Ampla defesa e efetividade da tutela jurisdicional na possibilidade de dispensa da caução exigida na execução provisória

“O direito processual do trabalho tem como finalidade primordial a realização dos escopos social, político e jurídico quando do processo sob a perspectiva do direito material do trabalho” Carlos Henrique Bezerra Leite.

Partindo desse raciocínio acima, analisaremos no presente texto a possibilidade da aplicação do disposto no art. 475-O, III e seu §2º do Código de Processo Civil, com redação dada pela Lei 11.232/05, em face das garantias constitucionais do processo, asseguradas principalmente nos inciso LIV, LV do art. 5º da Constituição Federal, ou seja, o objetivo desta delonga é discorrer sobre esta aparente contradição estabelecida entre os princípios da ampla defesa e da efetividade da tutela jurisdicional no processo trabalhista.

Dispõe o inciso LV do art. 5º da C.F. que: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. O inciso LIV é enfático também ao dispor que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

A leitura destes dispositivos constitucionais demonstram que nossa Carta Maior de 1988, inovando em relação às antigas Cartas, incorpora de forma expressa o princípio do devido processo legal como garantia constitucional do jurisdicionado.

Este princípio configura verdadeira dupla proteção ao cidadão na medida em que atua tanto no âmbito material de proteção ao direito da liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurar ao indivíduo paridade total de condições com o Estado persecutor e plenitude de defesa. Cumpre ressaltarmos que o devido processo legal tem como sustentáculos a ampla defesa e o contraditório, assegurados nos incisos constitucionais supracitados.

Assim, ressalta com maestria Alexandre de Moraes, ao tratar sobre estas garantias processuais, “Por ampla defesa, entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação, caberá igual direito de defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe versão que melhor apresente, ou ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feito pelo autor”.

André Tavares também dispõe neste sentido ao afirmar que: “O devido processo legal, no âmbito processual, significa a garantia concedida à parte processual para utilizar-se da plenitude dos meios jurídicos existentes. Seu conteúdo identifica-se com a exigência de paridade total de condições com o Estado persecutor e plenitude de defesa. Na realidade, a paridade de armas tem como destinatário não apenas o Estado, mas também a parte contrária. É, em realidade, o próprio contraditório”.

Percebe-se assim a importância destas garantias processuais, motivo pelo qual parte da doutrina chega a admitir que este princípio do devido processo legal, assegurado pela ampla defesa e pelo contraditório, seria um princípio absoluto que sempre há de ser observado, sob pena de nulidade do processo.

No entanto, pensamos e concordamos com o posicionamento de Humberto Theodoro Júnior que ressalta que ao se tratar sobre o caráter absoluto do princípio do devido processo legal, o que se deve ter em mente é que nenhum processo ou procedimento pode ser disciplinado sem assegurar as partes isonomia no exercício das faculdades processuais.

Isto não significa, no entanto, uma supremacia absoluta e incontestável do contraditório e da ampla defesa sobre outros princípios de nosso ordenamento. Poderão ocorrer situações em que estas garantias processuais deverão ceder momentaneamente a medida indispensáveis à eficácia e efetividade da garantia de acesso ao processo justo (exemplo claro em que isto pode ocorrer é a hipótese da concessão de liminar ou antecipação de tutela, inaudita altera pars).

Cremos que a presente discussão demonstrará uma situação em que isto ocorrerá em prol da garantia do acesso à tutela da justiça (efetividade da tutela – art. 5º LXXVIII da C.F.), do respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da C.F) e ao direito do trabalhador, reconhecido em nossa Constituição como um direito social (art.6º da C.F). Senão vejamos:

Nossa Carta Política prevê em seu art. 6º os direitos sociais, os direitos se segunda dimensão, que são aqueles que exigem do Poder Público uma atuação positiva, de forma atuante, tendo em vista a implementação da igualdade social dos hipossuficientes.

Dessa forma, o art.6º da C.F caracteriza estes direitos sociais como sendo o direito à saúde, ao trabalho, ao lazer, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados.

Por isso, o brilhante conceito de José Afonso da Silva qualificando os direitos sociais como “prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enumerados em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito da igualdade”.

Pois bem, conforme citado acima, um dos direitos sociais assegurados em nossa Carta Magna, seriam os direitos dos trabalhadores, motivo pelo qual nossa Lei Maior estatuiu em seu art. 7º diversos direitos trabalhistas visando justamente tutelar a melhoria da condição social do trabalhador, através de princípios e garantias protetoras ao obreiro, para a modificação das estruturas sociais que quase sempre acabava vilipendiando a figura do trabalhador.

