Tutela al interes superior del menor en el derecho inmobiliario cubano

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Sumario: Introducción. I. El interes superior del niño. Caracterización. I.1. El interés superior del niño como concepto indeterminado. I.2. El interés del menor en el ordenamiento jurídico cubano. II- del derecho inmobiliario y el ámbito de protección a los menores. II-1. Del proceso administrativo. II-2. La casuística inmobiliaria y la protección al menor. Realidades y perspectivas. III. El interés superior del menor y la  intervencion del fiscal . Conclusiones. Bibliografia


INTRODUCCIÓN:


La protección de los niños y niñas es un imperativo social e internacional, estos son el sector más vulnerable de la sociedad humana, y los problemas que confrontan tienen causas estructurales y inmediatas.


La Convención de los Derechos del Niño, instrumento internacional aprobado el 20 de noviembre de 1989,  del cual Cuba es signataria, establece la necesidad de protección especial requerida por estos por su falta de madurez física y mental, necesita de necesita protección y cuidados especiales, incluida la debida protección legal antes y después de su nacimiento.


Este importante instrumento internacional  tuvo como antecedentes la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos de los niños de 1924, la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 aprobada por Resolución 1338 de la Asamblea General de Naciones Unidas y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño.


La Convención parte del objetivo primordial de conferir protección integral a las niñas y niños,  y al abordar los derechos  contenidos en esta afirma que:


– El estado y las instituciones tiene la obligación jurídica y moral de satisfacer necesidades básicas de las personas.


– Los niños son sujetos de derechos, en otras palabras tienen derechos, lo cual conduce al proceso de que los niños en su etapa de crecimiento dentro del contexto de sus facultades  participan en los procesos y decisiones que les incumben y afectan sus vidas.[1]


Esta Convención se rige por principios rectores estos:


Principio de responsabilidad: en tanto los Estados partes deben persistir en sus esfuerzos por poner en practica los derechos reconocidos en los tratados que han ratificado, la ratificación les obliga rendir cunetas .


Universalidad: Significa la aplicación de la Convención a todos los seres humanos por igual, por tanto todos los programas de cooperación para los países  deben considerar las cuestiones relativas  y la injusticia.


Indivisibilidad e interdependencia de los derechos: esto significa que todos los derechos tienen la mima categoría como derechos  y refleja la necesidad de tomar en cuenta la amplia gama  de necesidades humanas: físicas, sicológicas, de desarrollo y espirituales, tal como señaló el comité de los derechos del niño todos los derechos son indivisibles  y están vinculados entre si ya que todos  y cada uno son intrínsecos a la dignidad humana del niño.


Las Naciones Unidas han desarrollado la doctrina de  la protección integral de los niños y adolescentes cuyos instrumentos jurídicos son las reglas de Beijing, la declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos ala protección y el bienestar de los niños, la convención sobre los derechos del niño las directrices de la RIAD, entre otras.


En este proceso se reconoció la necesidad De proporcionar al niño una protección especial la Declaración de Ginebra disponía en su artículo 24 que  el niño debe ser protegido excluyendo toda consideración de raza, nacionalidad y creencias.[2]


La Convención establece 4 principios fundamentales  que respaldan el resto de los artículos: no discriminación, el interés superior del menor, el derecho a la vida, la supervivencia y le desarrollo; y puntos de vista del niño.


La protección integral del menor y específicamente su derecho a ser oído en juicio y la estimación de sus intereses en el ámbito judicial y administrativo nos conduce a la necesidad de ilustrar la presencia de este principio en una rama del ordenamiento civil cubano de connotación especial, que alude a importantes bienes como lo son la vivienda, los solares yermos y las azoteas que tributan a la seguridad del menor y su calidad de vida.


Verificar como se contempla este principio en este contexto regulatorio y definir las posibilidades que ofrece este ordenamiento es propósito de este trabajo, que identifica las esferas de protección y las deficiencias legales presentes ilustrando su carácter perfectible.


Con ello se alcanza a establecer la necesidad de diversificar la presencia del fiscal en un contexto donde se deciden importantes intereses de los niños y las niñas de modo trascendente, por hallarse presente el interés público que este órgano representa.


I- EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO. CARACTERIZACIÓN


Este trabajo tiene como objeto esencial el segundo de los principios que es el interés superior del niño, previsto en el artículo 3.  de la Convención de los derechos del niño de 1989, que  establece que: “ En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas  de bienestar social  los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior el niño y la Corte Interamericana de derechos Humanos en su opinión consultiva  OC 17/ 2002 sostuvo que al expresión interés superior del niño, consagrada en el artículo 3 de la Convención de los derechos del  niño, implica que el desarrollo de este y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de estas en todos los ordenes de la vida del niño.”[3]


Concordantemente se ha establecido que “Se entiende por interés superior de la niña niño y adolescente todo aquello que favorezca su pleno desarrollo físico, psicológico, moral, cultural, social en consonancia con la evolución de sus facultades que el beneficien su grado máximo, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías”.


El principio del interés superior del niño se puede aplicar de tres maneras distintas:[4]


1. Sirve de base para un enfoque orientado hacia la infancia en las actividades y decisiones referidas a los niños.


2. Como principio mediador puede ayudar a resolver la confusión que se establezca en torno a distintos derechos.


3. Sirve de base para evaluar las leyes y practicas de los estados Partes en materia de protección de los niños.


El interés superior del niño ha sido invocado para defender la necesidad de proteger los servicios destinados a los niños y las mujeres en todas las ocasiones incluidos los períodos de guerra o de ajuste estructural y otras reforma económicas.[5]


Este principio debe quedar definido en un contexto sociocultural concreto, basado en los valores  de una sociedad y un momento de esta en específico, sobre este presupuesto estructura las normas y acciones que desarrollen el principio.


En cada caso, para determinar el interés superior del niño se debe apreciar:


a) La opinión de los niños y adolescentes.


b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y niñas y sus deberes.


c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los  derechos y garantías del niño y adolescente.


d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas  y los derechos y garantía del niño y adolescente.


e) La condición especifica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo.[6]


En resumen, si bien deben considerarse todos los intereses implicados en cada caso especifico “cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos o intereses igualmente legítimos prevalecerán los primeros.”


El reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los niños y adolescentes, y sobre todo de una capacidad progresiva para ejercerlo implicó aceptar su condición de sujetos de derechos quedando superada la distinción entre infancia y menores y la consideración de los últimos como objeto de protección. La expresión menor evidenciaba una especie de deficiencia o menor condición de ahí se emplea en la convención el termino niño o adolescente  si bien subsiste el término menor, fueron superados sus alcances de ahí que se defina de manera positiva como “ noción que implica un ser humano que no se encuera plenamente desarrollado biológica, psicológica, ni socialmente por lo que necesita protección y cuidado, la convención establece  en su artículo 1 “ que para los efectos de esta convención se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.”[7]


Es evidente que la protección no será discrecional sino reglada, pues debe respetar todos los derechos del niño y adolescente y “en caso de que los mismos se encontraren amenazados  o vulnerados restableceros; la guía de protección resulta ser el mismo catalogo de sus derechos tanto procesales como sustanciales, adquiriendo especia importancia le derechos de los niños acceder a la justicia, a fin de garantizar el pleno goce  y ejercicio de los mismos.”[8]


Con el reconocimiento de la capacidad progresiva del niño y adolescente para ejercer sus derechos adquirió especial importancia el derecho a ser oído, “tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial  en que este directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte  su esfera personal, familiar o social


 Un aspecto trascendente a tomar en cuenta es la garantía del desarrollo integral del menor:


Es necesario, como regla general, asegurar el desarrollo armónico, integral, normal y sano de los niños, desde los puntos de vista físico, psicológico, afectivo, intelectual y ético, así como la plena evolución de su personalidad. Esta obligación, consagrada a nivel constitucional, internacional (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 27) y legal, compete a la familia, la sociedad y el Estado, quienes deben brindar la protección y la asistencia necesarias para materializar el derecho de los niños a desarrollarse integralmente, teniendo en cuenta las condiciones, aptitudes y limitaciones propias de cada menor.


I.1 El interés superior del niño como concepto indeterminado


Para algunos autores la denominación “interés superior del menor” aparece por primera vez en Preámbulo de la Convención de La Haya de 1980 (best interest of the children).


Grosman señala que “es un principio de contenido indeterminado sujeto a la comprensión y extensión propios de la sociedad y momentos históricos, constituye un instrumento técnico que otorga poderes a los jueces, quienes deben apreciar tal “interés” en concreto, de acuerdo con las circunstancias del caso” luego explica que el mismo debe “constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño”. En caso de conflicto frente al presunto interés de un adulto, debe priorizarse el del niño. Agrega que mas allá de la subjetividad del termino “interés superior del menor” este se presenta como “el reconocimiento del menor como persona, la aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por si mismo”. Por ultimo a la hora de hacer valoraciones hay que asociar el “interés superior” con sus derechos fundamentales.


Este  principio conocido también como del “favor minoris” opta por la utilización de un concepto jurídico relativamente indeterminado  impone al intérprete y eventual realizador de la norma dos funciones primordiales. En primer lugar, constituyendo causa esencial de cualquier acto o negocio que pudiera afectar a un menor. En segundo lugar, implantándose como criterio hermenéutico imprescindible para alcanzar el auténtico sentido de aquellas normas que impliquen a un menor de edad.


La determinación de criterios mínimos  para establecer el interés del menor es una necesidad a partir de que en aras de garantizar la seguridad jurídica  se deben establecer criterios de discrecionalidad judicial.


 El descubrimiento de lo que sea beneficioso o convenga a un menor plantea inicialmente el problema de su genérica delimitación. En este contexto resulta que la cuestión esencial gravita en la definición de lo que se entienda por “interés”, en este caso del niño. Esta idea del interés, de amplia repercusión en el ámbito jurídico, conecta indefectiblemente con la defensa de los derechos subjetivos atribuidos a su titular. Al respecto hay que precisar que la protección del interés del menor puede plantearse en situación conflictual, es decir, en condiciones de enfrentamiento con otros intereses confluyentes, o bien sin conexión alguna con otros intereses de terceros.


Para la determinación del bonus filii debe considerarse la estructura del concepto jurídico indeterminado, que está compuesta de la siguiente manera:


– Un núcleo fijo o zona de certeza, configurado por unos datos previos y seguros.


– Una zona intermedia  o de incertidumbre.


– Una zona de certeza negativa segura, con relación a la exclusión del concepto.


Esta composición permite configurar una situación concreta del menor, para así mediante acontecimientos conocidos, determinar exactamente donde radica su beneficio.


Específicamente, a partir de la estructura del concepto jurídico indeterminado, el interés del menor en una situación de crisis familiar se debe situar, a nuestro entender de la siguiente forma:


– El núcleo fijo viene a ser el interés del menor.


– La zona de certeza negativa se encuentra en el conflicto de intereses que se presenta entre el menor y los progenitores.


– La zona intermedia se presenta en la elección que se debe realizar en interés del menor.


Hay quien sostiene que en la zona intermedia tiene que concentrarse el juicio de valor referido a los hechos y circunstancias concretos del proceso. Es decir, la zona intermedia es determinante para definir el interés del menor en una situación tanto de separación como de divorcio judicial, adecuando el componente axiológico a la realidad jurídica del caso en cuestión.


Por consiguiente, en la aplicación de este principio se tiene que realizar una valoración completa de toda la realidad que rodea al menor para que la solución encontrada consista en lo que más le beneficie.


 Las técnicas de determinación del interés del menor que a continuación analizaremos, resultan imprescindibles para concretizar el bonus filii en una situación de crisis familiar.


Así pues, en primera instancia se conciben los siguientes sistemas para reconocer el interés del menor:


– Por medio de la introducción de una cláusula general.


– Por medio de una lista de situaciones, que proporcionan al Juez una guía en el momento de tomar decisiones que afecten al menor. Rivero Hernández, interpreta este sistema como “la técnica legislativa de la concreción del interés del menor según criterios normativos preestablecidos”.


Técnica de la cláusula general:


Esta técnica consiste en la realidad jurídica de trasladar a cada caso específico la determinación in concreto del interés del menor. Significa que en cada caso será diferente el interés del menor, por lo tanto no puede ser absoluto, sino al contrario será relativo.[9]


En esa lógica la relatividad del interés del menor tiene dos aproximaciones; primero, con relación a la concreción de casos específicos, y segundo, con referencia a la determinación de dicho interés que a medida que transcurre el tiempo sufre variaciones correlativas al desarrollo del menor en función a su edad.


Este sistema, para ser eficaz requiere por parte de las personas que determinan el interés del menor, una formación integral especializada  concretamente, nos referimos a los Administradores de Justicia y a los abogados litigantes de los sujetos procesales.


Sin embargo, el inconveniente de la técnica de la cláusula general en la concreción del interés del menor radica en la utilización de criterios sociales estereotipados que muchas veces pueden dejar en un segundo plano el ámbito jurídico.


En esa línea, hay quien sostiene que la Ley y las decisiones de las Autoridades Judiciales se tienen que adaptar a las características de cada caso concreto, y al ámbito que rodea al asunto en cuestión, es decir, a los factores externos o exógenos, en ese sentido, la aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados se sintetiza en el deseo de someter al derecho bajo la perspectiva de la axiología en detrimento de la decisión técnico jurídica


Técnica legislativa de la concreción del interés del menor según criterios normativos preestablecidos.


Esta técnica describe una serie de criterios entre los que se destacan principalmente los deseos y necesidades del menor que tienen que ser tomados en cuenta en la determinación de su interés, tal como se podrá apreciar más adelante.


Estos criterios sirven a la Autoridad encargada, es decir, al Juez como guía en su resolución, es así que parte de la doctrina cita los siguientes criterios: [10]


– La satisfacción de las necesidades materiales básicas y las de tipo espiritual.


