1.As fontes do Direito e suas classificações[1]
A aplicação do Direito requer, como pressuposto, uma interpretação. Interpretar implica apreender o sentido de alguma coisa, compreendê-la, assim toda interpretação requer uma relação sujeito/objeto. Em se tratando de interpretação jurídica, caberá ao intérprete (sujeito da relação) tentar compreender o direito (objeto), submergindo nas fontes de que ele se origina e com as quais ele se confunde.
O vocábulo fonte, do ponto de vista semântico, significa “local de onde vem ou onde se produz algo; procedência, origem, proveniência; aquilo que dá origem, matriz, nascedouro.” [2]
O tema Fontes do Direito constitui importante objeto de estudo do especialista, mas deve primeiro ser investigado no âmbito da Teoria Geral do Direito, pois a identificação das fontes e as suas possíveis classificações é matéria controvertida. Entretanto, consoante nos informa Tércio Sampaio Ferraz Jr.[3], a classificação mais usual e até hoje repetida é a que as divide em fontes materiais e fontes formais.
O que Anacleto de Oliveira Faria[4] chama de “fontes reais”, a maior parte da doutrina prefere denominar de “fontes materiais”, assim explicadas por Suzete Carvalho[5]: “As fontes materiais, como o próprio nome indica, fornecem a matéria para a elaboração do direito, constituindo as causas mesmas – histórico-sociais, ético-valorativas, político-econômicas, etc… de sua construção e constantes modificações, ser mutante que é.”
Délio Maranhão[6] observa que, em cada sociedade, “vários serão os fatores sociais que em cada momento histórico contribuirão para fornecer a matéria, a substância de determinada norma ou de determinado sistema de normas de direito.” Esses fatores seriam as fontes materiais do direito.
Sendo assim, podemos identificar como fonte material do Direito do Trabalho a condição de subordinação em que se encontra o empregado na relação de emprego e a desigualdade material que as normas jurídicas tentarão compensar.
São fontes formais, por outro lado, aquelas que visam expressar juridicamente as fontes materiais, dando-lhes o caráter de direito positivo.
Faz-se necessária a menção a François Geny[7], que distinguia fontes substanciais (o “dado”) e fontes formais (o “construído”). Esse importante jurista francês tinha, portanto, uma visão dicotômica da atividade jurídica. Compreendia o “dado” como o material a ser utilizado e o “construído” como a própria técnica jurídica de adaptação desse material às finalidades do direito.
Arion Sayão Romita[8], a seu turno, entende que a única divisão realmente “aceitável” é a que distingue as fontes em heterônomas e autônomas, sendo as primeiras “impostas por um agente externo, estranho à vontade das partes”, enquanto as fontes autônomas “são elaboradas pelos próprios interessados, que promovem a autodisciplina da atividade econômica e profissional.” Sendo assim, a Constituição e as leis, verbi gratia, seriam normas heterônomas, enquanto os acordos e convenções coletivas incluir-se-iam dentre as normas de produção autônoma.
Observa Romita que os tratados e as convenções internacionais não constituem fontes independentes, pois, uma vez ratificados pelo Congresso Nacional, convertem-se em lei interna. E complementa o autor: “Desnecessária será, portanto, a discriminação entre fontes internas e de origem internacional; a lei abrange ambas as categorias. Quanto ao direito comparado, servirá quando muito de subsídio para orientar a atividade do intérprete na tarefa de aplicar a lei; não é fonte do direito.” [9]
Tecidas tais considerações, meramente introdutórias ao estudo individualizado das fontes do Direito do Trabalho que se segue, parece-nos indispensável que tal investigação seja precedida de breves considerações sobre seus Princípios, necessárias à compreensão das suas especificidades.
2.Os Princípios do Direito do Trabalho
Inexiste unanimidade doutrinária sobre o que e quais são os Princípios do Direito do Trabalho. Há autores que adotam enfoques metajurídicos, fundados na ética, compreendendo os princípios como postulados gerais que devem orientar a produção normativa. Outros estudiosos, de perspectiva jusnaturalista, compreendem-nos como “idéias fundantes de um sistema de conhecimento” [10], situadas na natureza das coisas. Outros, ainda, os encontram no próprio ordenamento jurídico, em uma perspectiva francamente positivista.
Américo Plá Rodriguez[11], em obra clássica sobre o assunto, constata a existência de uma tríplice função para os Princípios: “Um princípio é algo mais geral do que uma norma porque serve para inspirá-la, para entendê-la, para supri-la. E cumpre essa missão relativamente a um número indeterminado de normas.”
Os princípios são dotados de uma força normativa, pois dão sentido à norma positivada, ou atuam na lacuna da lei, orientando, tanto a integração, quanto a interpretação das normas jurídicas.
