Recurso e renunciabilidade do réu

Julgamento Caso Kiss: para Promotor aposentado não houve dolo no caso da boate Kiss
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Resumo: Inúmeros manuais criminais demonstram as divergências existentes sobre o direito renunciável em recorrer do réu, sendo que seu defensor, consciente da manifestação daquele em não querer recorrer, apela contra essa vontade declarada. O presente trabalho tentará expor qual a posição mais condizente com o postulado da dignidade da pessoa humana.

Palavras-chave: Recurso – Renunciabilidade – Dignidade da pessoa humana – Ampla defesa – Ponderação de princípios.

Abstract: Countless criminal handbooks demonstrate the divergences existent over the refusable right in reenning over the defedant, meaning that the defender, conscious about the manifestation from that in refusing to run over, appeal against this announced will. The present work is going to try to expose what is the position more suitable with the postulated of the dignity of the human person.

Key words: Resource – Renouncement – Dignity of the human person – Wide defense – Podering principles.

1. Livre – arbítrio, determinismo e direito penal de culpabilidade.

O livre arbítrio é a capacidade que cada ser humano tem de poder determinar-se por si mesmo, sem estar determinado por causas naturais ou sociais, podendo fazer escolhas e estando consciente das conseqüências dessas escolhas.

O determinismo, por sua vez, entende que o ser humano pode encontrar causas tanto para os efeitos físicos quanto causas para algumas de nossas ações. Nessa determinação, as causas imediatas podem ser externas ou internas (COSTA, 2002, p. 269).

Para o determinista há ausência do livre-arbítrio e utilizam a argumentação de que se toda ação fosse efetivamente livre, essa não estaria determinada por fatores outros independentes dela própria. Logo, os deterministas advogam que as ações humanas são eventos causados, e por essa razão não são livres.

Comungamos do ensinamento de Machado Neto que nos reporta a considerações de Recaséns sobre o livre-arbítrio e a sociologia:

“A vida individual é liberdade com ser um fazer-se autônomo, dado o fato de que ela, a vida, nos é dada, mas não nos é dada feita, e sim a fazer-se. Mas, enquanto vida coletiva o homem não é individuo, não é fulano ou beltrano, mas, “cualquiera”, “la gente”. (…) E porque o individuo sempre pode levantar o jugo das pressões sociais, resistindo à coerção grupal para ser, mesmo publicamente “si próprio”, porque seu modo peculiar de valorar os atos que deva praticar pode-se chocar com as valorações socialmente dadas, jamais o tratamento sociológico deve reduzir o ser humano a mero conjunto de forças cegas, atuando ao sabor de um determinismo férreo, que é o esquema conceitual próprio das ciências do mundo físico. Por isso, porque sob a capa coletiva do “cualquiera”, sob a máscara do social, de “la gente”está sempre uma vida individual, onde o ser e dever ser confluem, e que, por isso mesmo, pode qualquer que seja a dificuldade e o obstáculo social que se lhe oponha, impor aos seus atos a marca de uma personalidade, de uma vocação de ser ‘si mesmo’”(MACHADO NETO, 1979, pp. 78-9) (grifei)

No direito penal de culpabilidade, mais condizente com os postulados garantistas, o sujeito possui a liberdade de escolha; possui a capacidade de autodeterminar-se, concebendo o homem como pessoa, como um ser com autonomia ética:

“Essa concepção do direito penal (que sustenta ser a pena uma retribuição pela reprovabilidade) é o chamado direito penal de culpabilidade. Para admitir a possibilidade de censura a um sujeito, é necessário pressupor que o sujeito tem a liberdade de escolher, isto é, de autodeterminar-se. Isso implica que esse direito penal pressupõe ser o homem capaz de escolher entre o bem e o mal. Há, pois uma opção por uma determinada concepção do homem (concepção antropológica): a que concebe como um ser com autonomia ética (um ser com autonomia moral é uma pessoa). (…) Em principio, descartamos a idéia de uma completa determinação do homem Cremos que o determinismo é uma degradação da imagem humana que, embora sendo um ente submetido a condicionamentos históricos de índole muito diversa, nunca perde totalmente a sua capacidade de escolha, sua autonomia moral e, portanto, sua responsabilidade. Caso se negue a possibilidade de escolha humana, nega-se com isso qualquer forma de responsabilidade. Quem não pode escolher não pode ser responsável por nada, em nenhum sentido. A aberração dessa concepção se revela pela analise das conseqüências que acarreta, eximindo o homem de qualquer responsabilidade”. (ZAFFARONI, 2004, pp. 112-3).