– La atención de los deseos del menor de acuerdo a su estado de madurez.


– El mantenimiento -si es posible- del status quo material y espiritual del menor.


– Se debe considerar especialmente la edad, sexo y personalidad del menor.


– Se tiene que tomar en cuenta los riesgos que implica cambiar la situación presente del menor en el plano físico o psíquico.


– Se debe analizar las perspectivas del futuro del menor.


Dichos criterios son parámetros sociales que comprenden tanto el ámbito personal como al ámbito patrimonial del menor.


El interés material y espiritual del menor son una constante que se tiene que satisfacer en todos los casos, en cambio, los demás criterios deben ser contemplados de acuerdo al análisis concreto de cada situación. Así, los deseos del menor pueden ser satisfechos en una situación de crisis familiar siempre que sean racionales y no respondan a la voluntad de uno de los progenitores.[11]


En cuanto al Derecho comparado, la “children act” del Reino Unido contiene los siguientes criterios a ser tomados en cuenta por el Juez, los progenitores y abogados en sus asesoramientos[12]:


– Los deseos y sentimientos del niño.


– Sus necesidades físicas, educativas y emocionales.


– El efecto probable de cualquier cambio de situación (del menor).


– La edad, sexo, ambiente y cualquiera otra característica suya que el tribunal considere relevante.


– Algún daño sufrido o riesgo de sufrirlo.


– Capacidad de los progenitores, para satisfacer las necesidades (del menor).


– El rango de las facultades a disposición del tribunal o regla mínima de intervención judicial.


Los criterios esbozados por la “children act” hacen hincapié especialmente en los deseos y necesidades del menor, aspecto que es destacable a fin de respetar el ejercicio autónomo de sus derechos, en función a determinar el interés del menor.


Asimismo, la “children act” incluye entre sus preceptos la responsabilidad de los padres en hacer efectiva la protección de los menores, tomando en cuenta que en las decisiones que emanen de las Autoridades Judiciales o Administrativas debe prevalecer el interés del menor.


Todo ello significa que tanto los progenitores, luego de haber acudido ante los estrados judiciales como el Juez, tienen que guiarse por preservar y garantizar el bonus filii.


En el Estado de Ohio de Estados Unidos la “Uniform Marriage and Divorce Act”, contiene los siguientes criterios a ser considerados por los tribunales: [13]


– Deseos de los padres con relación a la custodia.


– Deseos del niño en relación con la custodia si tiene once años o más.


– La interacción e interrelación del niño con sus padres, hermanos y cualquier otra persona que pueda afectar señaladamente al interés del menor.


– La adaptación del niño a su hogar, escuela y comunidad.


– La salud mental y física de todas las personas implicadas.


Se debe resaltar que la diferencia entre la técnica de la cláusula general y la técnica según criterios normativos preestablecidos, radica precisamente en la utilización por parte de esta última de aproximaciones preconcebidas que guían al encargado de determinar el interés del menor a la concreción de dicho interés, a  diferencia de la cláusula general que enfoca la determinación del beneficio del menor desde una aproximación individual.


En la práctica, la técnica de la cláusula general corre el riesgo de ser subsumida por la técnica de los criterios preestablecidos, en función a que dichos parámetros preconcebidos tienen los mismos componentes sociales que serán utilizados en un enfoque individual.


I.2. El interés del menor en el ordenamiento jurídico cubano


Este principio tiene expresión en el derecho interno en la Constitución en el artículo 40 que establece: “La niñez y la juventud disfrutan de particular protección por parte del estado y la sociedad.


La familia, la sociedad, la escuela y la organizaciones de masas y sociales tiene el deber de prestar atención  especial a la formación integral de la niñez y la juventud.”


La Ley 16, Código de la Niñez y la juventud, dispone en el artículo 2 que “Este código forma parte del orden legal socialista, por tanto el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones que establece la legislación vigente, en relación con la niñez y la juventud, deben ajustarse a lo previsto en sus normas.” En Cuba “según su grado de madurez y desarrollo, el niño ha venido exigiendo personalmente sus derechos o ejercitándolos. De esta forma, el Código Civil autoriza al menor a ser parte en contratos de servicios de poca significación para la adquisición de bienes que no tienen un alto precio (… y) se les explora su voluntad en determinados actos jurídicos”[14], relacionados con la tutela[15], cuando no están sujetos a patria potestad, por la suspensión o privación a los padres o fallecimiento de éstos, e igual sucede en el caso de la adopción[16].


 Así lo refrenda la Convención de los Derechos del Niño en su artículo 3:”En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.[17]


Para ello incluso “los Estados partes (léase, entre otras instituciones, los Tribunales de Familia) prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza de los hijos”[18].


La Convención Internacional de los Derechos del Niño… irrumpe con una nueva tesis: el niño como sujeto de derechos que puede hacer valer tanto frente a sus padres como frente a terceros, respaldado por una normativa orgánica y completa cuyo destinatario es el niño, sin apellidos de ninguna clase. Esto es lo que se conoce como Doctrina de Protección Integral del Menor”.


En nuestro país la familia será en primer lugar quien asuma la protección de sus menores, y de ello dan fe los artículos 35,36 y 38 de la Constitución, en éste último de manera más específica  cuando dispone que los padres tienen el deber de dar alimento a sus hijos y asistirlos en la defensa de sus legítimos intereses y en la realización de sus justas aspiraciones; así como el de contribuir activamente a su educación y formación integral como ciudadanos útiles y preparados para la vida en la sociedad socialista”; a lo cual agrega a continuación  “los hijos a su vez, están obligados a respetar y ayudar a sus padres”; todos ellos, principios que se describen más específicamente en el capítulo II del Código de Familia, nombrado De las relaciones entre padres e hijos, Capítulo VII donde se regula la Patria Potestad y la Guarda y Cuidado de los hijos.[19]


Otro aspecto a considerar es el equilibrio con los derechos de los padres. Es necesario preservar un equilibrio entre los derechos del niño y los de los padres; pero cuando quiera que dicho equilibrio se altere, y se presente un conflicto entre los derechos de los padres y los del menor que no pueda resolverse mediante la armonización en el caso concreto, la solución deberá ser la que mejor satisfaga el interés superior del menor.


De allí que los derechos e intereses de los padres únicamente puedan ser antepuestos a los del niño cuando ello satisfaga su interés prevaleciente, y que en igual sentido, únicamente se pueda dar primacía a los derechos e intereses de los niños frente a los de sus padres si tal solución efectivamente materializa su interés superior.


Así, no es posible trazar una norma abstracta sobre la forma en que se deben armonizar tales derechos, ni sobre la manera en que se han de resolver conflictos concretos entre los intereses de los padres y los del menor – tal solución se debe buscar en atención a las circunstancias del caso. Sin embargo, como parámetro general, ha de tenerse en cuenta que el ejercicio de los derechos de los padres no puede poner en riesgo la vida, salud, estabilidad o desarrollo integral del menor, ni generar riesgos prohibidos para su desarrollo, según se explica en el acápite anterior; cuando estas circunstancias se presenten, es legítimo que el Estado intervenga en la situación, en ejercicio de su función protectora, para resguardar los intereses prevalecientes del menor en riesgo.


