ITBI – momento da ocorrência do fato gerador

Resumo: No Sistema Tributário Nacional o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis “inter vivos” – ITBI, que era de competência dos Estados, com o advento da Constituição Federal de 1988, passou a ser instituído pelos Municípios. No direito brasileiro, a transmissão da propriedade imobiliária ocorre mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis, de forma que, antes do registro, o alienante continua na condição de dono do imóvel. O momento da incidência do fato gerador do ITBI, só poderá ser o momento da transmissão do bem imóvel a título oneroso ou o da cessão de direitos, de forma que a cobrança do tributo sem obediência dessa formalidade ofende o ordenamento jurídico em vigor. Mesmo com a determinação prevista na legislação, alguns Municípios efetuam a cobrança do ITBI na lavratura da escritura pública no Cartório de Notas, ou seja, antes de ocorrido o fato gerador do tributo, contrariando o ordenamento jurídico brasileiro. Assim sendo, o tema ITBI – Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis continua merecer maior atenção dos estudiosos do Direito, para que seja feita uma análise mais profunda dos artigos que tratam do tema, afim de resolver as controvérsias sobre o aspecto temporal ou momento da incidência do respectivo tributo. [1]

Palavras-chave: ITBI. Registro. Fato gerador. Momento da incidência

Abstract: The National Tax System Tax Transfer of Real Estate " inter vivos " – ITBI, which was by the States, with the advent of the Federal Constitution of 1988, is now established by municipalities. Under Brazilian law, the transfer of real property occurs by recording their transmissive title in the Property Registry, so that, prior to registration, the transferor remains in the condition of the property owner. The moment of impact of the triggering event ITBI, may just be the time of transmission of the property or the consideration of the assignment of rights, so that the collection of the tax without this formality obedience offends the law in force. Even with the determination under law, some municipalities perform the collection of ITBI in drawing up the public deed in the Notary Office, ie, before the triggering event occurred tribute, contradicting the Brazilian legal system. Thus, the theme ITBI – Tax on Transfer of Real Property still deserves more attention from scholars of law, so that a deeper analysis of articles dealing with this issue in order to resolve disputes over the temporal aspect or moment of impact is taken the respective tax.

Keywords: ITBI. Register. Taxable event. Moment of impact.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo estudar o fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, abordando o seu aspecto temporal ou o momento de incidência do fato gerador do tributo.

O momento da incidência do fato gerador do ITBI é assunto que merece atenção especial dos estudiosos do Direito, pois apesar dos entendimentos doutrinários e das decisões proferidas pelos tribunais brasileiros, alguns Municípios continuam exigindo o pagamento do imposto na lavratura da escritura pública no Cartório de Notas. Nesses casos, a doutrina e a jurisprudência, em sua maioria, defendem que o fato gerador do ITBI ocorre com o registro do título no cartório imobiliário, de forma que a cobrança do tributo sem obediência dessa formalidade ofende o ordenamento jurídico.

Para o estudo do tema, realizou-se a pesquisa da Legislação Tributária, Civil, Constituição Federal, bem como pesquisa bibliográfica, abordando as opiniões de renomados doutrinadores e decisões jurisprudenciais, que, com o amplo conhecimento jurídico trouxe clareza sobre o tema em estudo.

Após a introdução, o capítulo dois apresenta o conceito e contexto histórico do ITBI, bem como a previsão legal e os elementos constitutivos do respectivo tributo.

O capítulo três, trata-se do aspecto temporal ou momento da incidência do fato gerador, abordando a posição doutrinária e jurisprudencial sobre o tema.

Conclui-se o trabalho com a afirmativa, que o fato gerador do ITBI ocorre com a transferência da propriedade junto ao Cartório de Registro de imóveis, antes deste não há que se falar em fato gerador. Portanto, o tributo somente pode ser exigido após o tal registro.

2 IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS – ITBI

Neste capítulo discorre-se sobre o conceito, origem histórica, previsão legal e os elementos constitutivos do respectivo tributo.