Depreende-se dessas últimas colocações que o livre arbítrio – por ser mais consentâneo com a validade de um Estado de Direito – vê reconhecida a ação livre como aquela em que o sujeito de direitos não é restringindo fisicamente, nem coagido em sua vontade, muito menos limitado em sua capacidade racional de executá-la.

2. Dignidade da pessoa humana, ampla defesa e sistema acusatório.

O ser humano é o agente principal em qualquer sistema jurídico. É através desse vínculo que a Constituição confere legitimidade (leia-se, força contra os ataques aos valores humanos) àquele por intermédio dos princípios garantidores, haja vista os valores diferenciados de cada ser humano em uma sociedade pluralista:

“A Constituição confere uma unidade de sentido, de valor e de concordância prática ao sistema dos direitos fundamentais. E ela repousa na dignidade da pessoa humana, na concepção que faz a pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado” (PIOVESAN, 1997, p. 58).

Um dos parágrafos do preâmbulo da Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969 (Pacto de São José da Costa Rica) do qual o Brasil é signatário aduz que:

“De acordo com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, só pode ser realizado o ideal do ser humano livre. Isento do temor e da miséria, se forem criadas condições que permitam a cada pessoa gozar de seus direitos econômicos, sociais e culturais, bem como de seus direitos civis e políticos” (grifei).

Depreende-se que os direitos da pessoa humana, apesar de se mostrarem direitos morais próprios, devem ser reconhecidos, tutelados e traduzidos em normas positivas.

A filosofia kantiana mostra que o homem, enquanto ser racional, existe como fim em si, e não simplesmente como meio. Trata-se da vazão às leis do que deve acontecer (lei objetiva-prática). Sendo assim, a natureza racional (o homem) existe como fim em si.

Ao tratar da transição da filosofia moral popular para metafísica dos costumes (segunda parte), surge o imperativo categórico formulado por Kant: “Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre como um fim e nunca como meio”. Esse é o principio da humanidade ou principio de outros homens posto por Kant.

O reino dos fins seria a ligação de vários seres racionais por meio de leis comuns. Seres racionais que tratem a si mesmo e aos outros como fins em si. A moralidade consiste, portanto, na relação de toda ação com a legislação, sendo que essa última nunca poderá praticar uma ação senão de acordo com uma máxima que se saiba ser uma lei universal, como por exemplo, os direitos fundamentais da Constituição.

Para Kant, a dignidade de um ser racional está em não obedecer à outra lei senão àquela que ele mesmo dá. A dignidade, nesse diapasão, não permite equivalente, pois se encontra acima, com valor íntimo. A moralidade e a humanidade possuem dignidade, essa última caracterizada pela autonomia. Todas as máximas possuem: 1) forma (unidade) – universalidade; 2) matéria (pluralidade) – um fim (o ser racional como fim em si mesmo); 3) determinação completa (totalidade) – a moral considerada o reino dos fins como um reino da natureza.

Kant ao tratar da transição da metafísica dos costumes para a crítica da razão prática pura (terceira parte), explicita que a vontade é uma espécie de causalidade dos seres vivos enquanto racionais, enquanto a liberdade seria a propriedade desta causalidade. A todo ser racional que possui vontade há de ser atribuída a idéia de liberdade.

O mundo inteligível para Kant seria aquele onde seria regido por leis que não são empíricas, mas sim aquelas fundadas na razão. E a forma de uma razão pura prática seria aquela fundada em um princípio de validade universal de todas as máximas como leis.

Em respeitabilidade ao postulado da dignidade humana, encontra-se a ampla defesa, consistente em atos ou formas de atuação em prol da defesa de seus interesses.

Como corolário do princípio geral da ampla defesa, exige-se a participação de um defensor, regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, em todos atos do processo (artigo 261 do CPP). Contudo, tal participação deve ater-se aos limites do mandato.

Assim, o principio da ampla defesa se realiza por meio de defesa técnica, da autodefesa, da defesa efetiva e por qualquer meio de prova hábil a demonstrar a inocência do acusado.

Quando há conflitos de princípios em debate, impõe-se a ponderação (ou balanceamento ad hoc) para se obter uma solução dos conflitos de bens constitucionais:

“Ponderar princípios significa sopesar a fim de se decidir qual dos princípios, num caso concreto, tem maior peso ou valor os princípios conflituantes. Harmonizar princípios equivale a uma contemporização ou transacção entre princípios e de forma a assegurar, nesse caso concreto, a aplicação coexistente dos princípios em conflito. Por isso a ponderação, reconduz-se à criação de uma hierarquia axiológica móvel entre princípios conflituantes. Hierarquia, porque se trata de estabelecer um “peso” ou “valor” maior ou menor entre princípios. Móvel porque se trata de uma relação de valor instável, que é válida para um caso concreto” (CANOTILHO, 2002, p. 1225).