El del interés del menor constituye un principio vinculante para todos aquéllos que puedan influir o tomar decisiones respecto de situaciones en las que deban resolverse cuestiones que, de un modo u otro, afecten a menores. Así, principalmente, el legislador en la fase de la elaboración de la norma, los Jueces y Tribunales en la interpretación y aplicación de las fuentes del Derecho en su función de defensa y protección de los intereses del sometido a patria potestad, las entidades públicas como gestoras del funcionamiento de las diversas instituciones protectoras del menor, los progenitores o tutores en el ejercicio de sus funciones tuitivas e, igualmente, el agente mediador en la prestación de sus servicios orientados inicialmente a la creación de un clima propicio para que se produzca la comunicación entre los sujetos implicados, necesaria para la efectiva consecución de aquellos acuerdos que permitan satisfacer las necesidades de las partes y, prioritariamente, de los hijos menores. [20]


II- DEL DERECHO INMOBILIARIO Y EL ÁMBITO DE PROTECCIÓN A LOS MENORES


El derecho inmobiliario constituye un sector especial del ordenamiento jurídico cubano donde se articulan relaciones jurídicas de carácter civil patrimonial, como lo son los derechos reales y los obligacionales y los modos de adquirir a través de los cuales produce su constitución, estos son: los actos jurídicos, la ley y sucesión mortis causa.


El derecho inmobiliario se rige por los principios de especialidad y respecto al mismo el ordenamiento civil posee carácter supletorio. Son normas administrativas que parten en primer lugar de una disposición general que obra como marco jurídico y esta es la Ley general de la Vivienda Ley 65 de 1987, en esta se traza como hilo conductor la función social de la vivienda, la protección de los intereses de los propietarios en concordancia con los intereses sociales y  la garantía de los derechos del propietarios. A esta disposición se unen una amplia gama de instrumentos jurídicos de diferente rango, que desarrollan sus diversos preceptos.


Sobre la naturaleza de la función social de la vivienda de propiedad personal se ha pronunciado el TSP en el spacerACUERDO No. 166, de 6 de Septiembre del 2001 al definir:  La propiedad personal de la vivienda debe entenderse en el verdadero sentido de esa forma de propiedad en las condiciones concretas de la construcción del socialismo en nuestro país, es decir, esencialmente como el derecho de disfrutar de una vivienda por el propietario y su Familia, sin pago alguno después de abonar su precio, sin que en ningún caso pueda el derecho de propiedad personal de la vivienda convertirse en un mecanismo de enriquecimiento ni de explotación.[21]


La Ley general de la Vivienda establece un ámbito jurisdiccional especial que estará atribuida a las Direcciones Municipales y Provinciales de la Vivienda. Estas tienen atribuciones para solventar reclamaciones de carácter conflictual o declarativo, a tenor de los artículos del 126 al 129 las reclamaciones de carácter declarativo y del 130 al 144 cunado se trata de un conflicto por reclamación, reconocimiento y concesión de un derecho.


Esta ley establece tres tipos de titularidad en las personas naturales: la propiedad personal, el derecho de usufructo y el contrato de arrendamiento. En cualquiera de estos puede verse involucrado un menor en calidad de titular o de conviviente.


El principio de proteger el interés del menor ante un conflicto de intereses y en la solución de litigios donde la autoridad administrativa se expresa en dos vertientes.


– La tutela procesal  concedida al interés del menor, durante su sustanciación, al concederle la posibilidad de comparecer acompañado de sus representantes legales y de tomar en cuenta el parecer del Fiscal, por tratarse de tomar decisiones trascendentes al patrimonio del niño.


– Al tomar la decisión que conlleva a equilibrar y sopesar el interés del menor frente a intereses personales pero también sociales, por resultar aplicables  las decisiones de este sector jurídico al bienestar, la calidad de vida y la vivienda del menor y sus familiares.


II-1. DEL PROCESO ADMINISTRATIVO


El proceso gubernativo posee dos clases:


1- De reclamaciones con fines declarativos, el cual no posee carácter conflictual, pero en el que se reclaman derechos que pueden resultar adversos al niño si es quien viene reclamando, por medio de representante, como puede acontecer al amparo del artículo 81 o  del 78 por fallecimiento o abandono definitivo del país del titular, en estos casos debe tomarse en cuenta el interés del niño, la carencia quizás de oro lugar de residencia, el hecho de que no tiene otro lugar de origen y la edad que muchas veces imposibilita que para este concurran los requisitos de tiempo previstos en la norma, en esta clase de proceso debía ser visto al menor, las condiciones en que vive, proceder a tomar en cuenta en la investigación y la practica de pruebas no solo la concurrencia de las exigencias legales sino esta circunstancia añadida que es la presencia de un menor.


Por otro lado, a veces concurriendo el menor con derechos por cumplir los requisitos se vulneran sus derechos cuando no se reconoce dentro de los sujetos con derecho a ser reconocidos como propietario.


En estos casos no aparece previsto en la norma la exigencia de la presencia del Fiscal como parte procesal o en representación del menor, ni mucho menos para ser oído, ante la colisión de intereses con los padres o tutores o la eventual desprotección a su interés que pudiera acontecer.


2- De carácter litigioso, cuando se interesa el reconocimiento de derechos y existe un conflicto entre los involucrados,  este supuesto la Ley General de la Vivienda, lo concibe de manera contenciosa como un proceso de partes donde se establecen escritos polémicos y se efectúa la practica de pruebas y las comparecencias a fin de resolver el litigio desde las pretensiones de las partes. Esta decisión administrativa se reclama ante la sala de lo Civil y lo administrativo del TPP en el plazo de 30 días, lo que permite el control judicial de las decisiones administrativas


El artículo 139 establece que cualquier persona que demuestre interés legitimo podrá intervenir en el expediente antes del trámite de resolución para hacer valer su derecho sobre la cosa objeto de litigio, este precepto pudiera dar cobertura a la intervención del Fiscal solo que en este caso solo es pertinente cuando el interés recaiga sobre el bien litigado y no es este el fundamento que hallamos para la intervención del fiscal cuando se trate de los intereses del menor por cuanto aquí se trata de  brindar amparo y seguridad al niño ante una decisión trascendente a su patrimonio actual y futuro.


Un análisis perspectivo de la Ley General de la Vivienda debería contener la exigencia de escuchar el parecer del fiscal en un proceso que atañe a los intereses del menor al referirse a sus bienes patrimoniales en conflicto u objeto de reclamación.


Esta norma contiene diversas regulaciones donde obviamente lo que se persigue es amparar al menor al conceder cobertura legal a este y sus padres  respecto a la vivienda familiar donde residen bien en la condición de propietarios o convivientes.