Alguns princípios são legislados e, por isso, chamados de explícitos. Outros, os princípios ditos implícitos, que constituem a maioria deles, seriam menos relevantes para uma parte da doutrina, constituindo meros modelos doutrinários. A inserção desses princípios no ordenamento jurídico, a ponto de adquirirem força coercitiva, pode acontecer por meio do processo legislativo, mas, com maior freqüência, ocorre pela atividade jurisdicional.
São variadas as classificações acerca dos Princípios do Direito do Trabalho. Utilizaremos, em linhas gerais, a formulação de Plá Rodriguez[12], segundo o qual tais princípios são: o Princípio Protetor, o Princípio da Irrenunciabilidade dos Direitos Trabalhistas, o Princípio da Continuidade do Contrato de Trabalho, o Princípio da Primazia da Realidade, o Princípio da Razoabilidade e o Princípio da Boa-Fé.
O Princípio da Proteção se refere ao critério fundamental que orienta o Direito Trabalhista: o objetivo de contrapor uma desigualdade jurídica à desigualdade econômica que marca a relação de emprego, amparando o trabalhador. Objetiva, assim, o Direito Laboral, nivelar desigualdades. A Proteção é o princípio por excelência do Direito do Trabalho, desdobrando-se em três diferentes regras: a regra da aplicação da norma mais favorável; a regra da condição mais benéfica; o critério in dubio pro operário.
Segundo a regra da aplicação da norma mais favorável, havendo duas ou mais normas vigentes, aplicáveis ao mesmo contrato de trabalho, utilizar-se-á a que for mais favorável ao trabalhador. Esta regra justifica até mesmo a inversão da hierarquia das normas jurídicas trabalhistas, possibilitando que a lei trabalhista seja vislumbrada como um rol mínimo de direitos, a ser ampliado por outras fontes de Direito do Trabalho. Esta regra está consagrada na atual Constituição Brasileira, nos termos seguintes:
“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
…
XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.”
Trata-se do direito adquirido. Plá Rodriguez afirma que a regra da condição mais benéfica pressupõe a existência de uma situação concreta, anteriormente reconhecida, que deverá ser respeitada, na medida em que a nova norma aplicável é menos favorável ao trabalhador. Há que se dizer, ainda, que, para que a regra da condição mais benéfica seja respeitada, a norma deve ter um caráter permanente, já que, muitas vezes, as condições mais favoráveis são provisórias, decorrendo do desempenho interino de um cargo ou de algum acontecimento extraordinário, que tenha onerado o trabalhador.
A seu turno, o critério in dubio pro operario é a garantia de que, sendo possível à atribuição de vários sentidos a uma norma, seja aplicado o mais benéfico ao trabalhador. Vale ressaltar, contudo, que a utilização desta regra não se faz livremente, vinculando-se à presença de duas condições: a existência de dúvida real quanto à possibilidade de uma norma ser interpretada de diversas maneiras; a inexistência de violação a disposição legal expressa, pois não é possível se fazer uma interpretação diante do que é claro.
O Princípio da Irrenunciabilidade dos direitos consiste na impossibilidade jurídica de o trabalhador privar-se voluntariamente de vantagens a ele conferidas pela lei trabalhista. De fato, se tal Princípio não existisse, os direitos dos trabalhadores poderiam ser facilmente reduzidos, dada a sua situação econômica e social menos privilegiada, presente na grande maioria dos casos.
Quanto ao Princípio da Continuidade da Relação de Emprego, seu fundamento reside no caráter alimentar do salário, já que o trabalhador é subordinado jurídica e economicamente ao empregador e, do seu trabalho, retira o seu sustento. Seu objetivo deve ser assegurar maior possibilidade de permanência do trabalhador em seu emprego, podendo ser traduzido em algumas medidas concretas, tais como a preferência pelos contratos de duração indeterminada, a proibição de sucessivas prorrogações dos contratos a prazo e a adoção do critério da despersonalização do empregador, que visa a manutenção do contrato nos casos de substituição do empregador.
A Primazia da Realidade, erigida a Princípio do Direito do Trabalho, significa que, em caso de dissonância entre o que ocorre na realidade dos fatos e o que emerge de documentos, deve-se privilegiar a verdade real.
Criou-se a ficção de que o contrato de trabalho é um contrato-realidade, expressão tão criticada pela doutrina, assim como o próprio Princípio. Consideramos justificável a compreensão da Primazia da Realidade como Princípio do Direito do Trabalho, embora este, assim como todos os outros Princípios específicos da nossa ciência sejam decorrentes do Princípio-Maior: a Proteção.