Este tributo, exclusivo das negociações imobiliárias, incide sobre transmissão de bens imóveis “inter vivos”, seja a qualquer título – por ato oneroso, por natureza ou cessão física – na instituição de direitos reais sobre imóveis, excluindo os de garantia, bem como a cessão de direitos de sua aquisição

No que se refere à sua origem histórica, leciona Rodriguez Júnior (2008, p.121) que os tributos sobre transmissão imobiliária, nesta modalidade, teriam-se originado ao tempo de Ptolomeu no Egito, tendo sido posteriormente reestruturada em Roma, com os nomes de “Vicesima Manunissiorum ou Inter Vivos”. Com a Revolução Francesa de 1789, a cobrança desse tributo ganhou consistência, sob o nome de “Droit de Quint”, estendendo-se posteriormente para os demais países do mundo.

No Brasil, o tributo ora estudado foi instituído primeiramente no ano de 1809, sob a denominação de “Sisa dos Bens de Raiz”, nome que deriva da expressão latina “excisio”, e que significa cortar uma parcela de alguma coisa, no caso, a passagem de bens ou direitos imobiliários por ato em vida das pessoas intervenientes na transmissão. Essa determinação decorreu do Alvará 3, de junho daquele mesmo ano, tendo sido posteriormente previsto na Constituição Federal de 1891, art. 9º,III, como tributo da competência dos Estados, e que incidia sobre transmissões imobiliárias de qualquer natureza. (RODRIGUEZ JR, 2008, p. 122)

Importante registro deve ser feito à Lei nº 1.507 de 23 de setembro de 1867, pois esta passou a denominá-lo como Imposto Sobre Transmissão da Propriedade “Inter Vivos” e “Causa Mortis”. Perduraria com essa formatação até a Constituição de 1934, quando o legislador brasileiro cindiu as duas hipóteses possíveis de transmissão em duas modalidades diversas, daí surgindo o imposto de transmissão de propriedade “causa mortis” (art.8º, I, b) e o imposto sobre a transmissão de propriedade imobiliária “inter vivos” (art.8º, I, c), ambos topograficamente localizados sob a competência dos Estados, mantendo-se inalterado na Constituição Federal de 1937 (art. 23, I, b e c) e na Carta de 1946 (art. 19, II e III). (RODRIGUEZ JR, 2008, p. 123)

Com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) de 1988, os arts. 1º e 18, integraram o Município como ente federado, possibilitando a ampliação da autonomia municipal, outorgando-lhe o poder de elaborar sua Lei Orgânica, uma espécie de constituição municipal. (RORIGUEZ JR, 2008)

Carraza (1997), leciona que os arts. 29 e 30 da CRFB/1988 atribuíram autonomia ao Município, com capacidade de organização, governo, administração e independência financeira.

“A descentralização tributária, dentre outros objetivos, visou a dotar de mais recursos os Municípios. Por essa razão, foram introduzidas profundas alterações na distribuição da competência tributária. Entre elas, destaca-se a divisão do imposto sobre transmissão de bens imóveis em dois novos, formalmente distintos, cabendo um para os Estados e Distrito Federal, “transmissão, causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos”- ITCD (art. 155, I, da Constituição Federal – CF/1988), e outro para os municípios, o imposto sobre “transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos à sua aquisição – ITBI” (art. 156, II, da CF/1988) (CARRAZA, 1997, p. 119).

2.2 PREVISÃO LEGAL

No Brasil, a legislação tributária está sujeita à Constituição Federal, que define as normas sobre tributação. A Constituição Federal, em matéria tributária, delega à lei complementar estabelecer as normas gerais sobre a respectiva legislação. (SABBAG, 2009).

2.3 A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

A Constituição Federal é quem estabelece os princípios da competência tributária, as limitações ao poder de tributar e orienta o exercício das competências desenvolvidas pelos entes federados.

A Constituição Federal não institui os tributos, mas fixa a sua previsão e outorga às pessoas jurídicas de direito público interno, exercer a competência tributária sobre eles, observando as normas constitucionais.

A Constituição dispõe, no seu art. 146, que cabe à lei complementar federal estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, principalmente sobre definição de tributos e de suas espécies, bem como em relação aos impostos e aos respectivos fatos geradores, bases de cálculo, contribuintes, obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência. É o CTN a referida lei complementar. (SABBAG,2009)

2.4 O CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL

A Lei nº 5.172/1966, inicialmente de natureza ordinária, ganhou “status” de lei complementar, por recepção da Carta de 1967, sendo-lhe atribuída, em seguida, a denominação de “Código Tributário Nacional”(CTN), por força do ato Complementar nº36/67. (CASSONE, 2006, p.14)

A lei complementar foi criada na Constituição de 1967, com a competência para estabelecer normas gerais de Direito Tributário. O Código Tributário Nacional, recepcionado como lei complementar pela Carta Constitucional de 1967, mantém-se assim também nas Constituições de 1969 e 1988. (SABBAG, 2009)

2.5 LEI MUNICIPAL

Os Municípios têm a competência tributária determinada pela Constituição Federal, para instituir o ITBI, observando os preceitos legais presentes em lei complementar. Assim sendo, cabe a cada município editar lei específica.

