Introdução:
O Estado enquanto detentor do dever de zelar pela prestação adequada de serviços públicos à comunidade fica inteiramente responsável pela prestação destes. Nesse sentido, gerando o Poder Público, ainda que, lícita ou ilícita, positiva ou negativamente, lesão ao direito de outrem, responde objetivamente pela ocorrência destes danos.
Tal assertiva tem por esteio a redação dada pelo artigo 37, § 6° da Constituição de 1988 que, de maneira inquestionável, sedimentou em nossa doutrina administrativista este entender acerca da responsabilização objetiva do ente Estatal quando da ocorrência de danos a seus administrados.
Diga-se de passagem, o constituinte originário quando da elaboração do artigo em cotejo, afastou por completo, a celeuma referente à responsabilização das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, frente aos danos causados aos seus usuários.
Com isto, aproveitou o legislador para fixar de vez no artigo 175[1] da referida Carta Magna, a responsabilização dos desdobramentos administrativos do Estado quando da prestação dos serviços públicos.
É notório que o ente Estatal em face do aumento incomensurável das demandas públicas, passou a delegar a execução de seus serviços a terceiros interessados.
Quando da ocorrência desta descentralização do serviço, a Administração Pública além de transferir a execução deste a outra entidade, transfere conjuntamente, o ônus da responsabilidade objetiva pela prestação adequada do serviço.
Nesta linha, o Estado fica subsidiariamente responsável pela execução do serviço, fazendo com que desta forma, a assunção deste encargo passe para os ombros da empresa prestadora da atividade contratada.
É neste momento, portanto, que as empresas concessionárias de serviço público ingressam na relação jurídica geradora do dever de indenizar.
2. A relação entre o Estado (Concessionárias) e os usuários dos serviços:
Como as empresas Concessionárias de serviços públicos gozam da condição de pessoas jurídicas interpostas da Administração Pública, lícito supor que a elas igualmente, serão impostos os mesmos critérios de responsabilização preceituados pelo artigo 37 §6°[2] da Lei Maior.
Em referência a responsabilidade das empresas concessionárias de serviços públicos traz-se a lume alguns dos posicionamentos adotados pelos Tribunais brasileiros:
RESPONSABILIDADE CIVIL EM ACIDENTE DE TRANSITO. ATROPELAMENTO PROXIMO A FAIXA DE SEGURANCA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA CONCESSIONARIA DE LINHA DE ONIBUS. Ausência de prova a elidir a culpa do motorista. parcelas integrantes da indenização. diferentes naturezas jurídicas. dano moral. Adequação para aliviar a dor da vitima e servir como reprimenda para o indenizante. Apelo improvido.[3]
RESPONSABILIDADE CIVIL. DESABAMENTO DE POSTE. VÍTIMA FATAL. MÁ CONSERVAÇÃO. AÇÃO PROCEDENTE. – Hipótese em que comprovado de maneira cabal o estado de má conservação do poste de iluminação. culpa reconhecida da ré. – ademais, segundo a constituição federal (art. 37, § 6º), a responsabilidade da empresa de energia elétrica, concessionária de serviço público, é objetiva. recurso especial não conhecido.[4]
Com efeito, assumindo a concessionária o ônus da responsabilidade, é pacífico seu envolvimento com a teoria dos riscos. Por suposto, como ensina a susomencionada teoria, todo e qualquer ente que se propõe a desenvolver determinada atividade, arca, necessariamente, com a obrigação de responder pelos eventuais danos ocorridos. A este entendimento coaduna-se o previsto no artigo 25 da Lei 8.987/95[5].
Ademais, é louvável que a concessionária assuma este encargo, pois como ensina Sergio Cavalieri Filho:
[…] quem tem o bônus deve suportar o ônus. Aquele que participa da Administração Pública, que presta serviços públicos, usufruindo os benefícios dessa atividade, deve suportar os seus riscos, deve responder em igualdade de condição com o Estado em nome de quem atua. [6]
Afinal, claro está que na esfera administrativa, bem como, cível a empresa concessionária é inteiramente responsável pela reparação de eventuais danos oriundos da prestação de seus serviços.
Contudo, esta responsabilização não se limita apenas a seara administrativa, penal e cível, mas também há de ser analisada sob a ótica consumerista.
