Ilicitude das provas nos tempos atuais

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A problemática atinente às provas ilícitas, desde a tortura até a sofisticação tecnológica das interceptações telefônicas e das comunicações de dados, via internet, gera, ainda, nos dias atuais, dissenso jurisprudencial e doutrinário.


Pela legislação atual, seguindo a Constituição de 1988, a obtenção ilícita da prova macula o seu conteúdo de forma absoluta, tendo por conseqüência a inaptidão para a formação do convencimento judicial.


A inadmissibilidade das provas ilícitas é absoluta nos termos do artigo 5º, LVI, CRFB / 88. Entretanto, no que tange à inviolabilidade do direito à intimidade, a Carta Magna previu uma exceção na parte final do artigo 5º, XII, da CEFB/88, permitindo que tais provas, consideradas lícitas, possam influir no convencimento judicial, não obstante violem frontalmente o direito à intimidade.


Neste sentido, a exceção refere-se ao meio pelo qual se obtém a prova ilícita: a violação das comunicações telefônicas, desde que observada a regulamentação legal dada pela Lei nº 9.296/96 (regulamentou o inciso XII, parte final, do art. 5º da Constituição Federal), pela autorização judicial, bem como a finalidade de investigação criminal ou instrução processual penal.


Portanto, no Brasil, se houvesse qualquer delito legal ou moral amplamente considerado, autorizaria ao magistrado a admissibilidade das provas ilícitas, excluindo, a aplicação literal do disposto no art. 2º, III, da Lei nº 9.296 /96, que apenas permite ao magistrado a aceitabilidade da prova quando a conduta incriminada for punida com pena de reclusão. Todavia, questiona-se insistentemente tal posicionamento, uma vez que a finalidade civil é tão relevante quanto a criminal, em determinados casos, causando grande perplexidade na diferenciação de tratamento.


Notadamente, parece que o art. 5, XII, da CRFB/88 e sua lei regulamentar nº 99.296/96, ainda possuem um fundo da ditadura que imperava no País até dez anos antes. Pois, é sábio preservar o direito a intimidade, a privacidade, porém não podemos desconhecer que nos dias de hoje, somente em nosso País, estamos atingindo a fantástica marca de 100 milhões de celulares!


A realidade aponta que as pessoas se comunicam mais pelo telefone (principalmente o celular) do que pessoalmente. Imaginem quantos atos ilícitos são planejados, quantos abusos de toda ordem são impostos às suas vítimas por meio de uma simples ligação telefônica, mesmo não estando na esfera criminal.


Assim sendo, entendemos com a máxima vênia, que sem dúvida deve ser preservado o direito à intimidade e a privacidade da pessoa humana, mas também, como em outros Países, tais como EUA, Alemanha e Itália, não há mais razão justificável para que o objeto da prova produzida em determinado processo criminal não possa ser transportado para um processo civil, reservando o princípio do contraditório, da ampla defesa das partes e assim a prova que é aceita no processo crime, até no sentido condenatório, seja também aceita no âmbito do processo civil.



Informações Sobre o Autor

Eduardo Lemos Barbosa

diretor-presidente do escritório Eduardo L. Barbosa Advogados Associados, especializado em Direito Civil


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