O controle das políticas públicas pelo poder Judiciário

Resumo: A presente pesquisa objetiva analisar a interferência do Poder Judiciário no controle das políticas públicas implantadas pelo Estado, em regra, através dos Poderes Legislativo e Executivo, como forma de efetivação dos direitos fundamentais assegurados pelo Estado Democrático de Direitos da Constituição Federal de 1988. Levantando o conceito de políticas públicas, será traçado um panorama doutrinário e jurisprudencial acerca do tema, e, ainda, as limitações que são impostas à atuação judicial no controle das mesmas, além das importantes contribuições do julgamento da ADPF nº 45 MC/DF relatado pelo Ministro Celso de Melo. Por fim, constatar que o Poder Judiciário tem legitimidade e deve atuar comprometido com a realidade política e social brasileira, pautado na supremacia constitucional, visando assegurar os fundamentos, princípios e objetivos da República Federativa do Brasil.

Palavras-chave: controle judicial, políticas públicas, estado democrático de direito.

Abstract: The present study aimed at analyzing the intervention the Judicial Power in the control the public policies established by the State, as a rule, through Executive and Legislative, as the way fundamental rights of the Democratic State. It raises the concept the public policies, will be an overview on the subject and, even, restrictions imposed on this control. It ponders the importance of the judgment of the ADPF 45 MC/DF, told for the Min. Celso de Mello. Finally, to note the Judicial Power have legitimacy and should act committed with the Brazilian reality supremacy constitutional.

Keywords: judicial control, public policies, democratic state of right.

Sumário: Introdução. 1. Problema de Pesquisa. 2. Objetivo. 3. Metodologia. 4. Referencial Teórico. 5. Desenvolvimento.  Considerações Finais. Referências.

INTRODUÇÃO

No âmbito da disciplina de direito constitucional, mais especificamente no tocante aos direitos sociais, o tema a ser abordado pelo presente trabalho será o controle judicial de políticas públicas, uma vez que é através destas que os direitos sociais, previstos constitucionalmente, são efetivados, constituindo os fundamentos de um Estado Democrático de Direito.

O tema escolhido se justifica, pois o direito constitucional, como ramo do direito que estuda a Constituição, apresenta-se como fundamento de validade a todos os demais ramos do direito, além do assunto ora em análise ter caráter multidisciplinar e estar presente também em nosso cotidiano, quando, por exemplo, ao abrirmos os jornais ou assistirmos aos telejornais nos deparamos com a notícia de que o Poder Judiciário determinou a compra de medicamentos especiais para atender determinado grupo ou pessoa vítima do descaso ou omissão do Estado.

A contribuição da pesquisa consiste na investigação do que impulsionou o Poder Judiciário a intervir no controle das políticas públicas, bem como o panorama doutrinário e jurisprudencial acerca do tema, e, ainda, as limitações que são impostas a essa atuação judicial. 

No debate ao tema, um marco foi o julgamento da ADPF nº 45, pelo Supremo Tribunal Federal, quando o Desembargador Celso de Mello entendeu estar na própria Constituição a legitimidade da atuação do Poder Judiciário no controle das políticas públicas.

Após essa virada jurisprudencial a doutrina se dividiu e para aqueles que compartilhavam o pensamento de que o Poder Judiciário não possuía legitimidade para atuar no controle das políticas públicas, respaldavam seu posicionamento na violação ao princípio da separação dos poderes, na previsão orçamentária e na reserva do possível.

Contudo, para a doutrina majoritária, os argumentos contrários são refutados e o STF estava correto em sua interpretação pautado na supremacia constitucional, visando, desta forma, assegurar os princípios e objetivos da República Federativa do Brasil.

1. PROBLEMA DE PESQUISA

Os direitos sociais são os fundamentos do Estado Democrático de Direito assegurado pela Constituição da República Federativa do Brasil e são efetivados por meio das políticas públicas, que por sua essência, são manifestações dos poderes públicos, através do Poder Executivo e Poder Legislativo, em regra.