3. A irrefutabilidade da existência da “relação de Consumo” entre as Concessionárias e seus Usuários:
Nesse sentido, ao se analisar a relação jurídica que envolve as concessionárias e seus usuários não se pode deixar de enfatizar que tal relação também pode ser vista à luz do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, pois se trata de uma relação de consumo como restará comprovado mais adiante.
A relação jurídica travada entre o Estado enquanto ente soberano e seu concessionário é regida pelas normas de direito privado visto ser uma relação advinda de um contrato.
Doutra parte, entre a empresa Concessionária e os usuários de seus serviços à relação jurídica a ser regulada, deve obedecer aos ditames estabelecidos pelas normas da Lei Protetiva, uma vez que as partes presentes neste tipo de contrato amoldam-se perfeitamente nos conceitos de “fornecedor” e “consumidor” entabulados pelo supracitado Código.
O artigo 2° do diploma legal em questão traz em sua redação a definição de consumidor:
Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire o utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único: Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Como se denota, o conceito empregado pelo legislador, possui eminentemente um caráter econômico já que analisa apenas a situação de determinado indivíduo frente à aquisição de bens ou serviços, como destinatário final destes, para atendimento de necessidade própria, afastando por certo, o desejo de auferir lucro com tal aquisição.
Inegável, portanto, o fato que os usuários de serviços públicos, como por exemplo, os usuários de telefonia, água, energia elétrica podem ser considerados “consumidores” de serviços.
Em contrapartida, O artigo 3° da Lei Consumerista assim define fornecedor:
Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
A ilação deste conceito deve ser no sentido que são fornecedores de produtos ou serviços, aquelas pessoas físicas ou jurídicas, que empreendem atividade laborativa visando, de forma inquestionável, o lucro. Além disto, devem o fazê-lo em caráter habitual, tendo por suposto, remuneração como forma de contraprestação da atividade prestada, seja ela, a venda de um produto ou um serviço.
Assim sendo, o Poder Público quando da realização de serviços públicos de interesse da coletividade – direta ou indiretamente há de ser considerado um fornecedor de bens ou serviços, já que apresenta como os demais fornecedores, as mesmas características necessárias para seu enquadramento neste estereótipo. Corrobora a este entendimento, o preceituado no artigo 6°, inciso X[7] e, artigo 22[8], ambos do Código de Defesa do Consumidor.
Falando especificamente das concessionárias, estas, prestam serviços a um número indeterminado de pessoas; sua atividade visa auferir lucro; a prestação do serviço se dá de forma habitual e remunerada já que os seus usuários pagam pela realização do serviço através da chamada tarifa ou preço público.
Com isto, não há como se afastar a idéia de que tais empresas ajustam-se aos moldes entabulados no artigo 3° da Lei consumerista.
De outra sorte, no pólo passivo desta relação figura o usuário do serviço público concedido. Indubitavelmente, há que se considerar este como um consumidor de bens ou serviços uma que vez a ele, especificamente, é destinada a realização do serviço, sendo, portanto, considerado como destinatário final do serviço a ser ofertado.
Traduzindo isto para o cotidiano, é o que ocorre nos casos de telefonia, água ou energia elétrica, onde, de um lado encontra-se presente à empresa fornecedora do serviço e, de outro, seus consumidores – usuários.