Canotilho (2002, p. 1224), ainda nos aclara que para a prevalência parcial assente na ponderação e como intuito de haver justificação e motivação nessa prevalência devem ser considerados os princípios constitucionais da igualdade, da justiça e da segurança jurídica.

Depreende-se da lição do mestre, que não se trata em dizer qual princípio “pesa mais” que outro, mas tão somente a consideração, ante o caso concreto, da prevalência de qual princípio para se obter uma solução mais justa.

O ponto de efetividade existente entre o postulado da dignidade da pessoa humana e o modelo acusatório reside especificamente em considerar o ser humano como objeto de respeito, e por esse possuir valor absoluto.

O modelo inquisitivo caracteriza-se por reunir em uma mesma pessoa as funções de acusar, defender e julgar. À época do Santo Ofício (autos de fé), eram considerados heréticos: os excomungados, os simoníacos, aqueles que se opusessem à Igreja de Roma e contestasse a autoridade que ela recebeu de Deus, quem cometesse erros na interpretação das sagradas escrituras, quem criasse uma nova seita ou aderisse a uma seita já existente, quem não aceitasse a doutrina romana no que se refere aos sacramentos, quem tivesse opinião diferente da Igreja de Roma sobre um ou vários artigos de fé e quem duvidasse da fé cristã (DOMINICANO, 1993, p. 36).

Quem se moldasse em um desses critérios já estavam sob suspeita de heresia. Havia três tipos de heresia: a fraca, forte ou veemente, grave ou violenta.

A fraca suspeita era aquela derrubada com argumentações fáceis durante a defesa, ou quando se baseava em hipóteses destituídas de fundamento. A forte suspeita consistia em alguma conclusão a que se chegava por meio de uma boa defesa, ou com base em indícios, argumentos ou hipóteses sólidas. A suspeita grave ou violenta é a baseada em hipóteses sérias e convincentes” (DOMINICANO, 1993, p. 77).

O fortemente suspeito que não quisesse abjurar ante o juiz de Inquisição seria entregue ao braço secular, que por sua vez o enviaria à fogueira. A suspeita grave por si só era o bastante para condenar, não se admitindo nenhum tipo de defesa nesse caso.

A fase inquisitorial demorava longos anos para que assim se estabelecesse a culpabilidade do suspeito. Os defuntos eram também processados, 30 ou 40 anos após sua morte. O mesmo ocorria com os condenados ausentes que eram executados em praça pública. Para tanto, fazia-se um boneco representando o herege e esse era colocado à fogueira. Ademais, as sentenças eram inapeláveis e publicadas em dias festivos, com o intuito de aflorar o temor do povo quanto aos suplícios que eram aplicados.

Não é correto afirmar que nosso sistema jurídico-penal adotou o modelo misto, onde há uma fase inicial inquisitiva e uma final, em que há o julgamento segundo os princípios garantidores de um modelo acusatório:

“Falar nos dias atuais que o inquérito policial é um procedimento inquisitivo e que não permite a ampla defesa e o contraditório (artigo 5°, inciso LV da CF) é o mesmo que afirmar que vivemos em um Estado democrático de direito formal e não real, prevalecendo o sistema inquisitivo. No mínimo, uma grande falta de atenção dos doutrinadores e daqueles que julgam profissionais a utilização da hedionda expressão processo ou procedimento inquisitivo” (NETO, 2004, p. 22).

O modelo acusatório, por sua vez, é aquele onde há distribuição das funções de acusar, defender e julgar e a prevalência dos princípios constitucionais (que são o alicerce de qualquer sistema jurídico), dentre os quais estão: o principio da dignidade humana, principio do devido processo legal, principio da coisa julgada, principio do juiz natural, principio do promotor natural, principio do contraditório, principio da ampla defesa, principio da imprestabilidade das provas ilícitas, principio da não-culpabilidade, principio da publicidade dos atos processuais e princípio da motivação das decisões.

3. Posições doutrinárias e jurisprudenciais

A renúncia ou desistência do réu está descrita no artigo 593 do Código de Processo Penal, sendo que essa não precisa necessariamente ser homologada, mas sim tomada a termo, perante o próprio juiz ou por petição própria. No direito processual penal prevalece o princípio da voluntariedade do recurso, onde os recursos são voluntários a depender da manifestação da vontade dos interessados na reforma ou na aceitação do julgado.

