dignidade para além da vida do ser humano.

Em complemento aos dispositivos expostos, À CRFB/88 também traz positivado como direito fundamental o acesso à saúde de forma mais objetiva:

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”[14]

Dos artigos acima colacionados, verifica-se que os dispositivos constitucionais estão de acordo com a perspectiva jurídica internacional. Em outros termos complementares, a Lei nº 13.146/15 – Estatuto da Pessoa com Deficiência, norma infraconstitucional e em lei ordinária – preleciona no título II, capítulos I e III, os direitos fundamentais, em relação ao direito à vida e o direito à saúde. Não menos significativo, traz-se um dos exemplos do dispositivo normativo, qual seja: “Art. 10. Compete ao poder público garantir a dignidade da pessoa com deficiência ao longo de toda a vida.”[15]

Além de positivar as garantias para a qualidade de vida do ser humano e a ordem social, o constituinte criou o dispositivo do não retrocesso à dignidade humana. Em conformidade com o entendimento constitucional e jurisprudencial, as garantias individuais consideram-se como cláusulas pétreas, e não podem ser objeto de abolição:

“Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: [..]

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: […]

IV – os direitos e garantias individuais […].”[16]

Já da leitura do referido artigo, denota-se que os direitos sociais e as garantias individuais vislumbradas, devem ser concretizados, e em nenhuma hipótese, serem objetos de deliberação legislativa.

Cristalizado um modelo comparado ao Direito Alemão (Deutsches Recht)[17] no que converge ao Cooperativismo Federal, disposto na CRFB/88 no seu artigo 23°, II[18] objetivando cuidar da saúde e assistência pública, o Estado de Santa Catarina, em competência comum, em seu artigo 153[19] da Constituição do Estado, também solidificou o valor do direito fundamental do acesso à saúde, mediante a concretização de políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e outros agravos à pessoa humana.

Diante dessa premissa, conclui-se que em uma perspectiva internacional constitucional e infraconstitucional, o Brasil atualmente possui legislação que condicionam qualidade à vida dos seres humanos, e acompanha a realidade sócio-jurídica-internacional. No próximo momento, realizar-se-á um estudo legal e doutrinário da proteção integral abordando-se a inaptidão da estrutura da saúde pública brasileira.

2. DA DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL E A INAPTIDÃO DA ESTRUTURA DA SAÚDE PÚBLICA BRASILEIRA

Nos tópicos anteriores, descreveu-se a análise do tratamento jurídico constitucional em relação a incorporação dos valores internacionais na CRFB/88. Agora, adentrar-se-á na abordagem da proteção integral dos menores e a desestruturação da saúde brasileira.

O Estado brasileiro inclinou-se para a concepção do desenvolvimento integral da criança, reconhecendo-a como sujeito de direito. Essa inclinação decorre principalmente diante da relação firmada na Declaração Universal dos Direitos das Crianças em 1959 e a Declaração sobre os Direitos da Criança adotada em 1989. Dentre essas celebrações, chega-se à conclusão que os pactos galgaram juridicamente os infantes a conquistarem, no plano formal, um patamar de maior dignidade.[20] Contudo, não basta que as perspectivas se solidifiquem no plano normativo e ideal, devem se concretizar para o plano material, para o mundo real.

Compreende-se que essas conquistas se deram após o desenvolvimento da sociedade, com a globalização houveram reformas nas conjunturas sociais e jurídicas em torno dos problemas que afetavam a dignidade humana nas décadas passadas. No que refere-se ao Brasil, estando em consonância com o aprimoramento do Estado Democrático de Direito, a sociedade civil, a família e o Estado, ficaram responsáveis de forma direta e indireta em concretizar e assegurar à criança todos os direitos fundamentais frente À CRFB/88.[21]

Neste diapasão dispõe a Lei Fundamental brasileira:

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”[22]

Exposto o dispositivo constitucional, percebe-se que o constituinte instituiu a doutrina da proteção integral que visa coibir quaisquer violações de direito contra o infante e o adolescente. Em especial, também expôs a promoção de políticas públicas para concretizar o acesso a saúde das crianças e adolescentes. Ademais, prevê o Estatuto da Criança e do Adolescente, norma infraconstitucional, disposto na Lei n° 8.069/1990, chamado a partir de agora meramente ECA, onde apresenta um tratamento especializado, perfazendo:

“Art. 11. É assegurado acesso integral às linhas de cuidado voltadas à saúde da criança e do adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, observado o princípio da equidade no acesso a ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde.”[23]

Por sua vez, mesmo positivado, compreende-se que os dispositivos, em diversos momentos não tem aplicabilidade visto que há falta de estrutura física, recursos financeiros, e gestão ineficiente para cristalizar o plano formal. Logo, perfectibiliza-se uma situação degradante e injusta na saúde pública brasileira.[24] Diante das violações de direitos, do não fornecimento de medicamentos e da condição desumana que os infantes são submetidos, a judicialização da saúde torna-se em ultima ratio instrumento conformador temporário para propiciar dignidade a esse público.

