A ausência de citação do litisconsorte necessário no Código de Processo Civil de 2015

Resumo: O presente artigo objetiva analisar as consequências materiais e processuais do tratamento legal dispensado à ausência de citação daquele que deveria figurar como litisconsorte necessário no atual Código de Processo Civil, tendo em vista as alterações normativas da matéria em relação ao diploma processual anterior.

Palavras-chave: Litisconsorte necessário. Citação. Ausência. Consequências. Coisa julgada material.

Abstract: The present article intends to analyse the material and procedural consequences of the legal treatment of the absence of citation of the necessary litisconsort on the project of the current Code of Civil Procedure due to the legal changes in relation to the previous procedural act.

Keywords: Necessary litisconsort. Citation. Abscent. Consequences. Claim preclusion.

Sumário: Introdução. 1. Litisconsórcio necessário e coisa julgada material. 1.1 Disciplina jurídica do Código de Processo Civil de 1973. 1.2. Meios de defesa do litisconsorte não citado. 1.3. Disciplina jurídica do atual Código de Processo Civil. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

Como cediço, a configuração tríplice do processo – Estado-juiz, autor e réu – consiste apenas em um “esquema mínimo”. Com efeito, é comum a ocorrência da pluralidade de partes, restando caracterizado o fenômeno do litisconsórcio, previsto no artigo 113 do Código de Processo Civil, ex vi:

“Art. 113. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:

I – entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;

II – entre as causas houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir;

III – ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito.

§ 1o O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença.

§ 2o O requerimento de limitação interrompe o prazo para manifestação ou resposta, que recomeçará da intimação da decisão que o solucionar”.[1].

Destarte, conforme a lição do eminente processualista Cândido Rangel Dinamarco, o litisconsórcio se consubstancia em “situação caracterizada pela coexistência de duas ou mais pessoas do lado ativo ou do lado passivo da relação processual” [2], possuindo como fim a harmonia entre julgados e a economia processual.[3]

“Quando se fala na economia como fundamento do instituto de litisconsórcio pensa-se na conveniência de se cumularem em um só processo diversas partes e suas respectivas demandas, evitando-se com isso a multiplicação de processos e a repetição de instruções em torno do mesmo contexto de fato. A harmonia entre julgados representa a conveniência de evitar o conflito entre sentenças, risco que ao menos em tese acompanha a pronúncia de duas delas, ou mais, em processos separados, sobre pretensões que assentam no mesmo fundamento ou em fundamentos análogo”.[4] (grifo do autor)

Ao que se depreende do ensinamento do ilustre professor, não existe relação de subordinação entre os litisconsortes, "havendo dois ou mais autores ou mais de um réu, cada um é, em relação aos outros, litisconsorte, isto é, parte principal, sendo inadequado falar em parte e seu litisconsorte” [5].

A propósito, consoante a classificação do instituto do litisconsórcio proposta por Cândido Rangel Dinamarco, quatro critérios podem ser adotados: a) o regime de tratamento dos litisconsortes; b) o poder aglutinador das razões que conduzem à formação do litisconsórcio; c) a posição destes na relação processual; d) o momento da formação do litisconsórcio.[6]

Interessam ao presente estudo os dois primeiros critérios classificatórios, quais sejam, o regime de tratamento dos litisconsortes e o poder aglutinador das razões que conduzem à formação do litisconsórcio.

Especificamente no que tange ao regime de tratamento dos litisconsortes, o litisconsórcio pode ser do tipo simples ou unitário.

O litisconsórcio unitário ocorre quando se tratar de relação jurídica indivisível, de modo que o provimento jurisdicional deverá ser o idêntico para todos os litisconsortes que compõem o mesmo polo processual. Consoante Fredie Didier Jr., dois pressupostos caracterizam a unitariedade, na seguinte ordem, a) os litisconsortes discutem uma única relação jurídica; b) tal relação jurídica é incindível.[7]

Por sua vez, o litisconsórcio simples[8] se contrapõe ao unitário, uma vez que a decisão do feito pode ser distinta para cada litisconsorte, haja vista a pluralidade de relações jurídicas objeto da demanda, ou ainda, a divisibilidade de determinada relação jurídica.

Sem embargo, quanto ao poder aglutinador das razões que conduzem à formação do litisconsórcio, às vezes ele apenas permite o cúmulo subjetivo (litisconsórcio facultativo), e em outros casos o impõe (litisconsórcio necessário).

Com efeito, o litisconsórcio facultativo pode ou não se formar, na medida em que inexiste a obrigatoriedade de propositura ou integração do polo passivo conjuntamente por todos os legitimados. Como a própria nomenclatura indica, trata-se de faculdade.

De outro modo, o litisconsórcio necessário consiste na indispensabilidade de integração do polo da demanda por todos os sujeitos legitimados, cuidando-se de questão de legitimação ad causam conjunta ou complexa[9], ou seja, é negada a legitimidade de uma só pessoa para demandar ou ser demandada isoladamente.

Sobre o tema, confira-se a lição de Cândido Rangel Dinamarco:

“Diz-se facultativo o litisconsórcio, quando admissível, mas não exigido. O litisconsórcio facultativo ativo formar-se-á segundo a vontade exclusiva dos diversos sujeitos que optem por reunir-se para demandar em conjunto; o passivo, pela opção do autor em relação aos sujeitos que pretenda ter como réus em sua demanda. Desde que configurada alguma das hipóteses de admissibilidade estabelecidas no artigo 46 do Código de Processo Civil, a facultatividade do litisconsórcio é uma inerência da liberdade de agir e da amplitude da garantia constitucional do direito de ação. Só se exige a formação do litisconsórcio, ou seja, ele só é necessário, quando presente alguma das situações que conduzem a tanto. A necessariedade do litisconsórcio é extraordinária no sistema do direito processual civil; a facultatividade ordinária”.[10]

Em se tratando de litisconsórcio passivo necessário cabe ao autor promover a citação daqueles que devem figurar como litisconsortes, sob pena de extinção do feito sem resolução do mérito caso não o faça.