A Razoabilidade, que Plá Rodriguez considera um Princípio especificamente trabalhista, enquanto a grande maioria dos autores compreende como um critério, aplicado no Direito (e mesmo fora dele), consiste na seguinte orientação: nas relações de trabalho, as partes, os administradores e juízes devem conduzir-se de uma maneira razoável na solução de problemas ou conflitos delas decorrentes. A esse respeito, Pedro Vidal Neto[13] observa que toda conduta humana deve ser razoável e que, portanto, tal princípio, assim como a boa-fé (que diz respeito a toda e qualquer contratação – e não apenas aos contratos de trabalho) não pode ser considerado como específico deste ramo do conhecimento humano.
3. As Fontes do Direito do Trabalho
Na doutrina, é muito comum encontrarmos referência exclusiva às fontes formais do Direito, o que se pode constatar a partir da lição de Miguel Reale[14]: “(…) o que se costuma indicar com a expressão ‘fonte material’ não é outra coisa senão o estudo filosófico ou sociológico dos motivos éticos ou dos fatos que condicionam o aparecimento e as transformações das regras de direito.”
Considera, ainda, tratar-se do problema do fundamento ético ou do fundamento social das normas jurídicas, exterior, portanto, à Ciência do Direito. Dando seqüência ao raciocínio, conclui que “Por ‘fonte do direito’ designamos os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia.” [15]
No entanto, preferimos utilizar, neste estudo, a classificação mais corrente, que reconhece a existência de fontes materiais e de fontes formais, muito interessante aos olhos do juslaboralista e assim consubstanciada por Mario de la Cueva: “Toda norma jurídica consta de dos elementos, material y formal, siendo aquél el imperativo mismo que la norma contiene, la regla de conducta, mandato o prohibición, y el segundo, la forma que reviste el imperativo para imponerse a los hombres y hacerse socialmente obligatorio.”[16]
Observe-se que uma das principais características do Direito do Trabalho é o que Amauri Mascaro Nascimento[17] denomina de pluricentrismo, multinormatividade ou plurinormativismo, ou seja, o fato das normas jurídicas trabalhistas derivarem de diversos centros de positivação, expressão que o referido professor prefere utilizar, em substituição a fontes do direito. Esse plurinormativismo é aceito pelo art. 8º da nossa Consolidação das Leis do Trabalho, ao dispor que:
“As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do Trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.”
Da leitura do dispositivo transcrito acima, constatamos a aceitação, pelo direito positivo do trabalho, da pluralidade das fontes de produção das normas jurídicas (“disposições legais ou contratuais”) e a orientação para o intérprete de, somente diante da ausência de tais normas, valer-se das demais fontes, quer sejam integradoras, quer interpretativas, do Direito do Trabalho (“na falta de disposições legais ou contratuais”).
Essa pluralidade de fontes é decorrente dos próprios centros produtores das normas jurídicas trabalhistas: o Estado, os “interlocutores sociais” ou a própria sociedade, permitindo uma primeira classificação das fontes formais em fontes de origem estatal e não estatal.
São fontes estatais as normas emanadas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. As normas de origem não estatal podem provir da própria empresa (regulamentos unilaterais), das empresas e dos trabalhadores (regulamentos de empresa elaborados com a participação dos empregados), dos sindicatos (convenções coletivas), dos sindicatos e empresas (acordos coletivos), ou da própria sociedade (usos e costumes).
Os pactos sociais, de natureza tripartite e os contratos coletivos de trabalho, cuja natureza ainda é incerta, dada a omissão da lei em defini-los, encerrariam o elenco das fontes formais, podendo ser sub-classificados, em princípio, segundo Suzete Carvalho[18], como fontes de origem não exclusivamente estatal.
Este é mais ou menos um consenso, entre os juslaboralistas que estudaram a matéria, muito embora alguns, como Octávio Bueno Magano[19], considerem também a doutrina como fonte formal do Direito do Trabalho, o que é, no mínimo, discutível, uma vez que apenas serve de inspiração para as normas jurídicas e para as sentenças.
Outra questão que se apresenta é saber se as fontes indicadas pelo art. 8º da CLT (analogia, eqüidade, princípios gerais do direito, principalmente do Direito do Trabalho, e direito comparado) são fontes integradoras ou interpretativas desse ramo do Direito. Segundo Amauri Mascaro Nascimento[20], as técnicas recomendadas pelo Direito para a integração do ordenamento jurídico são apenas a analogia, a eqüidade e a subsidiariedade, compreendida como tal a autorização legal para aplicar, para a solução das questões trabalhistas, o Direito comum nos casos de lacuna e desde que compatível, como autoriza o parágrafo único do mesmo artigo.
