Protocolos de alguns estados das regiões Sul e Sudeste do país são inconstitucionais por incluir indevidamente na base de cálculo do ICMS as taxas de franquia, aumentando de forma significante a carga tributária dos franqueadores.
As taxas de franquia não devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS, uma vez que englobam não apenas os valores das mercadorias fornecidas pelos franqueadores aos seus franqueados, mas também os royalties pagos e uma verba destinada ao fundo de propaganda das redes franqueadas.
O regime de substituição tributária está previsto na Constituição Federal em seu artigo 150, parágrafo 7º, introduzido pela Emenda Constitucional 03/2003, e pode ser definido como uma modalidade de responsabilidade tributária de terceiros. Este terceiro (substituto) é pessoa vinculada indiretamente ao fato gerador do crédito tributário que será escolhido como responsável pelo recolhimento do imposto que incidirá na cadeia produtiva.
O artigo 6º da Lei Complementar 87/96, com redação dada pela Lei Complementar 114/02, regula a matéria do ICMS deixando a cargo da legislação estadual a escolha do substituto para cada caso. No caso específico da substituição tributária progressiva do ICMS, as leis estaduais elegem, em geral, como responsável pelo recolhimento do tributo incidente nas operações futuras o industrial, fabricante ou produtor, por ser quem encabeça a longa cadeia de circulação de mercadorias.
De acordo com o Protocolo ICMS 92/07, firmado entre os estados de Rio Grande do Sul, Paraná e Santa Catarina, e Protocolo ICMS 101/07, firmado entre São Paulo e Rio Grande do Sul, os importadores e fabricantes de cosméticos, perfumarias, artigos de higiene pessoal e toucador estarão sujeitos ao regime de substituição tributária progressiva nas operações internas e interestaduais.
A base de cálculo do ICMS é composta por diversos elementos, sendo regra geral o valor da mercadoria acrescido de seguro e frete e demais impostos.
O cerne da questão e que traz a inconstitucionalidade perpetrada nos referidos protocolos, é que neste caso os estados incluíram indevidamente na base de cálculo do ICMS as taxas de franquia.
A adoção destes valores como parcela da base de cálculo do ICMS é inconstitucional, de modo que deve ser discutida pelos contribuintes. Cabe destacar, que existem fundamentos de peso para amparar estas ações, sendo perfeitamente possível se obter sucessos nas demandas.
Esse sistema de arrecadação já está em vigor desde início de fevereiro, e os franqueadores que não atuarem de acordo com os protocolos estará sujeito à lavratura de autos de infração e demais penalidades.
Informações Sobre o Autor
Paula Maranhão de Aguiar Bove
Advogada tributarista do escritório Correia da Silva Advogados e especialista em Direito Tributário pela PUC-SP