A propósito, na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a redação do artigo 47 do atual Código de Processo Civil, o qual dispunha acerca do assunto, previa:

“Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.

Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.”[11]

Em que pese a má técnica do legislador, que a partir de uma leitura literal do aludido dispositivo, sugere o tratamento indistinto entre o litisconsórcio necessário e unitário, foi consolidado o entendimento doutrinário pátrio no sentido de que o litisconsórcio necessário não guarda nenhuma relação com a unitariedade e vice-versa.

Sob esse prisma, Cássio Scarpinella Bueno propôs a leitura do caput do artigo 47 do Código de Processo Civil com dois objetivos distintos, buscando inicialmente a identificação do litisconsórcio necessário e, após, o delineamento do litisconsórcio unitário:

“Para o litisconsórcio necessário é importante excluir do art. 47 a oração relativa ao dever de o juiz decidir “a lide” de modo uniforme: “Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica (omissis), a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes do processo”. As características do litisconsórcio necessário estão todas aí: indispensabilidade de participação de mais de uma pessoa em um dos polos passivos da relação processual por força de lei ou porque titulares da relação jurídica deduzida em juízo, e a ineficácia da sentença proferida se esta obrigatória participação.

Para o litisconsórcio unitário, basta trazer de volta a oração momentaneamente suprimida: “Há litisconsórcio unitário quando o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes”. Esta uniformidade de decisão para todas as partes (todos os litisconsortes) – ou homogeneidade, como quer Dinamarco – é o que caracteriza o litisconsórcio unitário.”[12] (grifo do autor)

Tal imprecisão técnica fora superada no atual Código de Processo Civil, no qual o art. 113, que dispõe sobre o litisconsórcio necessário, suprime o excerto referente a decisão do juiz de modo uniforme para todas as partes, vejamos:

“Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.”

Logo, a unitariedade não está atrelada à necessariedade do litisconsórcio, na medida em que pode haver litisconsórcio facultativo unitário, bem como litisconsórcio necessário sem que a decisão seja a mesma para os litisconsortes integrantes do mesmo polo.

A esse respeito, note-se o ensinamento de Alexandre Freitas Câmara:

“Não se pense, porém, que o litisconsórcio unitário é espécie de litisconsórcio necessário. Os dois fenômenos são distintos, e é preciso fixar essa distinção. Quando se afirma ser necessário determinado litisconsórcio, esta afirmação leva apenas a concluir que a presença de todos os litisconsortes é essencial para que o processo se desenvolva até o final de mérito. De outro lado, quando se afirma ser unitário o litisconsórcio, o que se diz é que a decisão de mérito será, obrigatoriamente, uniforme para todos os litisconsortes, não se admitindo que os mesmos recebam, na decisão, tratamento diferenciado. Nada se diz, porém, quanto a ser ou não indispensável a presença de todos os litisconsortes na relação processual. Verifica-se, assim, estar-se diante de duas classificações diferentes, e que litisconsórcio necessário e litisconsórcio unitário são fenômenos que não podem ser confundidos.”[13]

Desse modo, somente haverá litisconsórcio necessário unitário quando assim o exigir a natureza da relação jurídica, isto é, quando for a mesma incindível, requerendo uma solução uniforme para todos os litisconsortes, podendo haver ainda litisconsórcio necessário simples, hipótese em que decorre de previsão legal.

1. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO E COISA JULGADA MATERIAL

Superada a breve introdução à figura do litisconsórcio surge a seguinte dúvida: A sentença proferida em processo sem a participação daquele que deveria figurar como litisconsorte necessário, seja pela ausência de citação ou por nulidade da mesma, é capaz de ser acobertada pelos efeitos da coisa julgada material?[14]

1.1. Disciplina jurídica do Código de Processo Civil de 1973

Como destacado por José Roberto dos Santos Bedaque, a citação é ato essencial à regularidade do procedimento, pois viabiliza o contraditório[15], garantia constitucional consagrada pelo inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal[16].

Nesse contexto, o Código de Processo Civil de 1973[17] previa a ineficácia da sentença proferida sem a citação do colegitimado que deveria figurar no processo como litisconsorte necessário, ao dispor no caput do artigo 47 que, em se tratando de litisconsórcio necessário, “a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo”.

À evidência, cuidando-se de litisconsórcio necessário simples, não se vislumbram maiores problemas, na medida em que para aquele que participou do processo o vício será sanado com o trânsito em julgado e, para o ausente, basta o ajuizamento de demanda autônoma buscando um provimento para si[18].

Nada obstante, tratando-se de litisconsórcio necessário unitário, o julgamento seria, a princípio, ineficaz[19] para todos, inclusive para aqueles que figuraram no processo, na medida em que, como exposto, cuida-se de legitimidade ad causam conjunta[20].

Registre-se, que a ineficácia não significa a inexistência jurídica da sentença e tampouco se confunde com sua nulidade.

Isso porque, a sentença inexistente é aquela que possui uma impotência material para produzir consequências jurídicas em decorrência de vícios como proferimento por pessoa não dotada de jurisdição, ausência de assinatura, publicação ou dispositivo, entre outros.

Por sua vez, a nulidade possui caráter exclusivamente endoprocessual, não impedindo a sentença de produzir todos os seus efeitos, na medida em que perde todo o sentido e a razão de ser com a irrecorribilidade da sentença, uma vez que, com o trânsito em julgado, a eficácia preclusiva da coisa julgada, impede a rediscussão das questões relevantes para o processo ou para seu resultado, havendo que falar, no máximo, no biênio previsto pelo artigo 495 do Código de Processo Civil anterior em se tratando de invalidade prevista no rol do artigo 485 do aludido Codex.

Já a ineficácia diz respeito a falta de pressupostos para a irradiação de efeitos, apresentando-se em função da tutela de interesses externos.