Em Governador Valadares, o tributo foi criado por intermédio da LC nº 034/2001, com alterações da LC nº 044/2002.

2.6 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

Segundo Sabbag (2009) e Ichihara (2006), os elementos constitutivos dos tributos/impostos definem com clareza os caminhos a serem traçados pelos entes federados, respeitando o exposto na lei, para a cobrança devida do respectivo imposto.

Esses autores ensinam que os elementos constitutivos são: aspecto pessoal, dividido em sujeito ativo, no caso o Município (art.156,II da CF) e o sujeito passivo qualquer uma das partes (art. 42 do CTN); aspecto material, sendo a materialidade a transmissão inter vivos, de bens e imóveis; aspecto espacial, leva-se em consideração o local da situação do imóvel, observando qual Município é competente. O aspecto temporal merecerá maior ênfase, pois o artigo escrito trata justamente do momento da ocorrência do fato gerador.

3 ASPECTO TEMPORAL (MOMENTO DA INCIDÊNCIA DO FATO GERADOR)

Ichihara (2006), leciona que, o aspecto temporal, ou o momento da incidência do fato gerador, só poderá ser o momento da transmissão do bem imóvel a título oneroso ou o da cessão de direitos.

“O bem imóvel, a propriedade, é transmitido pelo registro do título no Cartório de Registro de Imóveis. O aspecto temporal da norma tributária diz respeito ao momento em que se deve considerar ocorrido a situação geradora da obrigação tributária, sendo o momento no qual se considera o fato gerador realizado”. (ICHIHARA, 2006, p. 284).

O art. 35 do CTN c/c o art. 156, II, da atual CF, estabelece que o fato gerador do ITBI é a transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.

3.1 A DOUTRINA E O MOMENTO DA INCIDÊNCIA DO FATO GERADOR DO ITBI

No direito brasileiro, a transmissão da propriedade imobiliária ocorre mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis, de forma que, antes do registro, o alienante continua na condição de dono do imóvel (CC, art. 1.245 e seu parágrafo único). Apesar de a legislação da maioria dos municípios brasileiros exigir o pagamento do tributo no momento do registro da escritura no Cartório de Notas, antes, portanto, do registro no Cartório de Imóveis, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido da impossibilidade da cobrança do tributo antes do respectivo registro. (ALEXANDRE, 2009).

Machado (2009, p.135), menciona entendimento do STJ, segundo o qual:

“O fato gerador do ITBI, ocorre com a transferência efetiva da propriedade ou do domínio útil, na conformidade da Lei Civil, com o registro no cartório imobiliário. A cobrança do ITBI sem obediência dessa formalidade ofende o ordenamento jurídico em vigor.”

Com efeito, a lei instituidora do ITBI estabelece como aspecto material de sua hipótese de incidência a transmissão imobiliária, nos moldes do Código Civil, isto é, a que implica o registro imobiliário da escritura pública. Então, não poderá fixar como aspecto temporal da referida hipótese de incidência momento anterior ao registro público. Nem condicionar a lavratura da escritura pública ou sua transcrição no registro público o pagamento antecipado do imposto, pois, não há tributo sem que se realize plenamente o respectivo fato gerador. (FURLAN, 2003).

Hadara (2006), lecionando sobre o ITBI, expõe que:

“Não há dúvida, pois que os municípios, no exercício de sua competência impositiva, devem respeitar, não só o conceito de bem imóvel que resulta do exame dos arts. 79 a 81 do Código Civil, como também, o conteúdo da “transmissão de bens imóveis” que, ao teor do art. 1.245 do estatuto substantivo, somente se opera com o registro do título de transferência no Registro de Imóveis competente.”

A maioria da doutrina não admite a exigência do tributo antes do registro do título, observando o princípio da legalidade. Os artigos 109 e 110 do CTN remetem aos conceitos do Código Civil para definição do respectivo imposto, confirmando que o fato gerador do ITBI somente ocorre com o registro imobiliário. A cobrança antecipada ao registro ofende o ordenamento jurídico em vigor.