Quanto aos princípios peculiares do Direito do Trabalho, apreciados em item anterior, segundo a grande maioria dos autores, constituem basicamente critérios interpretativos de que os juristas e especialmente os juízes dispõem para orientar a sua atividade.
4.As Fontes do Direito do Trabalho: estudo individualizado
4.1. A Constituição
Segundo Norberto Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino[21], Constituição é a reunião, em um documento formal, do conjunto peculiar de princípios orgânicos característicos de cada organização estatal.
Especificamente no que concerne ao Direito do Trabalho, podemos distinguir três grandes sistemas constitucionais: o sistema abstencionista, o sistema prescritivo amplo e o sistema constitucional sintético.
Nos países do sistema abstencionista, as Constituições são omissas sobre Direito do Trabalho, pois eles não consideram importante dar um tratamento constitucional a tais questões, muito embora se empenhem em respeitá-las por outras vias, como, por exemplo, a econômica. Enquadram-se nesta família a Inglaterra e os Estados Unidos, de base consuetudinária.
Os países adeptos do sistema prescritivo amplo abriram um espaço muito grande para o Direito do Trabalho em suas Constituições, “como um desdobramento da constitucionalização dos direitos humanos e das garantias fundamentais e segundo dois opostos tipos de influências: as de ordem política do corporativismo, que modelou governos autoritários de fundo fascista e do socialismo, que consagrou a ditadura do proletariado, e os de ordem social inspiradores do movimento a que se deu o nome de constitucionalismo social.” [22]
O Constitucionalismo Social marcou fortemente o século XX e significou o reconhecimento dos direitos dos trabalhadores, de forma expressa e muitas vezes detalhada, nas Constituições dos mais variados países. Iniciou-se com a Carta Mexicana de 1917, para, em seguida, verificar-se na constituição alemã, de Weimar, de 1919; no Brasil, a partir de 1934, e na Constituição Portuguesa de 1976, dentre tantas outras.
O terceiro é o sistema constitucional sintético, contando com Constituições que, embora não sejam omissas, contém breves referências sobre o Direito do Trabalho.
Isso nos leva a suscitar uma questão: a da conveniência ou não da constitucionalização dos direitos trabalhistas. Os críticos do reconhecimento constitucional de tais direitos apegam-se à necessidade de serem as Constituições gerais, a fim de possibilitarem a adoção de regras mais flexíveis, que, segundo o discurso dominante, teriam o condão de implementar a produtividade, além de tais Constituições não se tornarem rapidamente obsoletas. Contudo, não menos vigorosos são os argumentos dos adeptos do tratamento constitucional dos direitos sociais, como Oscar Ermida Uriarte[23], para quem “a constitucionalização de determinados direitos trabalhistas funciona como um freio a tendências desregulamentadoras”, já que são mais difíceis os mecanismos que o ordenamento jurídico oferece para a modificação dos direitos contidos na Constituição. [24]
Mas outro aspecto suscita controvérsias: a constitucionalização excessiva e detalhista pode retardar as soluções jurisdicionais, pois os direitos reconhecidos constitucionalmente estão submetidos ao controle das Cortes Constitucionais, e assim ser passíveis de discussão até a cúpula do Poder Judiciário.
Amauri Mascaro Nascimento[25], defende posição intermediária, ao observar que nem todos os direitos trabalhistas devem ser incluídos na Constituição, pois alguns não são, na verdade, direitos fundamentais e, uma vez constitucionalizados, generalizam-se, obrigando indistintamente todos os empregadores.
Fazem-se necessárias ainda considerações sobre a aplicabilidade das normas constitucionais, que, a esse respeito, podem ser: normas auto-executáveis ou de aplicabilidade imediata; normas não auto-executáveis (pendentes de regulamentação, que é feita pela lei) ou normas programáticas (enunciam princípios gerais).
Da leitura da Constituição Federal Brasileira de 1988, verificamos que muito pouca repercussão concreta tem a enumeração de dezenas de direitos trabalhistas. O diagnóstico foi feito por Arion Sayão Romita, de forma muito oportuna, pouco tempo depois da edição do referido texto constitucional, como uma espécie de “premonição”:
“A feição regulamentarista e analítica dos dispositivos constitucionais nem sempre consegue torná-los auto-aplicáveis. As normas constitucionais, neste setor, quando não meramente programáticas, raramente são dotadas de eficácia plena, isto é, aptas a imediata aplicação, independentemente da intermediação do legislador ordinário, o que reduz consideravelmente sua importância prática.”[26]
4.2.As Leis
No ordenamento estatal, a lei, depois da Constituição, ocupa um lugar de destaque como forma de prescrição de regras que deverão ser observadas pelos particulares ou pelo próprio Estado.