A jurisprudência nacional reafirma esta tese, vez que os Tribunais assim entendem o tema:
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DE EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA – ITAIPU BINACIONAL POR ATO DE EMPREGADO NO EXERCÍCIO DE SUA FUNÇÃO DE SEGURANÇA. Responde objetivamente a empresa pública por ato de empregado que causa dano a terceiro incapacitando-o permanentemente para o trabalho. Ausência de caracterização do estrito cumprimento do dever legal ante a evidência do abuso praticado pelo servidor. Desnecessidade de suspensão do processo para esperar o julgamento criminal do agente público. Apelação improvida.[9]
CONCESSIONÁRIA DE RODOVIA. ACIDENTE COM VEÍCULO EM RAZÃO DE ANIMAL MORTO NA PISTA. RELAÇÃO DE CONSUMO. 1. As concessionárias de serviços rodoviários, nas suas relações com os usuários da estrada, estão subordinadas ao Código de Defesa do Consumidor, pela própria natureza do serviço. No caso, a concessão é, exatamente, para que seja a concessionária responsável pela manutenção da rodovia, assim, por exemplo, manter a pista sem a presença de animais mortos na estrada, zelando, portanto, para que os usuários trafeguem em tranqüilidade e segurança. Entre o usuário da rodovia e a concessionária, há mesmo uma relação de consumo, com o que é de ser aplicado o art. 101, do Código de Defesa do Consumidor. 2. Recurso especial não conhecido.[10]
ADMINISTRATIVO. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. RELAÇÃO DE CONSUMO. APLICAÇÃO DOS ARTS. 2º E 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 1. Há relação de consumo no fornecimento de água por entidade concessionária desse serviço público a empresa que comercializa com pescados. 2. A empresa utiliza o produto como consumidora final. 3. Conceituação de relação de consumo assentada pelo art. 2º, do Código de Defesa do Consumidor. 4. Tarifas cobradas a mais. Devolução em dobro. Aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. 5. Recurso provido.[11]
Logo, como se verifica, o usuário do serviço público concedido tem o mesmo perfil do indivíduo não-profissional descrito no artigo 2° do Código de Proteção e Defesa do Consumidor[12], já que também pode ser considerado vulnerável quando do trato nas referidas relações e, bem assim, como destinatário final destes serviços ofertados.
Seguindo esta linha de raciocínio, é irrefutável à existência de uma relação de consumo entre estas empresas concessionárias de serviço público e seus usuários.
4.Da Responsabilidade Objetiva das Concessionárias frente aos seus Usuários e seus efeitos:
E, em havendo relação de consumo, crível supor que o fornecedor arcará com as responsabilidades advindas de sua atividade.
Pois muito bem, em referência a esta responsabilidade, assim estabelece o caput do artigo 14 da Lei consumerista:
O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.[13]
De tal modo, resta evidenciado que a reparação de danos causados pelas empresas concessionárias quando da realização de seus serviços reger-se-á pelas normas apregoadas pela Lei Protetiva, isto é, a ela implicará a responsabilização objetiva (independente da prova de dolo ou culpa) pelas eventuais lesões proporcionadas a seus usuários.
Com efeito, o fato de o legislador brasileiro ter adotado a teoria da responsabilidade objetiva nas relações de consumo reverberou, positivamente, na esfera processual, eis que gerou uma série de efeitos, dentre os quais, cita-se a inversão do ônus probandi e a questão do foro competente para o ajuizamento da demanda consumerista.
A questão da inversão do ônus da prova está elencada no artigo 6°, inciso VIII da Lei Protetiva[14] como um dos direitos básicos do consumidor. Esta inversão proporcionada pelo legislador dá-se em razão da vulnerabilidade manifesta do consumidor, vez que como se vê nas relações de consumo, a outra parte, regra geral, sempre detém melhores condições de provar a inocorrência do dano.
No Agravo de Instrumento n. 200002010691566, julgado em 25/04/2001, a Sexta Turma do Tribunal Regional da 2ª Região em alusão a inversão do ônus probandi decidiu da seguinte maneira:
CONTRATO DE CONCESSÃO DE TELEFONIA FIXA. NULIDADE DE CLÁUSULA. APLICABILIDADE DO CÔDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. I – Configurada a relação de consumo entre usuários e concessionária de serviços de telefonia fixa, os primeiros em posição de hipossuficiência, fato que possibilita a inversão do ônus probandi nos termos do art. 6°, VIII da Lei 8.078-90, que consagra a Teoria do Ônus Probatório Dinâmico. II – A fixação unilateral, no contrato de concessão, de percentual de reajuste nas tarifas sem a demonstração dos critérios técnicos utilizados torna abusiva a cláusula, devendo, num juízo de cognição sumária, ser suspensa a sua exeqüibilidade, até solução final do litígio. III – Provimento do recurso.
Desta ordem, constatando o magistrado a superioridade do fornecedor do serviço em relação ao consumidor quando do momento da produção da prova, poderá ele, segundo seus critérios de convencimento, inverter o ônus da prova. O momento adequado para a ocorrência desta inversão, segundo a doutrina, é o do julgamento da causa.