Alguns advogam que a defesa técnica possui condições mais apuradas para a avaliação da viabilidade do recurso no segundo grau. Logo, o verdadeiro conhecedor “do direito” é o defensor e não o réu. Afirmam, igualmente, que o réu sendo leigo não possui condições de avaliar a necessidade do apelo, onde prevalece a vontade do profissional habilitado e, por ser o recurso inerente ao direito de ampla defesa, a vontade do defensor deve prevalecer.

Rangel entende que

“A defesa técnica cabe ao defensor do réu, que possui melhores condições de avaliar a viabilidade do recurso no segundo grau. (…) Quem conhece o direito é o defensor e não o réu. (…) O recurso é inerente ao direito de ampla defesa e sendo esta ampla, com todos os meios e recursos a ela inerentes, a vontade do defensor deve prevalecer, pois o réu é leigo no direito” (2005, p. 776).

E corroboram tal posicionamento ao delinear que deve existir um tratamento igualitário, pois há casos em que o tribunal concede ao réu, ex officio, habeas corpus, consoante o artigo 577 do Código de Processo Penal.

O posicionamento do Supremo Tribunal Federal é pelo acolhimento do recurso, independentemente da vontade do réu em não recorrer:

HC 76526 / RJ – RIO DE JANEIRO. HABEAS CORPUS. Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA. Julgamento: 17/03/1998. Órgão Julgador: Segunda Turma. EMENTA: HABEAS-CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E CONTRAVENÇÃO DE PORTE DE ARMA. RÉU POBRE QUE MANIFESTA VONTADE DE NÃO RECORRER DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELAÇÃO, ENTRETANTO, INTERPOSTA PELA DEFENSORIA PÚBLICA, MAS NÃO CONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO A PRETEXTO DE CONTRARIEDADE À EXPRESSA MANIFESTAÇÃO DO RÉU. 1. A Constituição assegura aos acusados a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes e, para dar efetividade a este direito fundamental, determina que o Estado prestará assistência judiciária integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (art. 5º, LV, 2ª parte, e LXXIV), além de determinar que a União e os entes federados tenham Defensoria Pública, que é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, erigida como órgão autônomo da administração da justiça, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados (art. 134 e pár. único). Estas disposições afastam definitivamente o mito da defesa meramente formal, ou da aparência da defesa judicial dos necessitados, como ilação que já foi extraída da letra do art. 261 do CPP (nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor). É, pois, dever do Defensor Público esgotar os meios que garantam a ampla defesa do necessitado. 2. Apesar da previsão de que os recursos são voluntários (CPP, art. 594) e de que a ampla defesa estaria resguardada com a intimação da sentença às partes, o art. 392 do CPP vem sendo interpretado no sentido de exigir a intimação do réu preso e do seu advogado ou defensor, em homenagem ao referido princípio. 3. É curial que a manifestação da vontade de não recorrer, dada por réu necessitado, deve ser assistida pela defesa técnica, principalmente em casos como o presente, em que o paciente é menor, pobre, analfabeto, reside em bairro distante, trabalha como engraxate no centro da cidade e assinou a rogo a intimação da sentença condenatória e a desistência do direito de recorrer; além disto, não haverá prejuízo para o paciente porque o apelo interposto não poderá agravar a sua situação, eis que vedada a reformatio in pejus. Precedentes. 4. Habeas-corpus conhecido e deferido para determinar que o Tribunal coator, considerando superada a preliminar de conhecimento da apelação interposta pelo Defensor Público, prossiga no julgamento do recurso, como entender de direito.

De fato, o Código abre espaço para algumas exceções elencadas nos artigos 574, 625 e 746. Trata-se dos recursos de ofício que, obrigatoriamente, devem ser interpostos pelo juiz, sendo que os primeiros têm em vista a sentença que conceder habeas corpus e a que absolver o réu nos termos do artigo 411, com fundamento em causa que exclui o crime ou isente de pena, ou seja, causa excludente de ilicitude do fato ou eximente de culpa. Ressalta-se que tais recursos são obrigatórios, não podendo o juiz decliná-los (NORONHA, 1995, p. 341).

Tais recursos fundamentam-se no interesse público relevante para o exame em instância superior, com o fito de manter ou reformar a decisão. Assim, o recurso é interposto na própria sentença, que concede ou não o habeas corpus, ou que absolve sumariamente o acusado. O juiz vem a ser então o recorrente e, recorrida a parte objetivada pela decisão, ou seja, o réu.