O princípio da legalidade é decorrência do Estado de Direito, que pressupõe uma ordem jurídica na qual há um órgão do Estado, o Poder Legislativo, com a atribuição de elaborar leis, incluindo as trabalhistas, em conformidade com as prescrições do ordenamento jurídico. Ele é completado pelo princípio da constitucionalidade, segundo o qual as leis não podem contrariar as prescrições constitucionais, cumprindo-lhes observá-las, ampliá-las, quando não houver proibições, mas nunca revogá-las.
De um modo simples, é possível conceituar lei trabalhista como toda regra jurídica aprovada pelo Poder Legislativo, de acordo com a Constituição e que se volte a regulamentar o trabalho.
A esse respeito, observamos a existência de sistemas de ampla legislação e sistemas de reduzida legislação. Exemplificando o exposto; enquanto apenas o texto básico da Consolidação das Leis do Trabalho – sem que consideremos toda a infindável legislação complementar – reúne 922 artigos, o Estatuto dos Trabalhadores da Espanha tem apenas 92 artigos e algumas poucas leis esparsas.
Observe-se, contudo, que o fato de o país adotar um sistema de ampla legislação não significa, em absoluto, que ela seja dotada de eficácia. Muito ao contrário. É muito comum que sistemas jurídicos caracterizados por uma espécie de “inflação de leis” também o sejam pela ineficácia das mesmas.
4.3.Os Atos do Poder Executivo
Se o Poder Legislativo é omisso, deixa à Administração Pública do Trabalho a tarefa de disciplinar aspectos técnicos. O Ministério do Trabalho, órgão do Poder Executivo, acaba elaborando regras gerais para cumprir uma política do Estado e essa atividade pode entrar em conflito com o princípio da separação dos Poderes do Estado.
Observe-se que tais atos administrativos são mais freqüentes no Direito Individual do Trabalho, principalmente diante de peculiaridades técnicas que envolvem o exercício de determinadas profissões e a necessária defesa que deve ser promovida pelo Estado à integridade física e à saúde do trabalhador (a esse respeito, temos hoje em vigor no Brasil dezenas de Normas Regulamentadoras, as NRs). Em se tratando de Direito Coletivo do Trabalho, essa interferência administrativa é prejudicial, quando acaba por traduzir uma política de intervencionismo, contrária à autonomia sindical.
O regulamento administrativo não se pode sobrepor à lei, nem modificá-la, dada a sua condição de acessório. Amauri Mascaro Nascimento[27] observa que seria exorbitante a regulamentação administrativa que conferisse direitos mais benéficos aos trabalhadores acima dos patamares fixados pela lei, porque sua finalidade no ordenamento se restringe à confirmação das esferas legais.
Por esses motivos, o Ministro do Trabalho desenvolve atividade normativa complementar ou paralela. Essas regras não são normas jurídicas em sentido estrito; são atos de autoridade.
Os Atos do Executivo mais comuns são os Decretos, as Instruções, as Normas Regulamentadoras, as Medidas Provisórias, os Decretos-leis e as Portarias.
4.4.As sentenças
Sentença é decisão proferida pelo Poder Judiciário, nas questões submetidas a seu julgamento e a doutrina é unânime ao considerar a sentença normativa dos Tribunais do Trabalho, nos dissídios coletivos, fonte formal do Direito do Trabalho.
O Poder Normativo da Justiça do Trabalho, objeto de tanta polêmica desde os seus primórdios do Brasil (famosa foi a polêmica travada nos anos 30 entre Waldemar Ferreira e Oliveira Viana), em virtude da eficácia erga omnes da sentença normativa, faz com que o Judiciário seja considerado um importante centro de positivação de normas jurídicas trabalhistas.
Há autores que consideram também a sentença individual, aquela proferida pela Vara do Trabalho nos dissídios individuais, fonte de Direito do Trabalho, porque ela tem força de lei para as partes envolvidas no conflito.
4.5.A negociação coletiva e seus possíveis resultados: a convenção, o acordo e o contrato coletivo
A negociação coletiva é o procedimento autocompositivo por excelência de solução dos conflitos coletivos de trabalho e ela tem por fundamento o princípio da autonomia privada coletiva, que consiste no poder que tem o grupo – e que ele exerce por meio da sua organização sindical, de regulamentar seus próprios interesses. Seus possíveis resultados são o acordo, a convenção e o contrato coletivo.
O acordo coletivo é celebrado entre um ou mais sindicatos profissionais e uma ou mais empresas, sobre condições de trabalho, sendo aplicável no âmbito das empresas acordantes.
A convenção coletiva é intersindical, sendo celebrada entre um ou mais sindicatos representativos de categorias profissionais e um ou mais sindicatos econômicos correspondentes, sobre condições de trabalho, tendo força de lei para as categorias (erga omnes).