Mezzomo (2008), em seu artigo sobre a incidência do fato gerador do ITBI, expõe que se a norma tributária não determinou o termo transmissão, então o intérprete só pode socorrer-se dos conceitos do Direito Civil.

“Se o Direito Civil determina que é o registro que formaliza a transferência do bem imóvel, não existe fato gerador anterior a esse momento. Ora, é claro que o registro do contrato no Cartório de Registro de Imóveis tem um antecedente que é a celebração do contrato. Mas o que nos interessa não são os antecedentes causais naturais, pois nesse momento ainda não ocorreu o seu fato gerador. Se a legislação tributária não definiu o que seja a transmissão e quando ela se opera, o intérprete e aplicador do direito há que se valer dos conceitos de Direito Civil e nestes está expresso que só há transmissão quando houver o registro. Somente quando efetuado é que se pode falar em evento econômico translativo de propriedade”. (MEZZOMO, 2008)

Pinto JR (2009), em seu artigo também apresenta sua opinião sobre o fato gerador do ITBI:

“Tendo em vista a matriz constitucional do ITBI, pode-se afirmar que o seu fato gerador é a transmissão onerosa de bens imóveis, de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, e de cessão de direitos à sua aquisição, efetuada entre pessoas vivas. Nem promessa ou contrato de compra e venda, nem cessão de direito nem mesmo escritura de compra e venda, ainda que quitados, irretratáveis e irrevogáveis, constituem, per se, fato gerador do ITBI. Apenas o registro no Cartório Imobiliário de instrumento hábil à transmissão da propriedade de bem imóvel, de direitos reais sobre imóveis ou de cessão à sua aquisição constitui fatos geradores do ITBI”.

Maria Helena Diniz, (2007), ensina que:

“Os negócios jurídicos, em nosso sistema jurídico, não são hábeis para transferir o domínio de bem imóvel. Para que se possa adquiri-lo, além do acordo de vontades entre adquirente e transmitente é imprescindível o registro do título translativo na circunscrição imobiliária competente, sendo necessária, como se vê, a participação do Estado por intermédio do serventuário que faz esse registro público sem o qual não há transferência de propriedade. Deveras, preceitua o art. 1245,§ 1º, do código Civil que “enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel”. Antes do registro só há mero direito pessoal (RT, 184:73).”

Carlos Roberto Gonçalves, (2009), também lecionando sobre o mesmo assunto:

“Para a aquisição da propriedade imóvel, no direito brasileiro, não basta o contrato, ainda que perfeito e acabado. Por ele, criam-se apenas obrigações e direitos. A transferência do domínio, porém, só se opera pela tradição solene, pelo registro do título translativo (art.1245, CC), que gera direito real para o adquirente, transferindo-lhe o domínio.”

 Nossos Tribunais adotam o entendimento majoritário, segundo qual o fato gerador do ITBI incide na transmissão imobiliária efetuada em conformidade com a legislação civil, reprovando qualquer cobrança praticada anteriormente ao registro público do título, em estudo.

No entanto, são poucos Municípios que exercem sua competência tributária para instituir o ITBI nos termos acima expostos, isto é, em conformidade com a doutrina e jurisprudência, sobre o entendimento de que ficarão prejudicados na sua arrecadação, devido o tradicional hábito dos contribuintes de protelar, por prazo indeterminado, a realização do registro imobiliário. Sem o registro, não se transfere a titularidade do imóvel nos termos da lei civil, ficando o Município impossibilitado de exigir o ITBI antes do respectivo registro no cartório competente.

Nesses termos, provavelmente motivados pela oportunidade de melhorar sua arrecadação, muitos municípios exigem o ITBI antes de ocorrido o fato gerador do imposto. Exigindo para lavratura da escritura pública de compra e venda do imóvel o comprovante de pagamento do ITBI, sob pena de responsabilidade tributária do Oficial do Cartório de Notas, (art.134, IV, do CTN). Tal exigência é completamente ilegal e inconstitucional, uma vez, que o tributo está sendo exigido sem que o respectivo fato gerador tenha ocorrido.

Como exemplo, o Município de Governador Valadares, exige o ITBI antes do Registro do respectivo título no cartório competente, ou seja, na lavratura da escritura pública no Cartório de Notas, conforme CTM, Art.74, Caput e Art. 77, Caput, LC nº 034/2001, 044/2002.