No que tange ao foro competente para ajuizamento da demanda o preceituado no artigo 101 do Codex consumerista[15], inquestionavelmente, beneficia o consumidor vez que faculta a ele a escolha do domicílio para a interposição da ação. Dessarte verifica-se que a regra estabelecida pela Lei Protetiva difencia-se da regra entabulada no Direito Processual Civil, pois como se sabe, em relação à competência territorial, o Código Buzaid elege o foro do réu para o ajuizamento da demanda.
Conclusões:
Enfim, não se pode fugir a exegese de que o Código de Proteção e Defesa do Consumidor traduz-se em um microssistema jurídico de grande valia, cujo objetivo precípuo é regular as relações de consumo que, de maneira inafastável, são por demais de complexas, exigindo, portanto, a interação interdisciplinar de normas de direito material – civil, constitucional, comercial, administrativo, econômico, penal – e de direito processual – civil, administrativo e penal.
Desse modo, encontrando-se o usuário de serviço público diante de uma situação lesiva a seu direito, situação esta ocasionada pelo Poder Público – concessionárias -, não resta dúvidas que encontrará neste microssistema jurídico criado pelo Código de Proteção e de Defesa do Consumidor, o devido supedâneo legal para a reparação deste direito.
Ante os argumentos alinhavados ao longo desta exposição, infere-se, portanto, que quando a prestação dos serviços públicos se der por meio dos desdobramentos administrativos do Estado, ou seja, através de empresas concessionárias, tal serviço é, indubitavelmente, objeto de uma relação de consumo. E, neste diapasão, estas empresas sujeitar-se-ão aos ditames apregoados pelo microssistema jurídico do Código de Defesa do Consumidor face sua responsabilidade objetiva configurada.
6. Bibliografia:
Bandeira de Mello, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 14.ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
Bastos, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 20.ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
Cretella Júnior, José. Administração Indireta Brasileira. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12.ed. São Paulo: Atlas, 2000.
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. 2.ed. São Paulo: Atlas, 1997.
Figueiredo, Lúcia Amaro. Curso de Direito Administrativo. 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
Fillho, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
Gasparini, Diógenes. Direito Administrativo. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 1993.
Grinover, Ada Pellegrini., Benjamin, Antonio Herman de Vasconcellos. Fink, Daniel Roberto. Filomeno, José Geral Brito. Watanabe, Kazuo. Júnior, Nelson Nery. Denari, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Cosumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 5.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
Marques, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 17.ed. São Paulo: Malheiros, 1992.
Notas
[1] Artigo 175 CF “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.”
[2] Artigo 37 da CF § 6° “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”
[3] Apelação n. 598174720, décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, relator: Desembargador Antônio Carlos Madalena Carvalho, julgado em 13/08/1998
[4] Recurso Especial n. 246758/Ac, Quarta Turma, Superior Tribunal de Justiça, Ministro Barros Monteiro, Data:27/11/2000, p. 00169
[5] Artigo 25 da Lei 8.987/95: “Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilização.”
[6] Filho, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 2.ed. p.172
[7] Artigo 6°, inciso X do CDC: “a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral”.
[8] Artigo 22 do CDC: “Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
[9] Apelação Cível n. 9704552610 Origem: Tribunal da Quarta Região, Órgão Julgador: Terceira Turma, Data da decisão: 04/02/1999
[10] Recurso Especial n. 200201274316, Origem: Superior Tribunal de Justiça , Órgão Julgador: Terceira Turma , Data da decisão: 17/06/2003.
[11] Recurso Especial n. 200000589721 Origem: Superior Tribunal de Justiça, Órgão Julgador: Primeira Turma, Data da decisão: 14/11/2000
[12] Artigo 2° do Código de Proteção e Defesa do Consumidor – “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.
[13] Grinover, Ada Pellegrini. Benjamin, Antônio Herman de Vasconcellos. Fink, Daniel Roberto. Filomeno, José Geraldo Brito. Watanabe, Kazuo. Júnior, Nelson Nery. Denari, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto p. 157
[14] Artigo 6°, inciso VIII do CDC: “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência”.
[15] Artigo 101, inciso I do CDC: “a ação pode ser proposta no domicílio do autor”.
Informações Sobre o Autor
Marcos Monteiro da Silva
Advogado no Rio Grande/RS