II-2. LA CASUÍSTICA INMOBILIARIA Y LA PROTECCIÓN AL MENOR. REALIDADES Y PERSPECTIVAS


La casuística de la normativa inmobiliaria donde se toma en cuenta de manera expresa al menor es variada, los supuestos son:


I- División de inmuebles: Resolución 216/ 90:


En  las liquidaciones de comunidad matrimonial de bienes, donde el bien liquidado es una vivienda, según la Resolución 216 de 1990, sobre las divisiones obligatorias  en el resuelvo sexto: La Dirección Municipal de la Vivienda tendrá en cuenta al momento de decidir su fallo, los aspectos siguientes:


a) Que los ocupantes pasen a residir en viviendas que dentro de lo posible resulten adecuadas a sus núcleos familiares


b) Que en el caso de copropietario dará preferencia para la mejor vivienda a aquel propietario que tenga a su cargo hijos menores, ancianos o personas desvalidas


c) Que el copropietario que resulte obligado a dividir no se afecte desde el punto de vista económico, o sea, que el precio de la vivienda que ocupe por motivo de la división no sea inferior al por ciento que le corresponde en el precio legal de la vivienda original de la cual es copropietario.


En el apartado B evidentemente se establece como criterio técnico el de proteger  al núcleo que tenga bajo su cuidado a los menores y otra personas desvalidas con lo que cumple el principio objeto del trabajo, cuando no sea posible que ambos inmuebles queden con iguale s dimensiones, aun cuando evidentemente estos sujetos que conforman el núcleo conviviente no tengan la condición de titulares.


Esta previsión no se observa en cuanto a la división obligatoria para separar convivientes donde la única exigencia que establece esta norma es la de que sean convivientes del artículo 65 o la disposición transitoria tercera, en este supuesto adquieren la titularidad a partir de la donación y la división modificándose los requisitos de la donación de la Resolución 14 de 2006, no obstante en este caso no se puede objetar la división por el núcleo conviviente. En este caso no se articula la protección de los derechos de núcleo conviviente con menores para no obligarlos a residir  a un domicilio donde quizás queden hacinados o en peores condiciones, y aunque este es un proceso litigioso donde la DMV oirá a las partes, es en este momento que deben tomarse en consideración estos elementos para decidir sobre la improcedencia o no de la  división que se pretende


II- Permuta: Resolución 12 / 2006


En los aspectos atinentes a las permutas obligatorias para separar núcleos convivientes donde en el artículo 12 establece: Las Direcciones Municipales de la Vivienda, cuando en cualesquiera de las permutas que les competen según lo establecido en el presente Reglamento, observen  que  como resultado de la permuta el conviviente  de un propietario pase a ocupar una vivienda en concepto de propietario, arrendatario o usufructuario, autoriza en la misma Resolución la permuta y la donación, siempre que se cumplan  los siguientes requisitos:


a) si el conviviente resulta ser de los consignados en el artículo 65 y la Disposición Transitoria Tercera, ambos de la Ley General de la Vivienda;


b) los que aún sin vínculo de parentesco con el propietario se trate de personas que han convivido con el mismo cinco o más años; 


c) familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad; y ex-cónyuge de matrimonio con una duración de dos años o más, o con menor duración si tienen hijos en común.


En este supuesto se adquiere la vivienda por el conviviente que puede ser un menor o la presencia de estos en el núcleo o bajo la patria potestad del conviviente puede ser determinante en el cumplimiento del requisito legal exigido en Ley como acontece con los artículos 65 apartados a) , b) y c) y servir de sustento para la adquisición de la propiedad en virtud de donación o permuta por su padre o tutor.


Artículo 55: En los casos de permutas obligatorias cuyo objetivo sea la liquidación de la cotitularidad, la Dirección Municipal de la Vivienda tiene en cuenta, al momento de dictar su Resolución, los aspectos siguientes:


a) que los cotitulares pasan a residir en inmuebles que dentro de lo posible resulten  adecuados para  sus núcleos familiares;


b) da preferencia para el mejor inmueble a aquel cotitular que tenga a su cargo hijos menores,  ancianos  o  personas desvalidas


También es protegido el menor en el caso de las permutas obligatorias cuando se establecen otros requisitos porque  se concluye con la adquisición de  la propiedad del bien pero en este caso


Artículo 57: En los casos de permutas obligatorias cuyo objetivo sea separar del grupo familiar uno o más convivientes de los referidos en el Artículo 64 de la Ley General de la Vivienda, se exige como requisito que éstos lleven cinco o más años de convivencia en dicho núcleo familiar. En los casos de convivientes a que se refieren el Artículo 65 y la Disposición Transitoria Tercera de la propia Ley, no se exige este término.


En estos supuestos no se admite la oposición del núcleo conviviente si bien será oído por el funcionario actuante y en ello se valorarán los intereses del menor. Esta norma como en el caso de la división obligatoria introduce el interés del menor como un factor determinante en la decisión de que inmueble pasarán a ocupar.


Otra cuestión trascendente de la permuta es que este acto jurídico tiene dos exigencias legales la autorización administrativa y la formalización notarial, en esta primera fase que constituye una exigencia obligatoria, se articulan diversos trámites  se investiga la solicitud de los permutantes y se prueban los intereses presentes, pudiendo denegarse por diversos motivos dentro de los que no se haya el hecho de que el inmueble e propiedad de un menor, pues este acto es promovido por sus representantes legales y previa a su formalización se establece el proceso judicial de jurisdicción voluntaria de Utilidad y Necesidad, donde comparece el Fiscal a dar su parecer y se valora si el acto a realizar sobre un bien patrimonial del niño es útil y necesario, si responde a los intereses actuales y futuros del mismo.


Tales aspectos debieran quedar investigados en la autorización de la permuta antes de que el funcionario actuante decida pues dentro de la decisión del este órgano debiera también sopesarse los intereses del menor propietario además de ser escuchado.


III- Donación: Establecida en el artículo 70 En este acto los requerimientos formales exigidos son la autorización administrativa y  la formalización ante Notario, en esta primera exigencia interviene la DPV, que es el órgano que a tenor de la Resolución 14 de 2006, previa investigación autoriza la realización de tal acto, para ello se exige: vinculo de parentesco hasta el 4to grado de consanguinidad, en el caso de que no sean parientes que convivan por 10años y entre cónyuges.


Concedida la autorización se formaliza el acto ante el notario, siendo una exigencia del Código Civil la aceptación de donatario. Es en este supuesto donde pudieran hallarse beneficiados por este acto de liberalidad los menores, y por ende al acto de aceptación deben concurrir los padres o tutores en su representación legal.