A respectiva lei municipal no art. 28, VI, do CTM, (art. 134, VI do CTN) responsabiliza os oficiais dos cartórios, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles ou perante eles em razão do seu ofício. Caso os notários não exijam o comprovante do pagamento do tributo na lavratura da escritura, poderão ser penalizados, fazendo com que eles cumpram tal exigência, que de acordo com a lei é ilegal e inconstitucional.

3.2 A RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO OFICIAL DO CARTÓRIO

Mesmo não sendo tema do trabalho, em breve palavras, expõe-se sobre responsabilidade tributária do oficial do cartório.

O art. 134 do CTN dispõe: Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

“VI – as tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre atos praticados por eles, ou perante eles, em razão de seu ofício”.

Sabbag (2009), leciona que:

“A responsabilidade “Solidária”, prevista no artigo mencionado, não é solidária plena, mas sim, subsidiária, uma vez que não se pode cobrar tanto de um como do outro devedor, havendo uma ordem de preferência a ser seguida. Em primeiro lugar cobra-se do contribuinte; depois exige-se do terceiro responsável. Afasta-se, assim, o contexto da “solidariedade” com o contribuinte.”

Nesses termos, é necessário analisar a situação de fato, pois analisando o caso de forma subjetiva, observamos que não se aplica ao caso em estudo, pois o mesmo, baseado nos preceitos da lei, não deve ser exigido antes do respectivo registro, que transfere o bem de forma definitiva. Nesse caso, não há responsabilidade tributária para o serventuário do Cartório de Notas, na lavratura da escritura sem o recolhimento do ITBI, pois ainda não ocorreu o fato gerador do título.

3.3 OS TRIBUNAIS E O MOMENTO DE INCIDÊNCIA DO FATO GERADOR DO ITBI

A jurisprudência nos tribunais brasileiros, em sua maioria, entende que o fato gerador do ITBI ocorre com o registro do título no cartório imobiliário. No STF e STJ, não existe divergência. Nos tribunais de justiça dos Estados de São Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais e Distrito Federal, observamos o mesmo entendimento.

No STF, o entendimento no sentido de que o fato gerador do ITBI é a transmissão da propriedade de bens imóveis não apresenta divergência.

Em sua decisão mais recente o STF afirmou o seu entendimento ao negar o agravo regimental no agravo de instrumento, em Minas Gerais:

“AGRAVO REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO AI 764432 – STF. PUBLICAÇÃO: 22/11/2013 AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO INTERVIVOS DE BENS IMÓVEIS. ITBI. MOMENTO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. REGISTRO DO IMÓVEL. ESTÁ ASSENTE NA CORTE O ENTENDIMENTO DE QUE O FATO GERADOR DO ITBI SOMENTE OCORRE COM A TRANSFERÊNCIA EFETIVA DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA, OU SEJA, MEDIANTE O REGISTRO NO CARTÓRIO COMPETENTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.”

No STJ a jurisprudência sobre fato gerador do ITBI está pacificada há anos. É firme, naquele tribunal, o entendimento de que o fato gerador do imposto, somente ocorre quando o título é registrado no Cartório de Registro imobiliário.

Vejamos decisões:

“TRIBUTÁRIO – RECURSO ORDINÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – FATO GERADOR – CTN, ART. 35 E CÓDIGO CIVIL, ARTS. 530, I, E 860, PARÁGRAFO ÚNICO – REGISTRO IMOBILIÁRIO. 1. O FATO GERADOR DO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS OCORRE COM A TRANSFERÊNCIA EFETIVA DA PROPRIEDADE OU DO DOMÍNIO ÚTIL, NA CONFORMIDADE DA LEI CIVIL, COM O REGISTRO NO CARTÓRIO IMOBILIÁRIO. 2. A COBRANÇA DO ITBI SEM OBEDIÊNCIA DESSA FORMALIDADE OFENDE O ORDENAMENTO JURÍDICO EM VIGOR. 3. RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO”.(STJ – 2ª T.; ROMS Nº 10.650-DF; REL. MIN. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; J.16/6/2000; V.U.).

Foi igual o entendimento manifestado pelo STJ no julgamento do Agravo Reg. No Agravo de Instrumento.