Em que pese o posicionamento supra-exposto, comungamos do entendimento de Pacelli, pois somente o interesse público (e não a atribuição ao juiz da iniciativa penal nesse caso) é capaz de justificar o reexame necessário das decisões judiciais (2004, p. 772). Ademais, dentro de um contexto normativo garantista, e em cujo interior se reserva ao Ministério Público a titularidade da ação penal pública, haja vista o disposto no artigo 129 da Constituição Federal, à decisão concessiva de habeas corpus e de absolvição sumária, deve-se primeiramente valorar o interesse público e o estado de inocência do acusado (princípio da não-culpabilidade presumida). Sendo assim, cumpre a tais órgãos a demonstração cabal ou não da necessidade da mantença da prisão, competindo igualmente aos mesmos órgãos a revisão da sentença concessiva de liberdade.

Outros aclaram a prevalência da vontade do réu em não recorrer. Até mesmo porque o advogado tem o dever de instruir seu cliente, demonstrando as conseqüências de uma via recursal para este, deixando-o resolver em consonância com o respeito ao livre-arbítrio.

Mirabete explicita que:

“Como a titularidade do direito de recorrer pertence ao réu, havendo desistência deste, não se deve conhecer do recurso interposto pelo defensor, que deve cingir-se aos limites do mandato. (…) No mandato só procede segundo a lei aquele que pratica o ato a que está expressamente autorizado. Se o réu pode constituir ou desconstituir seu advogado, no processo, podendo o mais, pode também o menos, que é desautorizar recurso formulado em seu nome e que entenda, por qualquer razão, inconveniente a seus interesses” (2002, p. 1465).

Alguns julgados entendem que a titularidade de recorrer pertence somente ao réu e havendo desistência deste não se deve reconhecer do recurso interposto pelo defensor devendo cingir-se aos limites do mandato:

“TACRSP. Manifestada, de modo inequívoco, a vontade do acusado em não acionar o segundo grau de jurisdição, resignando-se com a condenação decretada, inviável o conhecimento do recurso interposto pelo defensor, porque implicaria em flagrante desrespeito à escolha do próprio destinatário da sanção penal”. (RT 758/579).

“TAPR. Renúncia. O direito de apelar é do réu, e não de seu defensor, a não ser que tenha poderes expressos para tal. Assim, se o réu expressamente renuncia ao seu direito, conformando-se quanto à sentença condenatória, não se pode conhecer do recurso de seu advogado, homologando-se a renúncia”. (RT 639/342).

“Não reconhecimento do recurso por ausência de legitimidade do defensor para recorrer quando o réu manifesta o desejo de não o fazer”. (RT 501/314)

“A titularidade do direito de recorrer pertence ao réu. Trata-se de direito renunciável”. (JTACrimSP 68/374).

4. Conclusões

A posição mais acertada é pelo não reconhecimento do recurso por ausência de legitimidade do defensor para recorrer quando o réu, expressamente, manifesta o desejo de não o fazer.

Depreende-se que as primeiras colocações ferem frontalmente o postulado da dignidade humana, haja vista a ponderação dos princípios constitucionais demonstrar que o princípio da ampla defesa, nesse caso em específico, está limitado aos poderes do defensor constituídos no mandato, além do respeito ao livre-arbítrio do réu quando da manifestação da renúncia judicialmente (essa tomada a termo).

 

Referências Bibliográficas
CANOTINHO, J. J Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2002.
COSTA, Cláudio. Uma introdução contemporânea à filosofia. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
DOMINICANO, Frei Nicolau Eymerich. Directorium Inquisitorum: Manual dos Inquisidores. Unb: Universidade de Brasília, 1993.
KANT, Emmanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Lisboa: Edições 70, 1997.
MACHADO NETO, Antonio Luis. Sociologia Jurídica. São Paulo: Saraiva, 1979.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Atlas, 2002.
NETO, Candido Furtado Maia. Tribunais do Santo Ofício e as heranças da repressão. Revista Prática Jurídica, ano III, n. 32, 2004.
NORONHA. E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 1995.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o direito constitucional internacional, 1997.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Lúmen Júris: Rio de Janeiro, 2005.
ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

 


 

Informações Sobre o Autor

 

Tathiana de Melo Lessa Amorim

 

Advogada. Especialista em Direito Internacional e Penal (Universidade Federal de Goiás).

 


 

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Tathiana de Melo Lessa Amorim
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