Vem a lume, em relação a situação da saúde pública brasileira, o exemplo do Estado do Espírito Santo, que no ano de 2017 deixou de fornecer os medicamentos usados no auxílio da quimioterapia, dactinomicina, um fármaco utilizado como antineoplasico, que deveria ser fornecido pelo Ministério da Saúde ao Hospital Infantil de Vitória. Assim, muitas crianças tiveram que suspender o tratamento devido à falta do mesmo. Nesse caso, se o paciente não realizasse o tratamento corretamente, poderia correr riscos e reduzir as chances de curas. Não obstante a falta do medicamento, as famílias dos pacientes foram notificadas que não tinha-se previsão para que os medicamentos voltassem a ser distribuídos.[25]

Em outra situação semelhante, no Estado de Santa Catarina, as crianças e adolescentes portadores do vírus HIV, causador da Síndrome da Imunodeficiência Humana Adquirida – AIDS, enfrentaram dificuldades para continuar o tratamento a base dos coquetéis antirretrovirais. Dois medicamentos que eram utilizados para a faixa etária dos menores, foram enviados com atraso pelo Ministério da Saúde, e em menor quantidade em alguns meses do ano de 2017.[26]

De teor idêntico ocorreu no Estado do Rio Grande do Sul, outra violação de direito humano se deu, tal situação foi o caso de um infante também soropositivo, com sete anos, que ficou a mais de nove dias sem os medicamentos utilizados no tratamento contra a infecção do vírus HIV.[27]

Diante de situações semelhantes a estas expostas acima, muitas famílias recorrem à justiça para pleitear o fornecimento de medicamentos. Ao passo que, os direitos são violados, e a única solução torna-se a propositura de uma demanda judicial.

Para compreender esse fenômeno, é imprescindível destacar o entendimento do ilustre Luís Roberto Barroso, Ministro do STF, onde acentua que por haver no texto constitucional de 1988 incalculáveis direitos, novas ações e ampliação de legitimidade ativa para a tutela desses interesses, justificam o fenômeno de “Judicialização das Relações Sociais”, visto que os cidadãos passaram a buscar concretude dos direitos postos na CRFB/88.[28]

Em âmbito de demanda judicial, exemplarmente, em uma ação judicial movida contra o Estado, a Ministra Cármem Lucia, indeferiu o pedido do Estado de Goiás, que determinava a Secretaria de Saúde a fornecer a uma criança medicamento para tratar atrofia muscular espinhal. Além disso, a Ministra em sua decisão, observou que tinha objetivo de contemplar o acesso da população acometida por enfermidade aos tratamentos disponíveis.[29]

Em relação ao processo judicial, em ambos os polos processuais da demanda, os argumentos são fartos. Na concepção do ente federativo, questiona-se a ocorrência de grave lesão à diretriz orçamentária e os recursos,[30] visto que não está estipulado um parâmetro legal para a compra de remédios ou tratamentos de alto custo. De outra banda, têm-se o infante desassistido num direito fundamental disposto na própria CRFB/88.

Assim, sabe-se que na condição do sujeito acometido por enfermidade grave, o direito a ter saúde e um meio ambiente equilibrado[31] é pressuposto indisponível para o desenvolvimento material e espiritual do ser humano.

O Estado tem responsabilidade objetiva, quando não concretiza o seu dever, deve ser responsabilizado.[32] As situações apresentadas onde infantes tiveram seus direitos violados, não são condizentes com À CRFB/1988, pois os reflexos da má gestão, da ineficiência da administração pública e principalmente da corrupção, impedem que o os ideais de justiça social se solidifiquem.