Percebe-se dessa forma que o Estado abandona o seu papel clássico, propagado pela Revolução Francesa, de Estado Negativo, para assim assumir uma postura positiva diante do impulso individualista dos detentores dos meios de produção, mitigando a liberdade de contratar das classes trabalhadoras, impondo direitos subjetivos irrenunciáveis aos trabalhadores e, conseqüentemente, deveres jurídicos inegociáveis aos que exploram sua faina.

O Direito do Trabalho se caracteriza assim como um conjunto de princípios, regras e institutos atinentes à relação de trabalho subordinado e situações análogas, visando assegurar melhores condições de trabalho e sociais ao trabalhador, de acordo com as medidas de proteção que lhe são destinadas.(Sérgio Pinto Martins).

Destarte, fica reconhecido o direito do trabalho como um direto social (art.6º e 7º da C.F.) caracterizando-o como verdadeira liberdade positiva de observância obrigatória em um Estado Social de Direito.

Além deste reconhecimento do direito dos trabalhadores como um direito social a ser garantido pelo Poder Público, nunca é demais lembrarmos que nossa Carta Maior, já em seu art. 1º, inciso III, expressa a dignidade da pessoa humana, como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.

Sabe-se que há uma certa dificuldade na definição conceitual de dignidade da pessoa humana por parte da doutrina. Talvez o filósofo que mais tenha contribuído para este conceito tenha sido Immanuel Kant ao tratar da dignidade: “No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se pôr em vez dela qualquer outra coisa como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e, portanto não permite equivalente, então tem ela dignidade, que nunca poderia ser posta em cálculo ou confronto com qualquer coisa que tivesse um preço, sem de qualquer modo ferir a sua santidade”.

Podemos entender assim que a dignidade da pessoa humana consiste não apenas na garantia negativa de que a pessoa não será alvo de ofensas ou humilhações, mas também agrega a afirmação do pleno desenvolvimento da personalidade de cada indivíduo.

Pois bem, feita essa abordagem do direito do trabalho como um direito social e da garantia de proteção da dignidade da pessoa humana em nossa Carta Magna, cremos que poderemos analisar, de maneira fundamentada e coerente o aparente conflito existente entre o art. 475-O, §2º (que visa acelerar a prestação jurisdicional através da execução provisória independente de caução, em consonância com o art. 5º LXXVIII da C.F.) e os incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição Federal, que asseguram aos jurisdicionados o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório.

Cumpre lembrarmos que esta análise terá como base o processo trabalhista, ou seja, a análise a ser feita aqui será da aplicação dos dispositivos concernentes à execução provisória dispostos no Código de Processo Civil em uma demanda trabalhista, ou seja, em uma demanda em que um dos pólos da relação processual terá como parte a figura do trabalhador.

O art. 475-I, §1º define a execução provisória como aquela baseada em sentença impugnada mediante recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo.

Araken de Assis conceitua a execução provisória como “execução fundada em título judicial na pendência de recurso aviado contra o provimento de eficácia executiva. Refere-se a um provimento que ainda não possui o valor de caso julgado”.

A execução provisória se constitui assim como uma forma de antecipar a atividade executiva, em que o exeqüente empregará, assim como na execução definitiva, os meios executórios legalmente predispostos. Corre assim, por conta e responsabilidade do exeqüente, o dever de reparar prejuízos que o executado venha a sofrer, se a sentença for reformada (Art. 475-O, I).

Justamente devido ao fato de ainda não se ter um título judicial líquido e certo passível de execução definitiva, a execução provisória, em regra, tem como limite a penhora do bem executado, ou seja, tem como limite a penhora, avaliação do bem e preparativo para hasta pública. Ela não alcança assim a concreta satisfação do exeqüente.

E visando justamente tornar mais satisfativa a execução provisória, a lei 10.444/02 alterou este instituto da execução provisória previsto em nosso Código de Processo Civil, ao admitir uma “execução provisória-completa”, embora, como regra dependente de caução (Art. 475-O, III).

Assim, para satisfazer plenamente seu direito, através de levantamento de valores penhorados ou de alienação coativa do bem penhorado, o exeqüente deverá prestar “caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo Juiz e prestada nos próprios autos” (art. 475-O, III). Em outras palavras, a caução se revela como um requisito imprescindível sempre que houver alteração no patrimônio do executado na fase de execução provisória (neste sentido ver Resp. 63.879-SP, 6ª T. do STJ, Rel. Ministro Nilson Naves).

Cumpre ressaltar, no entanto que o §2º do art. 475-O do CPC autoriza a dispensa desta caução exigida em duas situações, dentre as quais nos limitaremos a abordar àquela prevista no inciso I deste parágrafo.

Dispõe o inciso I do §2º do art. 475-O do CPC que, a caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo, poderá ser dispensada nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de 60 vezes o valor do salário mínimo se o exeqüente demonstrar situação de necessidade.