O contrato coletivo seria negociado pelas cúpulas sindicais, em nome de um ou mais de um setor econômico, sendo, portanto, interprofissional. Contudo, esse instrumento normativo é apenas mencionado por algumas leis brasileiras[28], há mais de uma década, que nos induzem a intuir sua abrangência, inexistindo ainda precisão sobre sua definição, até mesmo entre os teóricos.
4.6. O Regulamento de Empresa
Regulamento de empresa é o conjunto sistemático de regras sobre condições de trabalho, prevendo situações a que os interessados se submeterão na solução dos casos possíveis. Tem origem consuetudinária, resultante da prática, na empresa, de uma disciplina interna quanto aos horários, tolerância com relação a atrasos, intervalos e outras questões interna corporis quotidianas.
Quanto à sua origem, podem ser os regulamentos de empresa unilaterais, quando elaborados pelo empregador ou seus prepostos, e bilaterais, quando contam com a participação dos empregados na sua feitura.
A doutrina discute se o regulamento de empresa tem caráter contratual ou normativo e se é fonte de Direito ou não. Para a doutrina clássica, a sua natureza é contratual. Para a doutrina mais moderna, a sua natureza é regulamentar, pois é regra geral. Sem entrar no mérito, para os fins que objetivamos, não há diferença entre normas contratuais e normas regulamentares, pois ambas seriam regras jurídicas, geradoras de direitos e obrigações, e, portanto, fontes de Direito do Trabalho.
Os regulamentos internos das empresas têm uma grande diversidade de conteúdo, como planos de cargos, salários, carreiras, prêmios, promoções, normas de segurança e medicina do trabalho, regras disciplinares e outras normas e condições de trabalho. As regras fixadas pelo regulamento de empresa obrigam, podendo fundamentar um pleito judicial, salvo quando lhes falta juridicidade (regulamento contrário à lei ou à convenção coletiva).
4.7.A Jurisprudência
Jurisprudência é o conjunto de decisões proferidas por um Tribunal, reiteradamente e de forma a construir uma diretriz de solução para os casos futuros e semelhantes.
Não há unanimidade doutrinária sobre ser ou não a jurisprudência fonte do Direito e, mais especificamente, fonte do Direito do Trabalho. O que faz com que se considere a jurisprudência fonte do Direito é o entendimento que se possa ter a respeito do papel do juiz.
O magistrado decide, diante do caso concreto, considerando muitos fatores, além da norma, uma vez que a realidade social é muito mais rica em possibilidades do que o legislador é capaz de antever. No Direito do Trabalho, isso é ainda mais evidente, uma vez que a relação objeto de análise fica sujeita a imperativos econômicos, à evolução da tecnologia, etc., enquanto a lei evolui lentamente. Cabe ao julgador, portanto, proceder a essa adequação, no momento da aplicação da norma ao caso concreto. Isso sem considerar as hipóteses de omissão da lei, em que ele decidirá utilizando todo aquele rol oferecido pelo art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, transcrito no item 3 do presente trabalho.
Parece-nos de fundamental importância trazer à baila a lição de Amauri Mascaro Nascimento:
“A coerência do ordenamento jurídico leva a duas verdades. O juiz não pode deixar de sentenciar a pretexto de lacuna ou obscuridade da lei e, quando a lei for omissa, procederá como se fosse legislador. O ordenamento jurídico tem zonas de penumbra, e a criação judicial é uma realidade. A interpretação é um ato criativo, e, para aplicar a norma, é necessário interpretá-la.”[29]
Contudo, freqüentemente forma-se jurisprudência conflitante, sobre os mais variados temas, uma vez que os magistrados são seres humanos e – como tais – diferentes entre si e porque dispõem de variadas fontes, interpretativas e integradoras, para utilizar. A Súmula atua como “a pá de cal”, ao servir como a orientação do Tribunal Superior sobre a matéria, o que, muitas vezes, é suficiente para que a diretriz que estabelece seja adotada pelas instâncias inferiores. Mas isso, não necessariamente, ocorre: nem sempre a jurisprudência dos tribunais é acatada pelos juízes de primeiro grau.