Diante desse contexto, a pesquisa busca investigar o que impulsionou o Poder Judiciário a intervir no controle das políticas públicas, bem como o panorama doutrinário e jurisprudencial acerca do tema, e, ainda, as limitações que são impostas a essa atuação judicial.

2. OBJETIVO

O objetivo da pesquisa consiste em levantar os conceitos de direitos sociais e políticas públicas e aprofundar a discussão sobre a interferência do Poder Judiciário no controle das políticas públicas. Para tanto, apontar as razões que levaram o Poder Judiciário a controlar a atuação dos Poderes Executivo e Legislativo; apresentar as políticas públicas como instrumento a atingir os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil e indicar os limites da atividade judicial, no âmbito da intervenção nos demais poderes públicos.

3. METODOLOGIA

A elaboração da pesquisa partiu de levantamentos bibliográficos com a finalidade de atingir aos objetivos traçados. Para tanto, foram analisadas referências que problematizam o assunto, sendo elas livros, periódicos, artigos científicos e websites.

4. REFERENCIAL TEÓRICO

As políticas públicas, sob a ótica dos direitos sociais, envolvem ações, leis, projetos e diretrizes que devem ser desenvolvidos e concretizados, em regra, pelos Poderes Executivo e Legislativo para a implementação dos direitos fundamentais do cidadão, de observância obrigatória de um Estado Social Democrático.

No entanto, se os Poderes supramencionados não cumprem seu papel de gestor dos interesses da sociedade, o Poder Judiciário, com fundamento na própria Constituição vigente, encontra respaldo para atuar na efetivação dos direitos sociais. Nesse sentido, corrobora o Supremo Tribunal Federal, ao debater o tema no julgamento da ADPF nº45 MC/DF:

“Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado – e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado” (CELSO DE MELO, ADPF 45, 2004).

Em sentido contrário, os doutrinadores que compartilham do pensamento de que o Poder Judiciário não possui legitimidade para atuar no controle de políticas públicas, respaldam seu entendimento na violação ao princípio da separação dos poderes, na previsão orçamentária e na reserva do possível.

Contudo, os argumentos contrários são refutados pela doutrina majoritária e jurisprudência dominante, a fim de assegurar os princípios e garantias constitucionais. Neste diapasão, Jean Carlos Dias defende que a separação dos poderes também deve ser analisada sob seu aspecto positivo, de aperfeiçoamento das atividades estatais. Ainda segundo o autor, as opostas vertentes da separação dos poderes almejam, com a sua interação, a proteção dos direitos fundamentais (DIAS, 2007). 

E conclui o autor (2007, p.103/104) que “o limite do controle judicial é exatamente o necessário à proteção aos direitos fundamentais, tal como concebido numa democracia constitucional dualista”.

Igualmente insuficiente se mostra o argumento de que a reserva do possível seria capaz de impedir a realização dos direitos sociais, vez que tal princípio não pode funcionar como “cláusula supralegal de descumprimento da Constituição” (FREIRE JÚNIOR, 2005).

Ante ao exposto, o Poder Judiciário tem legitimidade e deve atuar comprometido com a realidade política e social brasileira, pautado na supremacia constitucional, visando assegurar os fundamentos, princípios e objetivos da República Federativa do Brasil.            

5. DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO

 A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 assegura direitos fundamentais e sociais, que embasam o Estado Democrático de Direito. Tais direitos, por sua vez, são efetivados pelas políticas públicas, que por sua essência, são manifestações dos poderes públicos, em regra, através dos Poderes Executivo e Legislativo, embora a sociedade civil, atualmente, esteja ganhando cada vez mais importância no papel de fomentadora das políticas públicas.