Percebe-se assim que, para que se possa falar em execução provisória sem caução, necessário se faz a comprovação de dois requisitos: 1)que se trate de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito; e 2)que o exeqüente demonstre encontrar-se em “estado de necessidade”, fazendo jus assim ao recebimento do valor exeqüendo, mas, mesmo assim, observando-se o teto de 60 salários mínimos.

Abordados estes requisitos que possibilitam a execução provisória sem caução, como ficaria uma demanda trabalhista em que o empregado pretendesse executar valores “devidos” pela entidade empregadora, já reconhecidos em decisão judicial ainda pendente de recurso com efeito apenas devolutivo?

O art. 100, §1º A, da C.F. define de forma explícita que os débitos de natureza alimentar compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, ou seja, compreendem os créditos resultantes da contraprestação do trabalho prestado.

Dessa forma, reconhecido o crédito trabalhista como um crédito de natureza alimentar, poderíamos chegar a conclusão de que neste caso seria possível, em uma demanda trabalhista, a execução provisória sem oferecimento de caução para levantamento de valores já depositados, nos moldes do art. 475-O e seu §2º. Mas, para que isso seja realmente possível, teria o empregado que demonstrar “situação de necessidade”, conforme requer a legislação processual.

O problema aparece quando lembramos das garantias processuais, asseguradas em nossa Carta Magna, e já ressaltadas no início desta delonga. Fazendo-se uma leitura do presente caso a partir destes princípios processuais (devido processo legal, ampla defesa e contraditório) poder-se-ia chegar a o entendimento de que esta possibilidade de execução provisória sem oferecimento de caução por parte do empregado, apesar de amparado por legislação infraconstitucional (CPC) violaria nossa Constituição Federal, que garante expressamente em seu art. 5º incisos LIV que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal, e que no inciso LV garante aos litigantes em processo judicial ou administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Mitigando neste entendimento, a expropriação de bens do executado na execução provisória em benefício do credor, seria um verdadeiro atentado a nossa Carta Maior, motivo pelo qual não se poderia aceitar este tipo de execução provisória em que não é ofertado uma caução capaz de reparar eventuais danos que possam ser causados ao executado em caso de reforma da decisão exeqüenda.

Aparenta-se assim um verdadeiro “choque de princípios”: devido processo legal (ampla defesa e contraditório) e a efetividade da tutela, que no presente caso deve ser entendida como a efetividade da tutela do direito do trabalhador, reconhecido por nossa Constituição Federal como um direito social, como já ressaltamos.

Marcelo Campos Galuppo, em artigo publicado na Revista de Informação Legislativa do Senado Federal, ressalta com maestria, a partir de citações de Alexy, que: “Quando dois princípios entram em colisão (…), um dos dois princípios tem que ceder antes o outro. Mas isto não significa declarar inválido o princípio que não teve curso, nem que haja de se introduzir no princípio que não teve curso uma cláusula de exceção”.

Assim, conforme ressalta Carlos Henrique Bezerra Leite, “ao contrário das regras, princípio não revoga princípio, antes, se harmonizam, abrindo espaço para a aplicação da justiça no caso concreto, mediante outro princípio: o da razoabilidade, proporcionalidade ou ponderação de bens”.

Neste sentido os princípios não precisam ser necessariamente sempre aplicados, podendo deixar de sê-lo em dado caso concreto, quando mais de um princípio possa incidir, cabendo fixar-se, em tal situação, quando há um conflito de princípios em tese aplicáveis, qual há de preponderar, afastando-se o outro que, nem por este fato, perde sua condição já que poderá ser observado em outra situação, na qual não haja o conflito que obstou sua aplicação em determinada hipótese.

Afinal, os princípios, ao contrário das regras, podem ser contrários sem ser contraditórios, sem se eliminarem reciprocamente.

A realidade da presente questão nos demonstra que é justamente a partir da aplicação do princípio da proporcionalidade que chegaremos a conclusão de como se deve posicionar o julgador diante de um caso concreto.

Pois bem, conforme já ressaltado nossa Carta Maior inovou em diversas garantias que foram positivadas em seu texto, dentre essas a previsão do devido processo legal, da efetividade da tutela jurisdicional e a proteção da dignidade da pessoa humana.

Cremos que diante de uma demanda trabalhista em que se terá de um lado um empregado, tentando obter seus direitos já reconhecidos por determinado órgão judicial competente, embora pendente recurso contra esta decisão, e de outro lado, o empregador, também visando resguardar seus direitos de defesa, mesmo que ainda não reconhecidos, mas possível de o sê-los através dos instrumentos recursais à sua disposição, deverá, primeiramente, o julgador analisar detalhadamente as peculariedades do caso concreto para assim obter a solução mais justa.

A verdade é que neste confronto de princípios não há como dizermos como o julgador deverá sempre se comportar. Tudo dependerá do caso concreto e do que for demonstrado pelas partes ao órgão julgador para só assim este solucionar com justiça este imbróglio.