Nesse contexto, por opção do legislador, a sentença proferida sem a citação de todos os colegitimados necessários seria absolutamente ineficaz, carecendo de irradiação de efeitos aos terceiros legitimados não participantes do processo, bem como às próprias partes, motivo pelo qual era dito pela doutrina como inutiliter datur, ou seja, dada inutilmente, haja vista a imprestabilidade social do feito em face do objetivo que o ensejara.

“Observe-se que a ineficácia da sentença proferida inter pauciores ex pluribus, ditada pelo art. 47 do Código de Processo Civil, concerne ao seu efeito substancial (típico e programado), não havendo dúvida de que os efeitos processuais e acessórios, pertinentes à sucumbência, se produzem normalmente. A doutrina, de um modo geral, sustenta que a ineficácia, pela preterição do litisconsorte necessário é absoluta. Sintetizando a moderna e predominante orientação sobre o ponto focado, Giovanni Fabbrini explica que a privação de efeitos aí verificada é consequência direta da violação da garantia do contraditório (“contraddittorio non integro”). Em outras palavras, a afronta ao direito de defesa daquele que não foi citado tem como antídoto a ineficácia da sentença proferida contra o seu interesse.”[21]

Assim, na hipótese de litisconsórcio necessário unitário aquele que deveria figurar na demanda a despeito de não ter sido citado é considerado terceiro[22], não sendo a sentença apta a transitar em julgado em relação a ele e a todos os demais[23].

A propósito, é importante que se diferencie a submissão aos efeitos da sentença e à coisa julgada, na medida em que se tratam de institutos distintos. A sentença é ato de poder e, portanto, todos estão sujeitos a seus efeitos. Para a grande maioria eles são indiferentes, somente aqueles que figuraram como partes no processo em que ela foi proferida não mais poderão evitá-los, em razão da coisa julgada material[24].

A distinção é fundamental para que se compreenda que, em regra, a autoridade da coisa julgada material – qualidade de imutabilidade do conteúdo e dos efeitos da decisão judicial[25] – se forma tão somente entre as partes, enquanto os efeitos da sentença não se restringe àqueles que participaram da relação jurídica processual.

Como cediço, em algumas hipóteses a coisa julgada pode ser favorável àquele que deveria ter integrado determinado polo da demanda e foi preterido, tornando-se irrelevante o vício da ausência de citação, diante da realização dos objetivos do legislador.

Nada obstante, não lhe sendo a sentença favorável, pode aquele que deveria ter figurado como litisconsorte necessário resistir aos seus efeitos por meio de defesa ou em ação própria, uma vez que se trata de ato juridicamente ineficaz[26].

1.2. Meios de defesa do litisconsorte não citado

Sob a égide do diploma processual de 1973, era autorizada ao litisconsorte necessário não citado, a qualquer tempo durante o processamento do feito, a arguição do vício por meio de petição simples, podendo, ainda, interpor recurso com tal finalidade[27], o qual independeria da aquiescência dos demais litisconsortes.

Sem embargo, maior complexidade existe quando se discutia o meio processual a ser utilizado pelo litisconsorte não citado quando decorrido o prazo recursal e, portanto, insuscetível de discussão a questão afeta à ilegitimidade ad causam no bojo da própria relação processual.

Em casos tais, a ausência de imutabilidade da sentença ineficaz permite que esta seja atacada a qualquer tempo por meio de ação autônoma declaratória de inexistência, usualmente conhecida como querela nullitatis ou actio nullitatis.

Conforme bem asseverado por Alexandre Freitas Câmara[28], apesar do nome usualmente empregado, a querela nullitatis deve ser compreendida como demanda de declaração de ineficácia da sentença, pois as sentenças por ela impugnáveis existem e possuem vícios insuscetíveis de convalidação pela força sanatória geral da coisa julgada, os quais, inegavelmente, impedem que as mesmas produzam efeitos.

Não se desconhece o fato de alguns autores apontarem ser facultado ao litisconsorte não citado a utilização da ação rescisória dentro do biênio do artigo 495 do Código de Processo Civil de 1973[29], contudo não parece ser essa a melhor posição, uma vez que a ação rescisória se destina a rescindir sentenças nulas, enquanto a sentença proferida sem a citação de litisconsorte necessário é ineficaz, nunca estando passível de trânsito em julgado, nem mesmo após o decurso do prazo de dois anos.

Assim sendo, se não há coisa julgada, não é cabível ação rescisória, sendo esta meio inadequado para discussão do vício, que deve ser alegado por meio de ação declaratória de inexistência, a ser ajuizada a qualquer tempo.

Sobre o tema, confira-se a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO. HABILITAÇÃO DOS HERDEIROS NECESSÁRIOS. REJEIÇÃO. CITAÇÃO DOS LITISCONSORTES. AUSÊNCIA. HIPÓTESE DE QUERELLA NULITATIS.ARGÜIÇÃO POR SIMPLES PETIÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. As hipóteses excepcionais de desconstituição de acórdão transitado em julgado por meio da ação rescisória estão arroladas de forma taxativa no art. 485 do Código de Processo civil. Pelo caput do referido dispositivo legal, evidencia-se que esta ação possui natureza constitutiva negativa, que produz sentença desconstitutiva, quando julgada procedente. Tal ação tem como pressupostos (i) a existência de decisão de mérito com trânsito em julgado; (ii) enquadramento nas hipóteses taxativamente previstas; e (iii) o exercício antes do decurso do prazo decadencial de dois anos (CPC, art. 495).

2. O art. 485 em comento não cogita, expressamente, da admissão da ação rescisória para declaração de nulidade por ausência de citação, pois não há que se falar em coisa julgada na sentença proferida em processo em que não se formou a relação jurídica apta ao seu desenvolvimento. É que nessa hipótese estamos diante de uma sentença juridicamente inexistente, que nunca adquire a autoridade da coisa julgada. Falta-lhe, portanto, elemento essencial ao cabimento da rescisória, qual seja, a decisão de mérito acobertada pelo manto da coisa julgada. Dessa forma, as sentenças tidas como nulas de pleno direito e ainda as consideradas inexistentes, a exemplo do que ocorre quando proferidas sem assinatura ou sem dispositivo, ou ainda quando prolatadas em processo em que ausente citação válida ou quando o litisconsorte necessário não integrou o polo passivo, não se enquadram nas hipóteses de admissão da ação rescisória, face a inexistência jurídica da própria sentença porque inquinada de vício insanável.