A nação brasileira sabe, que da corrupção advém uma educação pior, uma saúde pior, um Estado mais fraco,[33] portanto, para que os infantes possam desfrutar dos seus direitos, é fundamental que a sociedade civil não tolere a corrupção e que cobrem daqueles que gerenciam os gastos públicos que o façam de modo honesto, eficiente e probo.

Diante de tudo o que fora posto, conclui-se que, quando o Estado, por omissão ou desleixo, não concretiza os direitos e as garantias fundamentais poderá o cidadão ou o Ministério Público, por meio de suas funções essenciais à justiça, provocar o Poder Judiciário, afim de pleitear a cristalização dos direitos.[34]

3. DAS AÇÕES JUDICIAIS MOVIDAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

Uma vez delineados os contornos acerca dos direitos humanos, a sua incorporação na estrutura constitucional e infraconstitucional interna, bem como fora tratado da realidade da saúde pública brasileira, neste momento passa-se a análise da atuação do Ministério Público e os instrumentos judiciais garantidores do acesso à saúde.

O Código Civil de 2002 dispõe que incorre na obrigação de indenizar, aquele que se recusa a cumprir a prestação que somente a ele é determinada, conforme aduz o art. 247, “incorre em obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a concretizar a prestação que só a ele é imposta, ou só por ele exequível”.[35]

No mesmo panorama, o Código Civil de 2002 preleciona sobre a responsabilidade civil no art. 927, em que “aquele que, por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”[36]

Quanto a responsabilidade do Estado perante o não fornecimento dos medicamentos ou do tratamento de saúde, como salientado anteriormente, trata-se de responsabilidade objetiva. À CRFB/88 traz a sua obrigação de concretizar o acesso a saúde.[37] Portanto, por sua vez, denota-se que os diplomas legais postos no ordenamento jurídico brasileiro poderão ser utilizados para que a força normativa destes possam ser concretizadas.[38]

É de conhecimento geral que o Código de Processo Civil de 2015, instituído pela Lei n° 13.105/2015, a partir de agora denominado simplesmente CPC/15, assevera nos artigos 176 e seguintes a atuação do Ministério Público. De tal leitura, observa-se que é cristalino a possibilidade de exercer o direito de Ação em conformidade com o texto constitucional.

Ademais, está previsto no CPC/15, no capítulo VI, trata-se sobre o cumprimento de sentença onde reconhece que a exigibilidade de obrigação de fazer, de não fazer ou de entregar coisa, dispostas nos artigos 536 e seguintes. A parte instrumental, preleciona que o juízo pode determinar as medidas necessárias para a satisfação do Exequente. Além do mais, entre outras medidas, pode aplicar a multa, o instituto da busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento das atividades nocivas.[39]

Portanto, é nessa dimensão processual que pode encaixar-se o pedido por medicamentos. Quando a demanda judicial for perpetrada contra mais de um ente estatal, por exemplo, Município, Estado e União, a responsabilidade é solidária, e compete a um deles, fornecer o medicamento, o tratamento ou o procedimento cirúrgico.

Neste diapasão dispõe o Código Civil de 2002: “art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda. ”[40]

Seguindo esta esteira de raciocínio, o entendimento do Supremo Tribunal Federal não destoa[41]:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O pólo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente ou conjuntamente.” Grifou-se.

De tal forma, tem-se a conclusão que é inquestionável a tese firmada pelo STF, onde tratamento médico aos necessitados, nessa relação acadêmica os infantes, se insere no rol dos deveres do Estado, visto que a sua responsabilidade é objetiva. Outrossim, a responsabilidade é solidária entre os entes federados, podendo figurar no polo passivo qualquer um deles em conjunto ou de forma isoladamente.

Com base nessa abordagem, e com feito complementar, pode a parte autora, pleitear a busca pela saúde, na modalidade solidária ou individualmente para que um dos entes federados forneça o medicamento necessário.[42] Também pode ofertar o instituto da multa contra o ente estatal, caso o réu ou os réus não respeitem as decisões do juízo.[43] Insta salientar que pode se pleiteada a prioridade na tramitação da demanda judicial, conforme preleciona o ECA[44] e a concessão de Tutela de Urgência, conforme os arts. 300 dispostos no CPC/15.[45]

Contudo, é importante relembrar que, no cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública, a competência para ser concretizado, é na esfera de Execução Especial. Conforme salientam os autores da obra “O Código de Processo Civil Comentado”, a especialidade reside na esfera em que, a Fazenda Pública apresenta forma diferenciada para o cumprimento dos seus débitos pecuniários, visto que, os bens públicos, são inalienáveis e impenhoráveis.[46]

Em relação à Ação Civil Pública arguida pelo Ministério Público, na sua legitimidade ativa e passiva, baseado no dispositivo constitucional, tem ele competência para defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses difusos. No mesmo sentindo, diante da Lei nº 8.625/1993, incumbe ao Ministério Público a promoção da Ação Civil Pública, com objetivo de defender os interesses difusos, coletivos, indisponíveis e homogêneos.