  En este caso puede acontecer que uno de los padres o ambos no     concurran al acto de aceptación, por subyacer el interés del padre sobre el inmueble objeto de donación, en estos casos, se produce un conflicto de  intereses entre los padres y el menor. Cabría preguntarse si es admisible la concurrencia del fiscal  en representación del menor por este motivo y como proceder en un supuesto de esta índole, cabría la alternativa del artículo 358.-  que dispone que se tramitaran en proceso sumario:


2. los conflictos que surjan con motivo del ejercicio de la patria potestad cuando la ejerzan ambos padres; sin embargo la naturaleza del asunto no es precisamente la de determinar un conflicto entre los progenitores.


IV- El menor conviviente: El artículo 64 de la Ley General de la vivienda establece el derecho del propietario a determinar libremente sus convivientes en ejercicio de la facultad de disposición inherente a este derecho subjetivo lo que permite desenvolver la problemática en dos dimensiones:


– El menor propietario, con facultad para accionar representado por sus padres o tutores, las vías son jurisdiccionales ante la DMV para interesar un cese  de convivencia o extrajurisdiccionales. Puede suceder que el domicilio este ocupado por parientes u otras personas que no lo son, a veces con el consentimiento de los padres y aquí resulta claro el conflicto de intereses con el menor que no posee protección salvo que lo represente el Fiscal. Otra cuestión es la ejecución y la solicitud de que se accione para ello, a lo que debería dársele prioridad pues si bien cuando se declara el cese de convivencia no interviene la fuerza pública por ser un conflicto de interés particular en este caso especifico se justifica la intervención policial porque subyace en la protección del interés del menor un interés público de tal suerte de que en virtud de este último apartado del artículo 64 debiera agregarse la intervención del auxilio de la fuerza pública cuando se trate de un inmueble perteneciente a un menor para extraer los convivientes si estos se niegan.


– El menor conviviente cuando se establece en el artículo 65: La facultad que concede al propietario el artículo precedente, no podrá ejercerse contra:


– ascendientes y descendientes del propietario;


– madre con uno o más hijos habidos en el matrimonio, formalizado o no, con el propietario siempre que ella tenga la guarda y cuidado de los hijos y no tuviere otro lugar de  residencia;


– madre con uno o más hijos menores que llevan tres o más años ocupando la vivienda y no tuvieren otro lugar de residencia;


En estos tres casos se protege al conviviente a partir de determinadas circunstancias, en el primer caso se alude al lugar de origen del sujeto y la necesaria protección que debe obtener de la vivienda familiar, en según y el tercero se protege a la madre con un enfoque de género que desvirtúa el derecho del padre que puede ostentar también la patria potestad y por extensión se concede protección al menor, sin embargo no es precisamente la figura del niño la que expresamente se protege en los supuestos descritos y al hecho de que las más de las veces ese inmueble donde este reside es  su lugar de origen, el domicilio que le sirve de morada y que ocupa desde su nacimiento, en este supuesto 3 si el menor tiene menos de 3 años no se aprecia la circunstancia de especial protección sin embargo puede no ser hijo del titular y haber nacido en ese domicilio, la circunstancia no se da para la madre pero porque aplicarle en rigor este término al menor, nacido en el inmueble.


Otra crítica al precepto es que debiera formularse partiendo del niño o la niña y no de la madre, debiera ser el menor el que justificase la circunstancia de especial protección que alcance a la madre o al padre que ejerza la patria potestad o al  tutor del mismo.


V.Transmisión de la vivienda en caso de fallecimiento del titular: Esta puede darse por dos vías:


– Sucesión testada: artículo 76, donde el niño puede resultar beneficiario en concepto de heredero o legatario por  testamento, sin embargo la norma establece que para la adjudicación se exige que el heredero ocupe el inmueble, sin definir término y esta circunstancia objetiva de carácter obligatorio es lo que puede afectar el acto traslativo de dominio, pues a veces el menor no reside en el domicilio a pesar de estar inscripto en el Carné de identidad y registro de personas, pues reside en el domicilio de sus padres, siendo esta una circunstancia que ha sido objeto de diferente valoración o interpretación pero lo cierto es que en este caso debiera otorgarse protección al menor.


También debe tomarse en cuenta el supuesto del heredero especialmente protegido donde el menor en esta condición tiene derecho a la mitad del patrimonio del causante y en el caso de preterición a impugnar el testamento o pedir la acción de complemento.


Otra situación a valorar es cuando el inmueble tiene otros ocupantes y estos no reúnen los requisitos del artículo 78 y en ello ha sido unánime el Tribunal Supremo al considerar que el menor tendría derechos sobre el domicilio.


P  Sucesión intestada: artículo 77: cuando el niño resulta instituido heredero por declaratoria de herederos  y se reproducen las mismas problemáticas enunciadas en cuanto a la adjudicación ante la exigencia del menor ocupante.


P  Transmisión al ocupante por fallecimiento del titular: articulo 78, en este supuesto se establece el derecho de los ocupantes en detrimento del heredero a adquirir el inmueble por compraventa, previo reconocimiento de derechos por la DMV, de este proceso de reconocimiento debieran ser emplazados los herederos, a  partir de que existan menores con derecho sobre el precio legal.


III- Transmisión de los derechos del ocupante por abandono definitivo del país: artículo 81, se dispone la exigencia de que el ocupante ante el abandono definitivo del país luego de la confiscación del inmueble si reúnen los requisitos de este artículo adquieran el inmueble en este caso al igual que en el del 78 puede suceder que el menor haya nacido antes del abandono o el fallecimiento del país por el titular y no complete la exigencia de 10 años de ocupación del inmueble, porque no haya arribado a los diez años de edad, en estos de casos debiera validarse el interés superior del menor y la necesidad de proveerle de una vivienda, de seguridad por ser este su lugar de origen, sin embargo la norma no prevé  esta circunstancia, quedando sujeta a la potestad discrecional de la administración que debía ser reglada en un supuesto de esta índole.


IV- En la compraventa de solares yermos y cesión de uso de azoteas propiedad de un menor a tenor de los artículos 21 y 24 de la Ley General de la Vivienda respectivamente y la Resolución 14 de 2006, estos actos traslativos del dominio y del uso exigen la autorización administrativa y luego la formalización ante notario, en estos actos consideramos se deben reproducir los criterios que se expusieron en relación con la investigación de utilidad y necesidad para el menor en el trámite de autorización de la autoridad administrativa con independencia del proceso judicial.


V- Otros actos dispositivos sobre el patrimonio del menor: existe una amplia gama de actos a realizar con los bienes inmuebles que quedan en la esfera administrativa, sin que en el mismo se establezca la presencia del fiscal para los actos de utilidad y necesidad. Estos son:


a) Contratos de arrendamiento en moneda nacional o en divisas de un inmueble del que resulta propietario el menor.


b) Actos constructivos sobre un inmueble propiedad de un menor: ampliación, división, remodelación y construcción por esfuerzo propio, en los que se exige la concesión de una licencia o autorización de construcción y no se demanda la opinión del Fiscal en un proceso de utilidad y necesidad, pues no siempre son actos que aprovechan al menor.


c) Autorización de convivientes en el domicilio propiedad del menor.


d) Confiscación de un inmueble propiedad del menor por compraventa realizada por los padres. En estos casos siempre debía ser oído el parecer del fiscal por privar al menor de un bien de su patrimonio sin haber emitido su válido consentimiento y existir por este motivo conflicto de intereses con sus padres.