3. Apreciando questão análoga, atinente ao cabimento ou não de ação rescisória por violação literal a dispositivo de lei no caso de ausência de citação válida, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já se posicionaram no sentido de que o vício apontado como ensejador da rescisória é, em verdade, autorizador da querela nullitatis insanabilis. Precedentes: do STF – RE 96.374/GO, rel. Ministro Moreira Alves, DJ de 30.8.83; do STJ – REsp n. 62.853/GO, Quarta Turma, rel. Min. Fernando Gonçalves, unânime, DJU de 01.08.2005; AR .771/PA, Segunda Seção, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior DJ 26/02/2007.

4. No caso específico dos autos, em que a ação tramitou sem que houvesse citação válida do litisconsórcio passivo necessário, não se formou a relação processual em ângulo. Há, assim, vício que atinge a eficácia do processo em relação ao réu e a validade dos atos processuais subsequentes, por afrontar o princípio do contraditório. Em virtude disto, aquela decisão que transitou em julgado não atinge aquele réu que não integrou o polo passivo da ação. Por tal razão, a nulidade por falta de citação poderá ser suscitada por meio de ação declaratória de inexistência por falta de citação, denominada querela nullitatis, ou, ainda, por simples petição nos autos, como no caso dos autos.
5. Recurso especial provido.”[30]

Como cediço, a querela nullitatis difere substancialmente da ação rescisória, a qual visa à desconstituição de decisão transitada em julgado, haja vista não se sujeitar a qualquer prazo para ser exercida por se tratar de tutela declaratória.

Sem embargo, outras peculiaridades diferem os dois institutos processuais, a ação desconstitutiva é sempre de competência de um órgão colegiado de tribunal e tem a admissibilidade condicionada ao depósito de 5% do valor da causa. Já a ação declaratória de inexistência é proposta perante juízo de primeiro grau[31] e se submete ao regime geral de custas[32].

1.3. Código de Processo Civil de 2015

O atual Código de Processo Civil, Lei nº 13.105/15, a priori, não apresenta mudanças significativas no que tange ao litisconsórcio. Todavia, a leitura a partir de um olhar atento é capaz de notar uma alteração relevante quanto às consequências da ausência da citação daquele que deveria integrar a lide como litisconsorte necessário.

O diploma consigna no artigo 115 que a sentença proferida sem a citação daquele que deve ser litisconsorte necessário unitário é nula tanto em relação aos que figuraram como partes no processo quanto ao que não foi integrado à lide. De outro modo, tratando-se de litisconsórcio necessário simples, o comando sentencial é válido quanto aos que figuraram no feito e ineficaz em relação àquele que não foi cientificado. Ex vi:

“Art. 115. A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será:

I – nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo;

II – ineficaz, nos outros casos, apenas para os que não foram citados”.

Destarte, a ausência de citação de pessoa física ou jurídica que deveria integrar um dos polos do processo como litisconsorte necessário resultaria na nulidade da sentença e não mais em sua ineficácia[33].

Nesse contexto, a modificação legislativa enseja a alteração da ação a ser manejada pelo potencial litisconsorte excluído da lide, na medida em que, ainda que viciadas, as sentenças nulas são aptas a irradiar efeitos e a produzir coisa julgada material, devendo ser desconstituídas por meio de ação rescisória[34], a qual se submete ao prazo decadencial de dois anos[35].

Assim, apesar de proferida sem a efetiva garantia do contraditório e da ampla defesa, a sentença lavrada em processo do qual não foi devidamente cientificado aquele que deveria ocupar a posição de litisconsorte necessário será acobertada pela eficácia preclusiva da coisa julgada[36], a qual atingirá seu grau máximo após o decurso do prazo de ajuizamento da ação rescisória.

Desse modo, transcorrido o prazo de dois anos, aquele que deveria ter atuado como litisconsorte necessário unitário será obrigado a se submeter à imutabilidade da sentença proferida ao arrepio das garantias constitucionais. À evidência, a norma em questão sobrepõe o valor da segurança jurídica ao contraditório e à ampla defesa, assegurando a eternização de injustiças.

Sob esse prisma, indo de encontro à doutrina processualista moderna[37], a aludida disposição normativa consagra uma postura puramente dogmática do processo, na medida em que olvida as garantias inerentes ao devido processo legal, imprescindíveis à legitimidade da tutela jurisdicional[38], constituindo uma verdadeira arbitrariedade positivada[39].

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como demonstrado o atual Código de Processo Civil altera substancialmente a consequência jurídica da ausência de citação daquele que deveria integrar a lide na condição de litisconsorte necessário.

Com efeito, enquanto o Código de Processo Civil de 1973 previa a ineficácia da sentença proferida em tal situação, o novo Código consigna no artigo 115 que a sentença proferida sem a citação daquele que deve ser litisconsorte necessário unitário é nula tanto em relação aos que figuraram como partes no processo quanto ao que não foi integrado à lide. De outro modo, tratando-se de litisconsórcio necessário simples, o comando sentencial é válido quanto aos que figuraram no feito e ineficaz em relação àquele que não foi cientificado.

Destarte, a ausência de citação de pessoa que deveria integrar um dos polos do processo como litisconsorte necessário unitário resultaria na nulidade da sentença e não mais em sua ineficácia.

À evidência, a modificação legislativa enseja a alteração da ação a ser manejada pelo potencial litisconsorte excluído da lide, na medida em que, ainda que viciadas, as sentenças nulas são aptas a produzir coisa julgada material devendo ser desconstituídas por meio de ação rescisória, a qual se submete ao prazo decadencial de dois anos.