Complementando o estudo, a Lei nº 7.347/1985, disciplina em seu artigo 5º, I, competência para o Ministério Público propor a Ação Civil Pública.[47] Neste sentido discorre Marcelo Abelha Rodrigues: “A ação civil pública constitui um dos remédios mais importantes do direito brasileiro. O papel que este instrumento exerce no ordenamento jurídico transcende qualquer função meramente jurídica.”[48]

Também de encontro com a sua competência, o ECA em seu artigo 201º, V, VIII, confere legitimidade para o Ministério Público, promover o Inquérito Civil e ofertar a Ação Civil Pública para a proteção dos interesses relativos a infância e a adolescente.[49]

Hely Lopes Meirelles, ao tratar sobre Ação Civil Pública, movida com intuito de proteger os interesses difusos ou coletivos dos menores, discorre:

“O texto legal esclarece que a relação que consta no art. 208º não exclui a proteção judicial de outros interesses difusos ou coletivos, próprios da infância e da adolescência, protegidos pela Constituição e pela lei. […] assim cabem ações civis públicas para assegurar condições de aleitamento materno, contra o Poder Público, as instituições e os empregadores), na forma do art. 9º, atendimento da gestante, de acordo com o art. 8º, condições de saúde e educação […]. Conforme o caso, a ação pode ser intentada contra o Poder Público, os hospitais (art. 10), as empresas de comunicação (art. 76), as editoras (arts.78 e 79) ou os pais ou responsáveis […].”[50]

De restos, dos substratos jurídicos, tendo em vista a relevância dos fundamentos da demanda, dependendo da situação física do paciente, os riscos são incalculáveis, diante disso, o Fumus Boni Juris e Periculum in Mora, devem ser utilizados como fundamentos para a Tutela de Urgência, pois tem imprescindibilidade em assegurar a saúde do menor acometido por enfermidade. Na Ação Civil Pública, se requerido, o juiz pode conceder a liminar, com ou sem justificação prévia, a decisão está sujeita a agravo de instrumento, conforme preleciona o art. 12º, da Lei nº 7.347/1985.[51]

Frente as considerações expostas, vale ressaltar que, caso o Ministério Público, em seus pedidos, solicite sequestro de valores e multa, conforme o art. 536º do Novo Código de Processo Civil,[52] e o art. 11º da Lei nº 7.347/1985,[53] os valores serão suficientes para atender as necessidades clínicas do paciente, visto que, trata-se de direitos fundamentais a vida, e em caso de multa, o valor será transferido para o Fundo dos Direitos da Criança e do Adolescente, conforme o art. 241, da Lei nº 8.069/1990.[54]

De mais a mais, pelo que foi observado, verifica-se que a legislação pátria confere ao Ministério Público a prerrogativa de assegurar voz a quem não tem, garantir que ninguém esteja acima ou abaixo da lei, até porque, inexiste dúvidas quanto à legitimidade legal e constitucional das suas atribuições para concretizar os interesses e direitos difusos, coletivos, individuais indisponíveis e homogêneos dos infantes.

5. DOS PRECEDENTES JURISPRUDENCIAS DO TJ/SC

Sabendo que os direitos dos homens estão nas bases das constituições democráticas modernas, inclusive no diploma constitucional brasileiro, perfectibiliza-se no art. 5º, XXXV da CRFB/88 o Princípio da Tutela Jurisdicional ou Inafastabilidade da Jurisdição,[55] segundo o qual, é livre o acesso ao Poder Judiciário. Logo, qualquer cidadão tem o direito a ver apreciadas pelo juízo competente o seu pleito de forma fundamentada. Posto isso, passa-se a análise dos julgados em Santa Catarina.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE DETERMINOU O FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO ACTH EXÓGENO (CORTROSINA, SYNACTHENE) 250MG EV (1 AMPOLA/DOSE ÚNICA)” À CRIANÇA PORTADORA DE “Hiperplasia congênita adrenal forma não-clássica (EH25.0)”. REMÉDIO PRESCRITO POR MÉDICO VINCULADO AO SUS. ENFERMIDADE E URGÊNCIA RECONHECIDAS. DIREITO À SAÚDE CONSAGRADO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART.196). TUTELA ANTECIPADA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. ”[56] Grifou-se.