VI Otros regímenes jurídicos inmobiliarios donde se protege al menor: estos serían:


e) El usufructo de cuartos y habitaciones, donde el menor como parte del núcleo conviviente reuniendo los requisitos establecidos en la Resolución 38 /98 puede se considerado usufructuario a tenor de los artículos previstos para el traspaso. [22] Debiendo ser reconocido en la resolución de la DMV pertinente. Aquí debe valorarse la circunstancia antes enunciada de la necesidad de proteger al menor cuando por su edad no cumpla el requisito del término pero ese sea su lugar de origen.


Otro caso que muestra la protección al menor  es aquel en que se solicite ampliación por colindancia en que se favorecerá al núcleo que tenga menores u otras personas requeridas de protección. [23]


– Arrendamiento de inmuebles estatales: este contrato tiene como finalidad esencial la ocupación permanente de vivienda de propiedad estatal, cuando se produce el fallecimiento de arrendatario, su abandono del país y la mudanza se constituye el contrato de arrendamiento a favor de  quienes reúnen los requisitos legales, en este supuesto vendrían menores, sólo que se mantienen las críticas realizadas en los supuestos arriba enunciados.[24]


III. EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR Y LA  INTERVENCION DEL FISCAL


El artículo 127 de la Constitución define a la Fiscalía general de la República de Cuba como el órgano del Estado al que corresponde, como objetivos fundamentales, el control, la preservación de la legalidad sobre la base de la vigilancia del estricto cumplimiento de la Constitución, las leyes y demás disposiciones legales, por los organismos del Estado, entidades económicas y sociales y por los ciudadanos.


El artículo 8 de la Ley 83/97, ley de la Fiscalía General de la República , define sus funciones principales para el cumplimiento de sus objetivos, entre otros, en su inciso a) velar por el cumplimiento de la Constitución, las leyes y demás disposiciones legales y en su inciso b) actuar ante violaciones de los derechos constitucionales y las garantías legalmente establecidas  e inciso g) el ejercer la representación del estado en las acciones judiciales que correspondan conforme a la legislación vigente, en función del interés social y en su caso, la representación de menores, incapaces, ausentes, esta última formulación contiene 3 acciones 1. Representar al Estado, 2. En función del interés social y 3. La representación de menores, incapaces y ausentes.


Este último apartado justifica la legitimación del Fiscal en representación de los menores y su personería en asuntos donde se litiguen bienes o derechos de los menores y exista un conflicto de intereses con sus representantes legales.


A tales efectos, son variados los procesos en que puede participar el fiscal en representación de los menores, a partir de las diversas reclamaciones o litigio que se puedan derivar de la aplicación de la legislación inmobiliaria en la que como en el acápite anterior se ha dicho existe una diversidad de situaciones en las que se produce la colisión entre el interés del menor y  su s representantes:


Procesos de jurisdicción voluntaria de utilidad y necesidad previos a la sustanciación de los actos traslativos de dominio o los actos dispositivos relativos al patrimonio de un menor , a tenor del artículo 87 del Código de familia [25]y el artículo 584 de la LPCALE [26]


La instrucción 11/99 Sobre la intervención del fiscal en los asuntos, civiles, de familia, notariales, administrativos… establece que la intervención del fiscal se deriva de las consecuencias jurídico-sociales, por estar en juego intereses cuya protección o defensa le competen, para mantener un adecuado orden social preservando la legalidad de los procesos de esta naturaleza, por ello debe mantener una adecuada participción en tales asuntos.


En su apartado segundo dispone que el fiscal dedicará especial atención a las gestiones extrajudiciales y judiciales que le competen, relacionadas con menores, carentes de representante legal o cuando los intereses de estos sean contrapuestos con los de su representado., podrá intervenir en procesos gubernativos ante la direcciones de la Vivienda en representación de menores e incapaces.


En los expedientes de utilidad y necesidad se indica en las instrucciones metodológicas que el fiscal al realizar el análisis de las solicitud contenida en el expediente tendrá en cuenta el objetivo y fin de esta autorización que esta relacionada con un bien del patrimonio del menor e incapaz por lo cual realizará la comprobación previa y detallada  antes de dictaminar, así se indica que debe velar porque no se restrinja el patrimonio  de menores cunado no se justifique debidamente  y en particular cuando existan pretensiones lucrativas de otras personas.


De esta manera en el ámbito inmobiliario debe ejecutarse antes de los actos de permuta, donación, compraventa, cesión de uso y en otros actos dispositivos como lo son los arrendamientos, las acciones constructivas, las divisiones, la constitución de servidumbres u otros gravámenes, etc.


Procesos gubernativos de reclamación o litigiosos en representación del menor cuando existan intereses contrapuestos con sus representantes o no lo tenga. Las indicaciones metodológicas para la tramitación de asuntos relacionados con la materia de la vivienda de la Fiscalía General de la República de Cuba, de 20 de marzo de 2009, establecen la participación del Fiscal en representación del interés social  esta instrucción hace referencia al artículo 139-142 sobre la intervención de 3eros. Tal instrucción enfatiza en la intervención del Fiscal representando el interés social pro son aplicables por extensión la disposiciones de la  Fiscalia antes aludidas sobre la representación de menores tal de ser el supuesto en que se advierta la preterición de un menor en los casos de los artículos 78 y 81, o en los que se produce un acto ilícito sobre el patrimonio de un menor , por sus padres, lo que trae por consecuencia la confiscación del bien, en este supuesto también debe intervenir el Fiscal.[27]


Sobre la intervención del Fiscal en procesos gubernativos el tribunal Supremo se ha pronunciado así en sentencia disponible en el Boletín de 1997-1998, se establece que en virtud del artículo 47 de la LPCALE , en representación del Estado en calidad de actor o demandado.


Asimismo en sentencia disponible en el boletín del Tribunal Supremo Popular del año 2001, se pronuncia este órgano sobre la intervención de la Fiscalía para salvaguardar los intereses del menor, al determinar que   no debe oponer la excepción perentoria de falta de estado pues cuando se trata como en este caso de que se ha trasmitido el bien del menor por sus padres el Fiscal no solo debe venir en representación del interés social, sino que además debe hacerlo en representación del interés del menor. [28]


Ambas sentencias son ejemplos de la encomienda legal que posee el fiscal respecto a los procesos gubernativos y contenciosos administrativos donde se debatan o reclamen derechos que atañen a un menor existiendo potencialidades en el ámbito de protección del fiscal aun no utilizadas y que permitirán tutelar de modo concreto el interés superior del menor.


CONCLUSIONES.


1. El ordenamiento inmobiliario urbano en coherencia e integración con el ordenamiento constitucional cubano y la Convención de los Derechos del Niño de 1989, confiere protección a los menores, haciendo referencia de modo especial a este sujeto de derechos reales u obligacionales previendo su protección en los actos traslativos de dominio o para limitar la facultad el propietario en el ejercicio de actos dispositivos que le afecten.