“AGRAVO REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 448245/DF 2002/0050066-8 – RELATOR(A) MINISTRO LUIZ FUX (1122) JULGAMENTO:21/11/2002 AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. ITBI.FATO GERADOR. A JURISPRUDÊNCIA DO STJ ASSENTOU O ENTENDIMENTO DE QUE O FATO GERADOR DO ITBI É O REGISTRO IMOBILIÁRIO DA TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE DO BEM IMÓVEL. SOMENTE APÓS O REGISTRO, INCIDE A EXAÇÃO.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. “

Não existe nenhuma divergência na jurisprudência do STJ. O tribunal entende que só é fato gerador do ITBI o registro do instrumento de transferência da propriedade imobiliária no cartório do registro. Isto é, antes do registro ainda não existe o fato gerador do tributo.

 Os Tribunais de Justiça dos Estados têm mantido o mesmo entendimento, dos tribunais superiores, como abordaremos agora:

No TJSP a jurisprudência é pacífica no sentido de que o fato gerador do ITBI só se aperfeiçoa com registro da transmissão do bem imóvel no respectivo no CRI, Exegese dos arts. 156, II, da CF, 35 e 110 do CTN e 1245 do CC.

“TJ-SP.APELAÇÃO:APL00050256220128260587/SP-RELATOR: FORTES  MUNIZ. JULGAMENTO: 25/07/2013. ITBI. IMÓVEIS ADQUIRIDOS MEDIANTE CONTRATO PARTICULAR DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – FATO GERADOR DO IMPOSTO SÓ SE APERFEIÇOA COM REGISTRO DA TRANSMISSÃO DO BEM IMÓVEL NO RESPECTIVO CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS. EXEGESE DOS ARTS. 156, INC. II, DA CF, 35 E 110 DO CTN E 1245 DO CC. AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA, ANULADOS. SENTENÇA MANTIDA, RECURSO DE OFÍCIO E APELO DA MUNICIPALIDADE DESPROVIDOS. TJ-SP:110264320108260099/SP. RELATOR: CARLOS G. SANTOS JULGAMENTO: 13/01/2011

MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – FATO GERADOR – DATA DO REGISTRO – IMPOSIÇÃO DA MULTA MORATÓRIA ANTES DA SUA OCORRÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE. UMA VEZ QUE O CONTEÚDO DOS INSTITUTOS DO DIREITO TRIBUTÁRIO É DETERMINADO PELAS NORMAS DE DIREITO PRIVADO (ARTS. 109 E 110 DO CTN), TEM-SE QUE O FATO GERADOR DO ITBI (ART. 114 DO CTN) É A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ART. 156, 11, DA CF), QUE APENAS SE DÁ COM O REGISTRO DO TITULO TRANSLATIVO (ART. 1.245 DO CC), SENDO INCABIVEL A IMPOSIÇÃO DA MULTA MORATÓRIA ANTES DA SUA OCORRÊNCIA. RECURSO E REEXAME NECESSÁRIO IMPROV1DOS.”

No TJRJ o entendimento é de que fato gerador do ITBI acontece com o registro do título no Cartório competente, como foi julgado no Recurso de Apelação APL 00680875920078190001 RJ 0068087-59.2007.8.19.0001. Relator(a): Desemb. Letícia de Faria Sardas. Julgamento: 17/07/2013.

“APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. FATO GERADOR. EFETIVA TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE. REGISTRO DO TÍTULO TRANSLATIVO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA 1. O ITBI É TRIBUTO DE COMPETÊNCIA MUNICIPAL E TEM COMO FATO GERADOR A TRANSMISSÃO ONEROSA, ENTRE VIVOS, DE BENS IMÓVEIS E DIREITOS REAIS, EXCETO OS DE GARANTIA, CONSOANTE ART. 156 , II , DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL . 2. EM QUE PESE A ALEGAÇÃO DE LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO DO LANÇAMENTO FEITO PELA FAZENDA MUNICIPAL, NÃO FOI OBSERVADA A CORRETA LEGISLAÇÃO APLICADA À ESPÉCIE, UMA VEZ QUE NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO, A TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE DE BEM IMÓVEL SOMENTE OCORRE COM O REGISTRO NO RGI, CONFORME O QUE DISPÕE O ART. 1.245 DO CÓDIGO CIVIL . NA HIPÓTESE SOB EXAME, O MUNICÍPIO PRETENDE CONSIDERAR COMO FATO GERADOR DO ITBI, MOMENTO MUITO ANTERIOR À TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE DO BEM IMÓVEL, TESE QUE NÃO PODE SER ACOLHIDA, POSTO QUE ESTARIA MODIFICANDO UM CONCEITO QUE É PRÓPRIO DO DIREITO CIVIL, DESDE O CÓDIGO DE 1916. 5. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DO TJRJ E DO STJ. 6. DESPROVIMENTO DO RECURSO."