Desse modo, o novo Código de Processo Civil caminha em sentido contrário à evolução do direito processual brasileiro no que tange aos efeitos da ausência da citação daquele que deveria figurar como litisconsorte necessário, já que admite o acobertamento pela eficácia preclusiva da coisa julgada do referido vício, perpetuando no tempo o resultado de uma demanda desenvolvida em completa inobservância ao direito constitucional de defesa.

Nesse contexto, a intenção do presente estudo é atentar para o tema, alertando a comunidade jurídica dos efeitos da alteração normativa, especialmente quanto a violação da garantia do jurisdicionado ao devido processo legal.

Referências

ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Observações sobre os limites subjetivos da coisa julgada. In Revista dos Tribunais, vol. 625, São Paulo: Revista dos Tribunais, nov. 1987.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo: influência do direito material sobre o processo. 6ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2011.

______. Efetividade do processo e técnica processual. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

BRASIL. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm> (Acesso em 07 abr. 2013).

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Declaração na Ação Rescisória nº 569/PE, Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/06/2011. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=1626786&sReg=199700197735&sData=20110805&sTipo=5&formato=PDF> (Acesso em 25 ago. 2013).

______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº1105944/SC, Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/12/2010. Disponível em: <https://www.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200802598927&dt_publicacao=08/02/201> (Acesso em 07 abr. 2013).

BRASIL JÚNIOR, Samuel Meira. Justiça, Direito e Processo: a argumentação e o direito processual de resultados justos. Coleção Atlas de Processo Civil. São Paulo: Atlas, 2007.

BUENO, Cássio Scarpinella. Partes e terceiros no processo civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 95.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Ação rescisória. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

______. Lições de direito processual civil. Vol. I. 18ª ed. rev. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

CARNEIRO, Athos Gusmão. Intervenção de terceiros. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 69.

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Vol. II, 3ª ed. São Paulo: Bookseller, 2002.

______. Principios de derecho procesal civil. Tomo II. Madrid: Reus, 2000.

CIPRIANI, Franco. Il processo civile nello stato democratico. Saggi Collana: Biblioteca di diritto processuale. Vol. 16. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2006.

CORREIA, André de Luizi. A citação no direito processual civil brasileiro. Coleção estudos de direito de processo Enrico Tullio Liebman. vol. 46. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. 3ª ed. Buenos Aires: Depalma, 1969.

DENTI, Vittorio. Appunti sul litisconsorzio necessario. Rivista di diritto processuale, vol. XIV, Pádua: Cesam, 1959.

DIAS, Maria Berenice. O terceiro no processo. Rio de Janeiro: Aide, 1993, p. 130.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Vol. II. 6ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009.

______. Litisconsórcio. 8ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009.

______. Nova era do processo civil. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2013.

FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Réu revel não citado, “querela nullitatis” e ação rescisória. In Revista de Processo, nº 48, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987.

JÚNIOR DIDIER, Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. Vol. I. 12ª ed. Salvador: Juspodivm, 2010.

KLIPEL, Rodrigo. A coisa julgada e sua impugnação: relativização da coisa julgada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

LIEBMAN. Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa julgada. Rio de Janeiro: Forense, 1981.

______. Manuale di diritto processuale civile. 7ª ed. Milão: Guiffrè, 2007.

MACEDO, Alexander dos Santos. Da querella nullitatis: sua subsistência no Direito brasileiro. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

MEDINA, Jóse Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O dogma de coisa julgada: hipóteses de relativização. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

______. Processo civil moderno. Vol. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. La definizione di cosa giudicata sostanziale nel codice di procedura civile brasiliano. In Temas de direito processual (nona série). São Paulo: Saraiva, 2007.

PASSOS, J. J. Calmon de. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

PISANI, Andrea Proto. Diritto processuale civile. 4ª ed. Napoli: Jovene, 2002.

SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória. 6ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2009.

TESHEINER, José Maria. Eficácia da sentença e coisa julgada no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 6ª ed. rev., atual. e ampl. Coleção estudos de direito de processo Enrico Tullio Liebman. vol. 16. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

YARSHELL. Flávio Luiz. Ação rescisória: juízos rescindente e rescisório. São Paulo: Malheiros, 2005.

Notas

[1]BRASIL. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm> (Acesso em 07 abr. 2013).

[2]DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio. 8ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 45.

[3]Ibid., p. 69.

[4]Ibid., p. 69-70.

[5] Id. Instituições de direito processual civil. Vol. II. 6ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 340.

[6] Id. Litisconsórcio. 8ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 75.

[7] JÚNIOR DIDIER, Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. Vol. I. 12ª ed. Salvador: Juspodivm, 2010. p. 320.

[8] Cândido Rangel Dinamarco propõe nomenclatura distinta: “[…] Ele constitui direito comum em sede litisconsorcial e permite que a solução final do processo venha eventualmente a oferecer resultados diferentes para os diversos litisconsortes. Daí o nome litisconsórcio comum, mais aconselhável que litisconsórcio simples (locução muito usual em doutrina), porque se trata de hipóteses em que, havendo situações jurídico processuais diferenciadas entre os litisconsortes, o processo mais se complica no tratamento diferente dado a cada um. Um é revel, e o outro não; um requereu prova pericial, outro a dispensou; um apelou, outro deixou a sentença passar em julgado na parte que lhe toca etc.” (“destaque do original”). DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio. 8ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 77-78.

[9]“Il litisconsorzio necesssario si risolve, dal punto di vista teorico, in una legittimazione ad agire necessariamente congiuntiva nei confronti dei titolari del rapporto giuridico che l´attore vuol dedurre in giudizio: l´azione, única, spetta soltanto congiuntamente contro i vari legittimati passivi necessari, e ciò vuol dire che non spetta contro uno solo od alcuni di essi (un bene spettante a tre personae non può essere diviso fra due sole di esse); proposta Nei confronti di alcuni, la domanda non potrà essere giudicata nel mérito e dovrebbe, a rigore, anche d´ufficio, esse dichiarata inammissibile.” (“destaque do original”) LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile. 7ª ed. Milão: Guiffrè, 2007, p. 100.