No Brasil, a Emenda Constitucional nº 45/2004, instituiu a Súmula Vinculante, tema que possibilitaria análise muito extensa, podendo ser objeto de trabalho específico. Sem adentrar nesse mérito, observamos que Wagner Giglio registra que, no decurso de vinte anos, as súmulas do Tribunal Superior do Trabalho já alcançam quase quatro centenas, identificando uma tendência sumular, dentre as tendências do Direito Processual do Trabalho, e constata: “Atingem as Súmulas, assim, um status superior ao da lei, pois no entrechoque entre lei e Súmula prevalece esta sobre aquela. Mais ainda, há quem defenda, com bons argumentos, a impossibilidade de revogação das Súmulas pela lei, no Direito brasileiro.” [30]
4.8. O Pacto Social
Pacto Social é resultado de uma negociação coletiva, que se desenvolve de forma tripartite: contando com a participação das representações patronais, profissionais e do governo. Tem por objeto uma política social e econômica, sendo muito utilizado, no Direito estrangeiro, para a condução de soluções para problemas econômicos, não sendo, assim, um mecanismo especificamente trabalhista.
O Pacto Social não necessariamente cria regras jurídicas trabalhistas, daí porque se costuma entender que existem dois tipos: os pactos sóciopolíticos e os pactos sóciotrabalhistas. Os primeiros podem ser celebrados por partidos políticos antecedendo uma nova Constituição, por exemplo. Os pactos sóciotrabalhistas, por sua vez, contém diversos tipos de cláusulas sociais e/ou trabalhistas.
4.9. Os usos e costumes
“O costume consiste no fato de que determinado núcleo social – a expressão é de Messineo – adota e observa, constante e espontaneamente, certo modo de agir de conteúdo jurídico.” [31] Note-se que o costume não é a prática reiterada em si, que se situa no plano fático, mas a valorização jurídica dessa prática.
Segundo Vicente Ráo[32], “De dois elementos o costume se compõe e deles resulta: um, externo (elemento material ou de fato), que é o uso, ou prática; outro, interno (ou elemento psicológico), que é a opinio juris et necessitatis.” Esta consiste na convicção de que a observância de certa norma de direito costumeiro tem força de lei para determinado caso. A obrigatoriedade, assim concebida, possibilita que se faça a distinção entre a norma jurídica costumeira e outras normas, também costumeiras, mas não jurídicas, como as de natureza religiosa, social ou moral.[33]
De acordo com uma parte da doutrina, uso e costume são expressões sinônimas. Segundo alguns, há uma diferença: os usos seriam fatos sociais, confundindo-se com as práticas, enquanto os costumes seriam as normas acolhedoras desses fatos.
Alguns juslaboralistas entendem que os usos trabalhistas são práticas específicas de determinada empresa, enquanto o costume é uma prática mais geral; de toda a sociedade.
Mais uma vez, inexiste unanimidade, a não ser quanto à importância do direito costumeiro do trabalho. Talvez como em nenhum outro ramo do Direito, no Direito do Trabalho a norma tem sido, muitas vezes, costumeira, antes de ser acolhida pela lei.[34]
4.10. Os Tratados e Convenções Internacionais
Tratado, segundo Francisco Rezek[35], “é todo acordo formal concluído entre pessoas jurídicas de direito internacional público, e destinado a produzir efeitos jurídicos.” Lembra-nos o referido autor[36]que as expressões acordo e compromisso são sinônimas de tratado, servindo para designar qualquer avença formal, concluída entre personalidades de direito das gentes e tencionando produzir efeitos jurídicos.
Os tratados podem ser bilaterais ou multilaterais e podem também versar sobre os mais variados assuntos, incluindo matérias de Direito do Trabalho, criando para os países signatários direitos e obrigações que devem reciprocamente respeitar.
Convenções, por sua vez, são tratados multilaterais abertos, de caráter normativo, adotados pelas assembléias ou conferências de organizações internacionais, como a Organização das Nações Unidas (ONU) e a Organização Internacional do Trabalho (OIT).
A Organização Internacional do Trabalho constitui uma organização permanente, a quem compete regulamentar internacionalmente o trabalho, para o que se utiliza de dois instrumentos normativos: as convenções e as recomendações internacionais.
O órgão interno da OIT encarregado de editá-las é a Conferência Internacional do Trabalho, que se reúne anualmente em assembléia, congregando representantes dos estados-membros da OIT, em uma composição marcada pelo tripartismo imperfeito. [37]
Uma vez discutidos e votados os assuntos, se aprovados, é editada uma convenção internacional, que, para fazer parte do ordenamento interno daqueles países, deve ser ratificada, conforme preceituem os respectivos textos constitucionais (no Brasil, o instrumento é o Decreto-Legislativo). Daí não fazermos diferença entre fontes internas e fontes internacionais do Direito do Trabalho.
Caso não haja a aprovação como convenção internacional, mas os representantes dos países presentes na assembléia entendam que aquele assunto deva voltar à baila, para, no futuro, vir a ser objeto de uma convenção internacional, pode ser aprovada uma recomendação internacional do trabalho, que nada mais é que um conselho da OIT aos seus países-membros sobre determinado tema. Porque a recomendação não é dotada de caráter normativo, não a consideraremos fonte do Direito do Trabalho, como o é a convenção internacional para os Estados que a tenham ratificado.