No TJMG o entendimento é no sentido de que o fato gerador do ITBI corresponde à transmissão de bem imóvel, a qual ocorre no momento da transcrição do imóvel no CRI.

“PROCESSO: MG AC 10707110274370001 MG

RELATOR(A): EDGARD PENNA AMORIM JULGAMENTO: 25/04/2013 TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – MUNICÍPIO DE VARGINHA – ITBI – FATO GERADOR – TRANSMISSÃO DE BEM IMÓVEL – ASPECTO TEMPORAL – MOMENTO DA TRANSCRIÇÃO NO REGISTRO IMOBILIÁRIO – ART. 109 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL O FATO GERADOR DO ITBI CORRESPONDE À TRANSMISSÃO DE BEM IMÓVEL, A QUAL OCORRE NO MOMENTO DA TRANSCRIÇÃO DO IMÓVEL NO CARTÓRIO DE REGISTRO IMOBILIÁRIO”.

No Tribunal de Justiça do Distrito Federal, o entendimento sobre o fato gerador do ITBI é também no sentido de que somente ocorre com efetivo registro no cartório competente.

“TJ-DF – APELAÇÃO CÍ­VEL : APL 823361420088070001 DF 0082336-14.2008.807.0001 APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. O FATO GERADOR DO TRIBUTO SE OPERA COM O EFETIVO REGISTRO DO TÍTULO TRANSLATIVO DA PROPRIEDADE IMÓVEL NO CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL CONHECIDAS E DESPROVIDAS”.

Como se pode comprovar com as decisões acima comentadas, a jurisprudência nos tribunais brasileiros sobre o fato gerador do ITBI é praticamente unânime no sentido de que ele ocorre quando a propriedade imobiliária é transferida, isto é, quando o instrumento é registrado no Cartório de Registro de Imóvel.

Entendemos a necessidade e a importância da arrecadação do Imposto (ITBI) para o Município, pois bem sabemos a realidade dos Municípios no sistema brasileiro, e a responsabilidade do contribuinte referente às suas obrigações tributárias.

Portanto, é fundamental descobrir novos caminhos jurídicos que proporcione aos Municípios exercer sua competência tributária, tendo uma arrecadação justa, em conformidade com a legislação brasileira, sem violar os direitos constitucionais dos contribuintes e os mesmos cumpram o seu dever em relação a suas obrigações tributárias, visto que, no momento atual a própria Legislação o deixa livre em registrar ou não o bem imóvel adquirido, correndo o risco de prejuízos futuros, uma vez que, enquanto não efetua o registro no cartório competente, ainda não é o dono do respectivo bem, conforme diz a Lei Civil. Nesse sentido, é importante a tutela do Estado, para que haja segurança jurídica.

4 CONCLUSÃO

Observando toda a matéria estudada referente ao ITBI, pode-se afirmar que o fato gerador ou momento da incidência, ocorre com a transferência da propriedade junto ao Cartório de Registro de imóveis, antes deste não há que se falar em fato gerador. Portanto, o tributo somente pode ser exigido após o tal registro.

Mesmo com as opiniões doutrinárias e as decisões do STJ, STF e dos Tribunais de Justiça expostos nesse trabalho, ao pronunciar que o registro imobiliário no cartório competente é que determina o momento em que deve ser pago o imposto, os Municípios continuam cobrando o mesmo na lavratura da escritura pública no Cartório de Notas, contrariando o ordenamento jurídico brasileiro.

Baseado na CF, no CTN no CC, bem como nas opiniões doutrinarias e jurisprudenciais, concluímos que a ação desenvolvida pela maioria dos Municípios é inconstitucional e fere os princípios constitucionais, causando insegurança jurídica. Assim sendo, o tema ITBI – Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis continua merecer maior atenção dos estudiosos do direito, para que seja feita uma análise mais profunda dos artigos que tratam do tema, afim de, resolver as controvérsias sobre o aspecto temporal ou momento da incidência do respectivo tributo.