[10] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Vol. II. 6ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 368.

[11]BRASIL. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm> (Acesso em 07 abr. 2013).

[12]BUENO, Cássio Scarpinella. Partes e terceiros no processo civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 95.

[13] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. Vol. I. 18ª ed. rev. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 161-2.

[14] “[…] il nodo centrale del problema del litisconsorzio necessario sta, come si è autorevolmente rivelato, nella determinazione degli effetti della sentenza resa in assenza di taluno dei litisconsorti.” DENTI, Vittorio. Appunti sul litisconsorzio necessario. Rivista di diritto processuale, vol. XIV, Pádua: Cesam, 1959.

[15] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 472.

[16] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

[17]BRASIL. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm> (Acesso em 07 abr. 2013).

[18] “A disposição contida no art. 47 pode contribuir para reforçar o esclarecimento do conceito de ‘parte’ nos termos aqui expostos. Nela está dito, a contrario sensu, que há relações jurídicas materiais que, por serem cindíveis, podem ser tratadas no processo mesmo que a ele não haja comparecido a totalidade dos sujeitos que as integram. Em tal caso, ‘partes’ da relação processual serão somente aqueles sujeitos da relação material que compareceram ao processo. Por isso, ‘a eficácia da sentença independerá da citação de todos os litisconsortes’. Os demais sujeitos da própria relação material e bem assim todos os possíveis interessados são tidos como ‘terceiros’ no concernente ao processo. Consequência natural é ser a autoridade da coisa julgada inoponível a quem ficou de fora. Nesses casos a res de qua agitur não abrange a parcela (ou parcelas) da relação jurídica material (precisamente por ser cindível) de que é titular aquele que não interveio no processo (ou aqueles que nele não intervieram). Outras relações jurídicas materiais, porém, existem que, por serem incindíveis, só podem ser tratadas no processo com a presença da totalidade dos sujeitos que as integram, e, por isso, ‘partes’ na relação processual devem ser necessariamente todos (sem exceção) os sujeitos da relação material, que têm de ser efetivamente convocados a integrar o processo. Nesse caso, ‘a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes’. Ficarão de fora, portanto, somente os estranhos à própria relação jurídica material; eles é que serão os terceiros. Em consequência, o processo somente será válido, a sentença nele proferida somente será eficaz e produzirá efeitos, a coisa julgada só se formará se todos os sujeitos da relação material (por ser incindível) tiverem estado presentes ao processo (isto é, tiverem sido convocados em ocasião adequada a nele poderem intervir e defender seus direitos e interesses). A ausência de um só, que não haja sido chamado, determinará a nulidade do processo para todos, mesmo para os que a ele houverem comparecido; em razão dessa ausência (por não ter havido convocação, frise-se) a sentença será ineficaz (inutiliter data, como se expressou Chiovenda), não produzirá efeitos, nem se formará coisa julgada, para ninguém – nem para os presentes, nem para os ausentes ao processo (os mesmos princípios aplicam-se, obviamente, a cada uma e ao conjunto formado por elas, no caso de a relação jurídica processual – e a sentença de mérito que nela houver sido pronunciada abranger mais de uma relação material). Terceiros, portanto, serão todos os que não tiverem participado do processo, sejam as ‘partes’ da relação jurídica material não convocadas, sejam os estranhos a ela, porém juridicamente interessados no litígio que dela se originou.” (“destaques do original”) ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Observações sobre os limites subjetivos da coisa julgada. In Revista dos Tribunais, vol. 625, São Paulo: Revista dos Tribunais, nov. 1987.

[19] “Não se trata de inexistência, como querem alguns. Tanto é verdade que, não detectado o vício, eventual sentença poderá até torná-lo irrelevante e ser apta a produzir efeitos. Basta pensar na improcedência do pedido deduzido pelo autor. Por que não admitir a existência e eficácia deste ato, se a falta de citação não causou prejuízo ao réu, a quem o resultado acabou beneficiando?” BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Ibid., p. 472. Em sentido contrário, afirmando se tratar de hipótese de inexistência do processo: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 6ª ed. rev., atual. e ampl. Coleção estudos de direito de processo Enrico Tullio Liebman. Vol.16. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 52; PASSOS, J. J. Calmon de. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 102. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Vol. II, 3ª ed. São Paulo: Bookseller, 200, p. 349; BRASIL JÚNIOR, Samuel Meira. Justiça, direito e processo: a argumentação e o direito processual de resultados justos. Coleção Atlas de Processo Civil. São Paulo: Atlas, 2007, p. 43.

[20]“Lembre-se de que a relação jurídica processual, no litisconsórcio necessário, é única, as partes é que são plúrimas. Trata-se de relação jurídica subjetivamente complexa, que somente se forma com a presença de todos os co-legitimados necessários. Faltando qualquer um deles, a relação jurídica processual não se formará e não haverá processo, sendo juridicamente inexistente a sentença que vier a ser proferida.” (“destaque do original”) CORREIA, André de Luizi. A citação no direito processual civil brasileiro. Coleção estudos de direito de processo Enrico Tullio Liebman. Vol. 46. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 251. No mesmo sentido preleciona José Rogério Cruz e Tucci: “Se o litisconsórcio for necessário, seja por força de lei, seja pela natureza incindível da relação jurídica, toda vez que o processo não for integrado pela totalidade dos sujeitos da relação de direito material litigiosa haverá ilegitimidade de parte. (…) Sendo hipótese de litisconsórcio passivo necessário, a teor do disposto no parágrafo único do artigo 47 do Código de Processo Civil, não sanado o defeito que contamina o processo no prazo determinado, porque não providenciada a citação de todos os litisconsortes, o processo será extinto por carência de da ação, pela flagrante ilegitimidade passiva. Como bem destacou Ovídio Baptista da Silva, a incompleta formação do litisconsórcio necessário e unitário constitui uma questão de legitimatio ad causam, sob a consideração de que, sendo única a relação litigiosa, a presença de todos os seus protagonistas é condição prévia para que se possa sobre ela controverter, pela simples razão de que a lide é igualmente uma e única” TUCCI, José Rogério Cruz e. Limites subjetivos da eficácia da sentença e da coisa julgada civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 235-6.