5.A hierarquia das normas jurídicas trabalhistas
Hierarquia, sob o aspecto semântico, significa “organização fundada sobre uma ordem de prioridade entre os elementos de um conjunto…” [38]
Sempre que se estudam as fontes do Direito, urge perquirir acerca da hierarquia ente elas, uma vez que, com freqüência, há diversas normas vigentes simultaneamente, ambas aplicáveis ao mesmo caso concreto. Dadas as especificidades do Direito do Trabalho, indispensáveis se fazem algumas considerações sobre a hierarquia das normas jurídicas trabalhistas.
A supremacia da Constituição, no Estado Democrático de Direito, deve ser inabalável. As leis devem estar de acordo com os preceitos constitucionais, o que também não admite qualquer controvérsia. Tanto é assim que o art. 9º da nossa Consolidação das Leis do Trabalho dispõe, de forma expressa, que “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.”
Ocorre que, neste ramo do Direito, nos países em que tem prevalecido a norma legal sobre a norma negociada – a despeito das críticas, na maioria das vezes de conteúdo mais ideológico que jurídico – a lei e mesmo a Constituição estabelecem um patamar mínimo de direitos, na maioria das vezes inderrogável. Esse rol mínimo de direitos pode ser ampliado, por exemplo, pelas convenções e pelos acordos coletivos.
“Citemos apenas um dispositivo constitucional em que isso é muito visível:
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
…
XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;” (grifo nosso)
Isso significa que o texto constitucional e a legislação prevêem o mínimo necessário à dignidade da pessoa humana que trabalha por conta alheia, mas que as outras fontes podem ampliar esse rol de direitos. A nossa Consolidação das Leis do Trabalho adotou a regra da aplicação da norma mais favorável em seu artigo 444, que permite às partes estipular livremente condições de trabalho, desde que não contrariem as disposições de proteção ao trabalho, as convenções coletivas e as decisões das autoridades competentes. Adotou a mesma regra em seu artigo 620, segundo o qual as condições estabelecidas em convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em acordo coletivo.
Assim, no Direito do Trabalho, a hierarquia das normas “é uma questão de princípios”. Depende, em grande medida, dos direitos previstos nas normas.
Entretanto, o Arnaldo Süssekind discorda que haja uma inversão da hierarquia das normas, propondo que se equacione a questão de modo diverso: “Aplica-se a disposição mais favorável ao trabalhador, desde que compatível com o respectivo sistema e com as normas hierarquicamente superiores, porque estas estabelecem limites imperativos, acima dos quais será lícito melhorar o nível de proteção.” [39]
Ousamos discordar, preferindo fazer eco às palavras de Amauri Mascaro Nascimento:
“De um modo geral é possível dizer que, ao contrário do direito comum, em nosso direito, a pirâmide que entre as normas se forma terá como vértice não a Constituição Federal ou a lei federal ou as convenções coletivas de modo imutável. O vértice da pirâmide da hierarquia das normas trabalhistas será ocupado pela norma vantajosa ao trabalhador, dentre as diferentes em vigor.”[40]
E a questão da flexibilização das normas jurídicas trabalhistas, tão em voga nos dias atuais? De fato, tem-se esboçado uma tendência, no Direito do Trabalho, no sentido de que a proteção ceda espaço “ao livre jogo das forças do mercado”, bem ao gosto do paradigma Neoliberal.
Nossa Constituição de 1988 também não ficou imune a essa tendência, tanto que não se aplica a regra da aplicação da norma mais favorável às situações previstas nos incisos VI, XIII e XIV do artigo 7º da Constituição Federal. Tais dispositivos possibilitam à convenção ou ao acordo coletivo a derrogação, em prejuízo do empregado, das normas constitucionais sobre a irredutibilidade do salário, jornada de trabalho e trabalho prestado em turnos ininterruptos de revezamento.
Exemplos outros há na Consolidação das Leis do Trabalho, em que se permitiu à negociação coletiva normatizar as condições de trabalho do empregado de forma menos benéfica que a lei. Contudo, entendemos que são situações pontuais; excepcionais; e não a regra.
Em suma, o Direito do Trabalho se construiu sobre a idéia de proteção ao trabalhador e é a desigualdade econômica e, principalmente, jurídica entre as partes que justifica que ele continue assim, buscando incessantemente a igualdade material.
Informações Sobre o Autor
Patrícia Tuma Martins Bertolin
Mestre e Doutora em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e Professora dos Cursos de Graduação em Direito e de Pós-Graduação em Direito Político e Econômico da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, em São Paulo