O doutrinador Américo Bedê Freire Junior ao conceituar políticas públicas afirmou que “pretende significar um conjunto ou uma medida isolada praticada pelo Estado com o desiderato de dar efetividade aos direitos fundamentais ou ao Estado Democrático de Direito” (FREIRE JUNIOR, 2005, P.47).

As políticas públicas envolvem ações, leis, projetos e diretrizes, desenvolvidos pelo Estado, direcionados ao domínio social, implementando os objetivos e direitos fundamentais assegurados na Constituição.

Entretanto, se os Poderes Executivo e Legislativo não cumprem seu papel de gestor dos interesses da sociedade, o Poder Judiciário, com fundamento na própria Constituição vigente, encontra respaldo para atuar na efetivação dos direitos sociais. Nesse sentido, corrobora o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF nº 45 MC/DF:

“Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado – e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado” (CELSO DE MELLO, ADPF 45, 2004).

Em sentido contrário, os doutrinadores que compartilham do pensamento de que o Poder Judiciário não possui legitimidade para atuar no controle de políticas públicas, respaldam seu entendimento na violação ao princípio da separação dos poderes, na previsão orçamentária e na reserva do possível.

Contudo, os argumentos contrários são refutados pela doutrina majoritária e jurisprudência dominante, a fim de assegurar os princípios e garantias constitucionais. Neste diapasão, Jean Carlos Dias defende que a separação dos poderes também deve ser analisada sob seu aspecto positivo, de aperfeiçoamento das atividades estatais. Ainda segundo o autor, as opostas vertentes da separação dos poderes almejam, com a sua interação, a proteção dos direitos fundamentais (DIAS, 2007). 

É fato que a celebração ao princípio da separação dos poderes está na Constituição da República em seu artigo segundo, contudo o que se propõe é uma releitura do mencionado princípio, não para permitir uma interferência de um Poder sobre o outro, mas para, atendendo aos anseios sociais de um Estado Democrático de Direito, construir uma sociedade mais justa, com a efetivação dos direitos fundamentais. Verifica-se, com isso, um Poder Judiciário mais atuante e igualmente responsável pela implementação dos ideais de um Estado democrático.

O autor Américo Bedê Freire Junior ao analisar a atuação do Poder Judiciário, afirma:

“O dogma da completude do sistema jurídico por meio do legislador está sepultado. Hoje somente é possível falar na completude do sistema a partir de uma Constituição principiológica que requer um novo papel dos intérpretes, especialmente dos juízes” (FREIRE JUNIOR, 2005, p.44).

Diante desse novo papel do Judiciário, questiona-se, a legitimidade do respectivo Poder, para exercer esse controle efetivo sobre as políticas públicas, pois os membros que o compõe não são eleitos pelo povo. No entanto, Aury Lópes Júnior, citado por Freire Júnior, rebate esse apontamento ao afirmar:

“A legitimidade democrática do juiz deriva do caráter democrático da Constituição, e não da vontade da maioria. O juiz tem uma nova posição dentro do Estado de Direito e a legitimidade de sua atuação não é política, mas constitucional, e seu fundamento é unicamente a intangibilidade dos direitos fundamentais. É uma legitimidade democrática fundada na garantia dos direitos fundamentais e baseada na democracia substancial” (FREIRE JUNIOR, 2005, p. 58).

Em pesquisa à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é possível identificar o posicionamento do referido Tribunal no sentido de ser legítimo o controle jurisdicional de políticas públicas, a fim de buscar o cumprimento dos direitos fundamentais sociais, a partir de uma reanálise do princípio da separação dos poderes, conforme se verifica no precedente assim ementado:

“ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS – POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS – DIREITO À SAÚDE – FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS A HOSPITAL UNIVERSITÁRIO – MANIFESTA NECESSIDADE – OBRIGAÇÃO DO ESTADO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – NÃO-OPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL AO MÍNIMO EXISTENCIAL. (…) 3. A partir da consolidação constitucional dos direitos sociais, a função estatal foi profundamente modificada, deixando de ser eminentemente legisladora em pró das liberdades públicas, para se tornar mais ativa com a missão de transformar a realidade social. Em decorrência, não só a administração pública recebeu a incumbência de criar e implementar políticas públicas necessárias à satisfação dos fins constitucionalmente delineados, como também, o Poder Judiciário teve sua margem de atuação ampliada, como forma de fiscalizar e velar pelo fiel cumprimento dos objetivos constitucionais. 4. Seria uma distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais. Com efeito, a correta interpretação do referido princípio, em matéria de políticas públicas, deve ser a de utilizá-lo apenas para limitar a atuação do judiciário quando a administração pública atua dentro dos limites concedidos pela lei. Em casos excepcionais, quando a administração extrapola os limites da competência que lhe fora atribuída e age sem razão, ou fugindo da finalidade a qual estava vinculada, autorizado se encontra o Poder Judiciário a corrigir tal distorção restaurando a ordem jurídica violada (grifou-se) (Segunda Turma, STJ, RESP nº 1041197- MS, Ministro Humberto Martins).”

Igualmente insuficiente se mostra o argumento de que a reserva do possível, por si só, seria capaz de impedir a realização dos direitos sociais, vez que tal princípio não pode funcionar como “cláusula supralegal de descumprimento da Constituição” (FREIRE JÚNIOR, 2005).

O termo “reserva do possível” se refere à escassez dos recursos em disponibilidade com relação à imensa demanda social a ser alcançada por eles. A discussão em torno desse argumento está no orçamento limitado que dispõe o Estado para implementar as políticas públicas, bem como, a necessidade de prévia dotação orçamentária, para o cumprimento imediato da decisão judicial proferida, quando o controle judicial se torna efetivo. Contudo, o Poder Judiciário não vem ignorando essa insuficiência de fundos, e nem poderia. Nesse sentido, esclarece o Ministro Celso de Mello:

“É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado na Carta Política. Não se mostra lícito, no entanto, ao poder público, em tal hipótese – mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa – criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência” (MELLO, ADPF 45, 2004).

Como se percebe a insuficiência de recursos deve ser comprovada objetivamente, e não somente alegada, para funcionar como limite a atuação judicial no controle das políticas públicas, isentando o Estado da imediata efetivação do disposto na Carta Magna.

Com relação à limitação à atuação do Poder Judiciário, conclui o autor Jean Carlos Dias que “o limite do controle judicial é exatamente o necessário à proteção aos direitos fundamentais, tal como concebido numa democracia constitucional dualista” (DIAS, 2007, p.103/104).

Por todo o exposto, conclui-se que o Poder Judiciário tem legitimidade e deve atuar comprometido com a realidade política e social brasileira, pautado na supremacia constitucional, visando assegurar os fundamentos, princípios e objetivos da República Federativa do Brasil.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Buscou-se neste trabalho analisar a interferência do Poder Judiciário no controle das políticas públicas, visando uma maior efetividade ao texto constitucional e aprimoramento do cumprimento dos direitos fundamentais.

Em relação ao tema, é de grande importância e um marco jurisprudencial o julgamento da ADPF nº 45 MC/DF, na qual, o Ministro Relator Celso de Mello manifesta o entendimento de que a via judicial é perfeitamente legítima para alcançar o controle das políticas públicas, a fim de efetivar os direitos fundamentais e o Estado Democrático de Direito. Nota-se, portanto, uma considerável evolução no entendimento jurídico acerca do tema.

Cabe ressaltar, nessa etapa do trabalho, a recomendação de leitura da íntegra do supracitado precedente, passível de localização no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal.

Conclui-se, portanto, que acompanhando a evolução jurisprudencial, a melhor doutrina corrobora a legitimidade da atuação judicial na busca da concretização dos direitos fundamentais, combatendo facilmente os argumentos contrários e respaldando o seu entendimento com fundamento na própria Carta Magna.