[21] TUCCI, José Rogério Cruz e. Ibid., p. 238.

[22] “No plano do direito processual, o conceito de terceiro terá igualmente de ser encontrado por negação. Suposta uma relação jurídica pendente entre A, como autor, e B, como ré, apresentam-se como terceiros C, D, E etc., ou seja, todos os que não forem partes (nem coadjuvantes de parte) no processo pendente.” (“destaque do original”) CARNEIRO, Athos Gusmão. Intervenção de terceiros. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 69.

[23] “[…] É que, para deixar o terceiro apenas livre da autoridade da coisa julgada material, mas atingido pelos efeitos lançados sobre a situação jurídica unitária, não seria necessário dizer a lei que é ineficaz a sentença dada sem a sua participação no processo. A limitação subjetiva da coisa julgada às partes, sem vincular terceiros, é regra já constante de outro dispositivo (CPC, art. 472) e inteiramente sem sentido nem utilidade seria o que consta da parte final do art. 47 ('…caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo'). A nada reduzir-se-ia, portanto, a 'ineficácia' ditada expressamente na secção do Código destinada ao litisconsórcio.” (“destaque do original”) DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio. 8ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 341.

[24] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Ibid., p.476.

[25] LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa julgada. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 54.

[26] “[…] a ausência de litisconsorte necessário pode ser arguida por quaisquer das partes. Mesmo, por hipótese, por aquele que, propositalmente, deixou de nomeá-lo anteriormente, dando causa, pois, ao vício processual. Assim, mesmo o responsável pela ausência de um litisconsorte necessário pode pretender a declaração de inexistência jurídica da relação processual ou, quando menos, sua nulidade absoluta, não obstante tenha dado causa ao defeito. Poderá fazê-lo durante a litispendência (inclusive em fase recursal), em ação rescisória ou, coerentemente, como o que desenvolvi no item anterior, por ação declaratória de inexistência jurídica de ato ou relação processual.” BUENO, Cássio Scarpinella. Ibid., p. 113-114.

[27]“Não se pode subtrair legitimidade ao litisconsorte necessário que foi preterido na demanda para manifestar recurso. Apesar da ineficácia da sentença, por não apreciada a relação em sua integralidade, pode perseguir o mesmo, pela via recursal, o reconhecimento da ilegitimatio ad causam, decorrente de sua ausência.” DIAS, Maria Berenice. O terceiro no processo. Rio de Janeiro: Aide, 1993, p. 130.

[28] CÂMARA, Alexandre Freitas. Ação rescisória. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 281-282.

[29]“O que pode ocorrer é que o interessado, no momento em que tomar conhecimento da existência do processo viciado pela falta ou nulidade de sua citação e que lhe correu à revelia, tenha à sua disposição mais de uma alternativa: a) a ação rescisória; b) os embargos à execução e c) a querela nullitatis. Se o processo de execução não tiver sido instaurado, ou se se tratar de sentença que não seja condenatória, abstraindo-se dos ônus da sucumbência, cabe-lhe antes do biênio do art. 495 do CPC, a escolha entre uma das duas: a rescisória ou a querela nullitatis; após o biênio, somente esta; se já tiver sido instaurada a execução, cabe-lhe a via da ação de embargos do executado.” MACEDO, Alexander dos Santos. Da querela nullitatis: sua subsistência no direito brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 57.

[30]BRASIL.Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº1105944/SC, Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/12/2010. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200802598927&dt_publicacao=08/02/201.> (Acesso em 07 abr. 2013).

[31]PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO VERIFICADA. AÇÃO RESCISÓRIA. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO. HIPÓTESE DE QUERELLA NULITATIS. APRECIAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA FUNGIBILIDADE, DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS, CELERIDADE E ECONOMIA PROCESSUAIS. 1. Ao extinguir a presente ação rescisória sem resolução de mérito, o acórdão ora embargado fundou-se no não cabimento de ação rescisória para declarar nulidade de julgado por ausência de citação, considerando que a hipótese dos autos não se enquadra no rol taxativo do art. 485 do CPC. Decidiu-se, assim, que a desconstituição do acórdão proferido nos autos do Recurso Especial n. 8.818/PE somente poderia ser postulada pelo autor por meio de ação declaratória de inexistência de citação, denominada querela nullitatis. 2. Verificada a omissão do julgado quanto à aplicação dos princípios da instrumentalidade das formas, da celeridade e economias processuais. 3. Não está autorizada a aplicação dos princípios que norteiam o sistema de nulidades no direito brasileiro, em especial os da fungibilidade, da instrumentalidade das formas e do aproveitamento racional dos atos processuais, para que a rescisória seja convertida em ação declaratória de inexistência de citação, máxime quando inexiste competência originária do Superior Tribunal de Justiça para apreciar aquela ação cognominada querela nullitatis. Isto porque a Constituição Federal apenas autoriza o processamento da inicial diretamente perante esta Corte Superior nas hipótese expressamente delineadas em seu art. 105, inciso I. 4. Por outro lado, é assente a orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a competência para apreciar e julgar a denominada querela nullitatis insanabilis pertence ao juízo de primeira instância, pois o que se postula não é a desconstituição da coisa julgada, mas apenas o reconhecimento de inexistência da relação processual. Neste sentido, são os seguintes julgados: AgRg no REsp 1199335 / RJ, Primeira Turma, rel. Benedito Gonçalves, DJe 22/03/2011; REsp 1015133/MT, Segunda Turma, Rel. Ministra Eliana Calmon, Rel. p/ Acórdão Ministro Castro Meira, DJe 23/04/2010; REsp 710.599/SP, Primeira Turma, Rel. Ministra Denise Arruda, DJ 14/02/2008. 5.Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Declaração na Ação Rescisória nº 569/PE, Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/06/2011. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=1626786&sReg=199700197735&sData=20110805&sTipo=5&formato=PDF> (Acesso em 25 ago. 2013). A propósito, observe-se a crítica de Flávio Luiz Yarshell: “A situação não deixa de ser curiosa, porque, ao argumento da inexistência, o órgão judicial de primeiro grau, em termos concretos, acabará desconsiderando o quanto possivelmente tenha decidido instância superior, cuja decisão, no âmbito recursal, substituiu a precedente, nos limites em que conhecido o recurso. Contudo, a premissa de que o ato é inexistente parece indicar a competência de primeiro grau, quando menos, como dito, por exclusão (da rescisória – esta, sim, de competência originária do tribunal)” YARSHELL. Flávio Luiz. Ação rescisória: juízos rescindente e rescisório. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 272.