Assim, a sensibilidade do julgador para as especificidades do caso concreto que tem diante de si é fundamental, portanto, para que este possa encontrar a solução mais adequada a produzir justiça nesta situação específica.

Tratando-se a demanda de questão trabalhista, o que envolve naturalmente verba de natureza alimentar como já ressaltamos (art.100, §1º A), entendemos que, se diante do caso concreto restar devidamente comprovado o estado de necessidade, tal como previsto no art. 475-0 §2º do CPC, deve o órgão julgador se comportar de forma que sejam os interesses do empregado desde já atendidos, ainda que não tenha ocorrido o trânsito em julgado da decisão exeqüenda, e independente de qualquer tipo de caução a ser oferecida pelo trabalhador.

Isto porque diante da natureza alimentar da verba trabalhista e dos direitos do empregado já reconhecidos judicialmente, embora não de forma definitiva, acaso o julgador não permita o levantamento de valores na fase de execução provisória independente de caução, poderá se ver magoada a dignidade da pessoa humana e a efetividade da tutela jurisdicional, que se tardar pode falhar.

É claro que muitos poderão pensar de forma diferente do que aqui está sendo concluído, ressaltando que permitir este tipo de levantamento de valores penhorados seria um afronta ao devido processo legal e a ampla defesa, principalmente devido ao fato de que o exeqüente numa demanda trabalhista (empregado) na grande maioria dos casos não terá condições de arcar com eventual prejuízo decorrente do resultado final desfavorável do processo, ou seja, não terá o empregado condições de indenizar o empregador pelos danos que lhe forem causados no caso de reforma da decisão judicial proferida em favor do obreiro.

Mas, o que se deve sempre lembrar é que o Direito Processual possui na verdade uma função instrumental, ou seja, o direito processual não possui um fim em si mesmo, devendo este procurar sempre cumprir sua função de garantir efetividade ao direito material, no presente caso, o direito do trabalho.

Por isso, de grande importância é a citação doutrinária trazida no início desde texto, onde com toda maestria Carlos Henrique Bezerra Leite ressalta que: “O direito processual do trabalho tem como finalidade primordial a realização dos escopos social, político e jurídico quando do processo sob a perspectiva do direito material do trabalho” (grifos nossos).

Isto posto, podemos compreender que o dever principal do direito processual do trabalho é justamente garantir a efetividade do direito do trabalho (direito material), o que em outros termos significa que o direito processual do trabalho deve visar justamente a melhoria da condição social do trabalhador, através de medidas protetoras ao obreiro. E justamente nesta linha de pensamento é que se torna compreensível este nosso entendimento sobre como o julgador deverá se comportar diante de uma demanda trabalhista em que aparentemente há este conflito de princípios (efetividade da tutela x ampla defesa).

Como bem apontado pelo constitucionalista José Afonso da Silva, o direito ao trabalho “ressai do conjunto de normas da Constituição sobre trabalho”. É que para a Constituição, a República Federativa do Brasil tem como seus fundamentos, entre outros, os valores sociais do trabalho (art. 1º IV); a ordem econômica também se funda na valorização do trabalho (art. 170), ao passo que a ordem social tem como base o primado do trabalho (art. 193). Tudo isso, inevitavelmente, conduziria o necessário reconhecimento do “direito social ao trabalho, como condição da efetividade da existência digna (fim da ordem econômica) e, pois, da dignidade d pessoa humana, fundamento, também, da República Federativa do Brasil (art.1º, III).

A partir do momento que o direito do trabalho é tratado como um direito social por nossa Constituição, o qual reclama do Poder Público uma atuação positiva na implementação da igualdade social dos hipossuficientes, e a partir do momento que se concebe a dignidade da pessoa humana não como um mero direito fundamental, mas sim como fundamento de nossa República Federativa, pensamos que se demonstrado e devidamente comprovado o “estado de necessidade” do trabalhador, deverá o julgador se comportar de forma com que seja permitida a execução provisória, sem caução, nos moldes do art. 475, §2º do CPC, não havendo que se falar, portanto em qualquer ofensa as garantias processuais expostas em nossa Constituição Federal (devido processo legal, ampla defesa e contraditório).

Afinal, preferimos acreditar que entre um receio de uma reforma na decisão que reconheceu os direitos trabalhistas do empregado e a triste cena de um trabalhador desesperado, com sua família aflita e esfomeada (o que demonstraria uma evidente situação de necessidade), a solução mais justa e que mais se coaduna com a integridade de nosso ordenamento jurídico que deve ser visto como um todo (conforme já dissertava Dworkin), é a de permitir a execução provisória dos valores já reconhecidos ao trabalhador, ainda que sem caução, de modo que este desde já possa ter acesso a valores que tanto precisa para viver de forma digna e humana.