Partindo dessa conjectura, de forma prudente o TJ/SC concluiu que a criança portadora da enfermidade, em conformidade com o art. 196 da CRFB/88, tem direito à saúde, e o instituto da Tutela Antecipada, nesse caso, continuou com a efetividade jurídica ora garantida.

Neste ínterim, apresenta-se outro julgado:

“AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO “RITALINA LA 20MG” À CRIANÇA PORTADORA DE “Distúrbios da atividade e da atenção (CID F90.0) ”. ENFERMIDADES RECONHECIDAS. DIREITO À SAÚDE CONSAGRADO NA CF/1988 (ART.196). PROCEDÊNCIA DO PLEITO. REMESSA PARCIALMENTE PROVIDA SOMENTE PARA DETERMINAR A SUBSTITUIÇÃO DA MULTA (ASTREINTES) FIXADA PELO SEQUESTRO DE VALORES PÚBLICOS NECESSÁRIOS À AQUISIÇÃO DO FÁRMACO POSTULADO. DE ACORDO COM AS PRESCRIÇÕES LEGAIS. RECURSO […]. ”[57] Grifou-se.

Do referido julgado, verifica-se confirmada a garantia do direito fundamental, qual seja, direito à saúde, inclusive possibilidade de sequestro de valores públicos necessários à aquisição do fármaco.

No que concerne a responsabilidade solidária dos entes federados, entende o Tribunal local:

“DIREITO À SAÚDE. INFANTE PORTADOR DE ENCEFALOPATIA CRÔNICA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. LITISCONSÓRCIO PASSIVO FACULTATIVO. PRELIMINAR RECHAÇADA. “Ocorrendo obrigação solidária das três esferas governamentais da Federação, quanto à garantia de proteção à saúde dos cidadãos, a obrigação de fornecer medicamentos necessários e adequados poderá ser exigida de um ou de todos os entes, como no caso dos autos, do Estado de Santa Catarina e o Município de Camboriú. “É inegável que a garantia do tratamento da saúde que é direito de todos e dever dos entes públicos, pela ação comum da União, dos Estados e dos Municípios, segundo a Constituição, inclui o fornecimento gratuito de meios necessários à preservação a saúde a quem não tiver condições de adquiri-los” […].”[58] Grifou-se.

Certamente, voltando a tratar sobre a modalidade de obrigação solidária dos entes, compreende-se com a leitura do precedente, que os sujeitos passivos devem cumprir com o fornecimento gratuito dos medicamentos necessários à sobrevivência dos mais carentes e desafortunados.

Para o assunto competência, tem-se do julgado colacionado abaixo:

“DIREITO A SAÚDE. AÇÃO DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. BENEFICIÁRIO, MENOR DE IDADE, PORTADOR DE DIABETES MELLITUS. TRAMITAÇÃO DO FEITO NO JUIZADO DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE. COMPETÊNCIA DAS CÂMARAS DE DIREITO CIVIL. REDISTRIBUIÇÃO DOS AUTOS. “Malgrado a presença no pólo ativo ou passivo de pessoa jurídica de direito público interno, em se tratando de ação que visa assegurar direito individual e indisponível de infante, seja saúde ou educação, (art. 208 e incisos, do ECA), estas demandas não serão processadas e julgadas pelas Varas da Fazenda Pública, mas pelo Juízo especializado da Infância e Juventude – competência absoluta estatuída no art. 209 do ECA -, de sorte que a mesma construção deve ser válida perante o juízo ad quem, haja vista a prioridade a ser consagrada a lides desta natureza”.”[59] Grifou-se.

Assim, da leitura do precedente disposto acima, compreende-se que quando a demanda versar sobre direitos individuais e indisponíveis dos infantes, as mesmas não poderão ser apreciadas na Vara da Fazenda Pública, mas apenas pelo Juízo especializado da Infância e Juventude. Caso submetidas às Varas não especializadas, sofrerão redistribuição para a que tenha competência respeitada.