[32] “Todas as considerações já alinhadas conduzem à conclusão de continuar admissível no direito brasileiro contemporâneo a ação autônoma de desconstituição da sentença proferida contra o revel não citado, que representa a continuidade e sobrevivência, pelo menos nessa limitada hipótese, da querella nullitatis. Significa isso que a postulação em juízo pela nulidade da sentença independe, no caso, tanto de sua rescisão como do uso de embargos à execução, com algumas consequências relevantíssimas. A primeira é a de não se precisar dirigir a arguição a um juízo de grau ou hierarquia superior à do prolator da sentença, mas a este mesmo. Outra é a de não submeter a ação cogitada no curto prazo decadencial em que é proponível o pedido de rescisão.” FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Réu revel não citado, “querella nulitatis” e ação rescisória. In Revista de Processo, nº 48, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 27- 44.

[33] As consequências práticas desta distinção são extremamente relevantes, pois as sentenças nulas serão rescindíveis dentro do biênio subsequente à formação da coisa julgada, isto é, dentro dos dois anos do prazo decadencial para o ajuizamento da ação rescisória. Já a possibilidade de ataque às sentenças inexistentes não sofre esta limitação, pois a qualquer tempo podem ser assim declaradas.” CORREIA, André Luizi. Ibid., p. 201.

[34]“[…] a ação rescisória é uma demanda autônoma, e não um recurso. Dá início a processo autônomo, que tem por objeto a desconstituição de um provimento jurisdicional transitado em julgado.” CÂMARA, Alexandre Freitas. Ação rescisória. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 30.

[35] A esse respeito, notem-se algumas disposições normativas respeitantes à ação rescisória atual Código de Processo Civil:

Art. 978. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

I – se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;

II – proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente;

III – resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;

IV – ofender a coisa julgada;

V – violar manifestamente norma jurídica;

VI – se fundar em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal, ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória;

VII – o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, obtiver prova nova, cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;

VIII – fundada em erro de fato verificável do exame dos autos.

§ 1º Há erro de fato quando a decisão rescindenda admitir um fato inexistente ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, num como noutro caso, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o órgão jurisdicional deveria ter se pronunciado.

§ 2º Nas hipóteses previstas no caput, será rescindível a decisão transitada em julgado que, embora não seja de mérito, não permita a repropositura da demanda ou impeça o reexame do mérito.

§ 3º A ação rescisória pode ter por objeto apenas um capítulo da decisão.

§ 4º É rescindível a decisão proferida em procedimento de jurisdição voluntária.

Art. 987. O direito de propor ação rescisória se extingue em dois anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo.

§ 1º Prorroga-se até o primeiro dia útil imediatamente subsequente o prazo a que se refere o caput, quando expirar durante férias forenses, recesso, feriados ou em dia em que não houver expediente forense.

§ 2º Se fundada a ação no inciso VII do art. 978, o termo inicial do prazo será a data de descoberta da prova nova, observado o prazo máximo de cinco anos, contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo.

§ 3º Nas hipóteses de simulação ou colusão das partes, o prazo começa a contar para o terceiro prejudicado e para o Ministério Público, que não interveio no processo, a partir do momento em que têm ciência da simulação ou da colusão.

[36]“Dopo avere stabilito Che l’essenza del giudicato sostanziale consiste in un´efficacia, l´art. 467 chiarisce che tale efficacia si traduce nel rendere la sentenza ‘imutável e indiscutível’. A dire il vero, sarebbe sufficiente Il riferimento all´immutabilità. l´inammissibilità di ogni futura discussione è una mera conseguenza del fatto di esserci resa immutabile la sentenza.” MOREIRA, José Carlos Barbosa. La definizione di cosa giudicata sostanziale nel codice di procedura civile brasiliano. In Temas de direito processual (nona série). São Paulo: Saraiva, 2007, p. 214.

[37] “Um óbvio predicado essencial à tutela jurisdicional, que a doutrina moderna realça, é o da justiça das decisões. Essa preocupação não é apenas minha: a doutrina e os tribunais começam a despertar para a necessidade de repensar a garantia constitucional e o instituto técnico-processual da coisa julgada, na consciência de que não é legítimo eternizar injustiças a pretexto de evitar a eternização de incertezas.” (“destaque do original”) DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 224.

[38]BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo: influência do direito material sobre o processo. 6ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 44.

[39]“Na verdade do direito de ser citado acerta com a própria origem da humanidade; sua constante permanência ao longo da História fornece o alcance do seu significado, para localizá-lo entre aqueles direitos que pertencem ao indivíduo como emanação de sua personalidade. Por isto, é absoluto, intangível, indisponível; inseparável da pessoa humana. Não há como afastá-lo. (…)” AZEVEDO, Luiz Carlos apud MACEDO, Alexander dos Santos. Da querella nullitatis: sua subsistência no Direito brasileiro. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 46.

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Informações Sobre o Autor

Makena Marchesi

Mestre em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Espírito Santo. Pós-graduada pela Escola Superior do Ministério Público do Espírito Santo. Graduada em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo. Analista Judiciário do Tribunal de Justiça do Espírito Santo

A ausência de citação do litisconsorte necessário no Código de Processo Civil de 2015

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Makena Marchesi

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