Para o assunto tutelas, posiciona-se o Tribunal:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO “HIDROCORTISONA” À CRIANÇA PORTADORA DE “INSUFICIÊNCIA ADRENAL PRIMÁRIA (CID E27.1)”. DIREITO À SAÚDE CONSAGRADO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART. 196). PROCEDÊNCIA DO PLEITO. MULTA (ASTREINTES). SUBSTITUIÇÃO PELO SEQUESTRO DE VALORES PÚBLICOS. REMESSA PARCIALMENTE PROVIDA NESSE SENTIDO.”[60] Grifou-se.

Evidente a caracterização da antecipação da Tutela de Urgência, pois está em vista a integridade física do paciente acometido por enfermidade. Em quase todos os casos hoje ajuizados e analisados os méritos, as partes autoras trazem ao instituto da tutela.

Como forma de retardar o feito, o Réu por vezes pede a realização de estudo social para o caso, porém tal pleito poderá ser rechaçado, assim já manifestou a jurisprudência:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO “SOMATROPINA 12 U.I.F.A.” À CRIANÇA PORTADORA DE “HIPOTIREODISMO ADQUIRIDO”. DIREITO À SAÚDE CONSAGRADO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART.196) DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE ESTUDO SOCIAL NA HIPÓTESE. PROCEDÊNCIA DO PLEITO. RECURSO E REMESSA DESPROVIDOS.”[61] Grifou-se.

Logo, nessa última jurisprudência, a parte Ré solicitara o estudo social, afim de verificar as possíveis carências da parte Autora. Contudo, nesse exemplo, o Juízo entendeu pela desnecessidade da realização do mesmo, pois trata-se de garantir o acesso à saúde do enfermo, independentemente se é verídico ou não o objeto da demanda. Diante disso, garantiu-se os efeitos da tutela. Contudo, nada impede a realização de perícia técnica ou os estudos sociais, que poderão ser realizados ao longo da instrução processual podendo-se reverter-se a tutela outrora deferida.

Por fim, concluindo a análise em torno dos precedentes apresentados, remete-se a concepção de Norberto Bobbio:

“Quando os direitos dos homens eram considerados unicamente naturais, a única defesa possível contra a sua violação pelo Estado era um direito igualmente natural de resistência. Mais tarde, nas Constituições, que reconheceram a proteção jurídica de alguns desses direitos, o direito natural de resistência transformou-se no direito positivo de promover ação judicial contra os próprios órgãos do Estado.”[62]

Com base nessa abordagem, conclui-se que os instrumentos processuais são eficazes para conceder, mesmo que litigiosamente, um pouco mais de dignidade para os infantes que se encontram com as suas vidas comprometidas por enfermidades e problemas de saúde, estando expostos aos déficits da saúde pública que não atende de forma satisfativa.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao iniciar o estudo mostrou-se imprescindível nesse trabalho científico, trazer as considerações históricas acerca do delineamento dos direitos e garantias individuais que foram incorporados ao sistema jurídico pátrio e sua conformidade com o constitucionalismo – neoconstitucionalismo.

Posto isso, tratou-se das violações dos direitos humanos que atingem diretamente, e de forma mais grave, o infante, tornando-o como sujeito sem dignidade e esperança, já que compelidos a receber serviços de saúde precários, compromete o seu desenvolvimento.

Revela-se insuscetível de qualquer contestação, que a saúde pública brasileira precisa adequar-se a um modelo que atenda de forma respeitosa o ser humano, e para neste ínterim os infantes, para que se possa concretizar a Doutrina da Proteção Integral.

Considerado esse ponto, é primordial quebrar-se os vícios materiais humanos que imaterializam os direitos fundamentais, pois À CRFB/88 preleciona que seus pressupostos estruturam-se em modelo “dever ser”, e como foi demonstrado, quando o ente federado não responda a tais expectativas, o Estado deve concretizar os direitos fundamentais por meio de ações judiciais.

Em relação da ótica processual, conclui-se que os institutos processuais nessa relação jurídica possuem fundamentos para concretizar e assegurar os direitos dos infantes quando por inapetência, o Estado não os cristalizar, quer seja a família pleiteando tais direitos, quer seja pela intervenção do Ministério Público.

Por fim, verificou-se que os precedentes jurisprudenciais do TJ/SC corroboraram para o entendimento de que todos devem ter acesso à um Direito Fundamental esculpido na CRFB/88 extremamente importante, qual seja, à saúde de um indivíduo tão frágil como o infante.