2. En el ordenamiento inmobiliario se reproduce una relativa colisión entre los principios de función social de la propiedad urbana que rige  sobre la vivienda de propiedad personal y el interés superior del menor, en tanto, se desprotege a este cuando por razón de su edad no se cumplen las exigencias legales que en función del primer principio se trazan.


3. La jurisdicción especial de  carácter gubernativo no prevé la intervención del fiscal cuando comparece un menor en la condición de reclamante o demandado, o al resultar afectados sus intereses, lo que puede atentar contra los derechos de los menores.


4. Existen potencialidades en el ordenamiento inmobiliario en aras de su perfeccionamiento para dar cobertura mayor al principio del interés del menor en sede de: el derecho de los convivientes, los actos traslativos del dominio de bienes inmuebles propiedad del menor, así como en cuanto a los derechos del menor ocupante a adquirir la propiedad del inmueble.


5. La Fiscalía como órgano que ejerce la protección de los menores y asume sus presentación ante la inexistencia de representantes o cunado tengan intereses contrapuestos con estos puede respaldar y hacer valer el interés superior del menor en las diversas esferas del dispositivo inmobiliario donde se debaten o atribuyen derechos relativos al patrimonio del menor o trascendentes  a su derecho a tener una vivienda decorosa y una optima calida de vida, poseyendo múltiples potencialidades el ejercicio de tal facultad por este órgano.


 


Bibliografia

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LEGISLACION CONSULTADA

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Constitución de la República de Cuba

Código de familia, Ley 1289, 1975

Ley General de la Vivienda, Ley 65, 1987

Código de la niñez y la juventud, Ley 16

Ley de Procedimiento  Civil, Administrativo, laboral y Económico

Decreto ley 233/2003, Modificaciones de la Ley General de la Vivienda

Resolución 12/2006, Instituto nacional de la Vivienda

Resolución 14/2006, Instituto nacional de la Vivienda

Resolución 38/98,  Instituto nacional de la Vivienda

Resolución 216/1990, Instituto nacional de la Vivienda

Instrucción 10/ 1999, Fiscalía General de la República de Cuba

Indicaciones metodológicas para la tramitación de asuntos relacionados con la materia de vivienda, 20 de marzo de 2009, Fiscalía General de la República de Cuba

 

Notas:

[1] UNICEF: Los derechos humanos de los niños y las mujeres: la contribución de la UNICEF para que se transformen en una realidad, junio  1999, p. 2

[2] Vergara Luque, J. A. : Régimen penal de minoridad y nuevos paradigmas en la protección de la niñez y la adolescencia, ed. Edciones jurídicas cuyo, 2da ed, 2004, p. 30,

[3] Convención de los derechos del nió, UNICEF, Programa Para la vida, MINED

[4] UNICEF, op cit, p. 9

[5] “interés superior” contemplaría dos aspectos de carácter superlativo: i) por parte del Estado a fin de proveer los medios necesarios para el desarrollo pleno de la niñez, adecuando las instituciones y la legislación en base a los principios de la Convención y ii) la de escuchar a los menores a fin que sean “sujetos primeros de derechos” y no como objetos de un sistema jurídico pensado solo en la exclusiva finalidad del adulto.

[6] Vergara Luque, J. A: op cit. , p. 38

[7] Vergara Luque, J. A: op cit. , p. 36

[8] Vergara Luque, J. A: op cit. , p. 38

[9] HERRANZ BALLESTEROS, M., El interés del menor en los Convenios de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, Edit. Lex Nova, Valladolid, 2004, p. 52

[10] RIVERO HERNÁNDEZ, F., El interés del menor, Edit. Dykinson, Madrid, 2000, p. 203-205

[11] A/D: El interés del menor como concepto jurídico indeterminado, www.porticolegal.com, consultado 12 de mayo 2009indeterminado y las técnicas de su

[12] RIVERO HERNÁNDEZ, F., El interés del menor, op. cit., pp. 64-67.

[13] RIVERO HERNÁNDEZ, F., El interés del menor, op. cit., pp. 67-68.

[14] Palenzuela Páez,  “La protección legal a los infantes y adolescentes por la Fiscalía General de la República”, Revista Cubana de Derecho, No. 18, en saludo al XII Congreso Mundial de Derecho de Familia, julio-diciembre de 2001, p. 27.

[15] Art. 145 de la Ley 1289 del año 1975, Código de Familia vigente.

[16] Art. 107 del Código de Familia vigente.

[17]Matilla Correa, Convención de los Derechos del Niño, Compendio de Normas Jurídicas, Edit. Empresa Gráfica Villa Clara, Cuba, 2002.

[18] Art.18.2 Convención, Ibídem.

[19] Conrado González Y.: El procedimiento de familia, un reto para la jurisdicción cubana, CD Evento internacional derecho procesal, disponible en soporte digital, 2005 

[20] González, P.E. : El interés del menor como criterio superior, una perspectiva integral, disponible en soporte digital, www. monografías.com consultado 21 de mayo de 2009 

[21] Boletín del TSP el año 2001, disponible en soporte electrónico, www.tsp.cu

[22] Resolución 38/98: ARTICULO 5 : Cuando el titular del cuarto o habitación o accesoria haya fallecido procederá su traspaso a favor de cualquier otro de los convivientes que haya estado ocupando de forma ininterrumpida por un término no menor de dos (2) años, antes del fallecimiento, si se tratara del cónyuge o ex-cónyuge de matrimonio formalizado o no, o familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad, y cinco (5) años para los demás casos, siempre que la edificación no esté declarada inhabitable que no tenga reparación posible.

Si la causa, de la ausencia del titular fuera el abandono del territorio nacional podrá  ser reconocido el derecho al traspaso a favor del cónyuge o ex-cónyuge de matrimonio formalizado o no, o familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad siempre que hubieren residido en el cuarto o habitación o accesoria permanentemente durante un término no menor de cinco (5) años antes de la salida del país.

En caso de mudada del domicilio, podrá serle reconocido el derecho al traspaso a favor del cónyuge o ex-cónyuge de matrimonio formalizado o no, o familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad que hubiere residido permanentemente con el titular del cuarto o habitación o accesoria, durante dos (2) años antes de la fecha de la mudada y para los demás caso cinco (5) años.

Cuando existan varios ocupantes que soliciten ese derecho se traspasará al que lleve residiendo mayor tiempo, y si fueren más de uno los que aleguen el mismo tiempo se concederá el derecho a todos los que prueben ese aspecto.

[23] Resolución 38/98: CAPITULO 14 : La colindancia procederá cuando el núcleo familiar que solicita Ia aplicación exceda de tres personas, sean ocupantes legales y exista  situaciones graves de convivencia, por enfermedad u otras consideraciones sociales. De haber más de un solicitante de iguales características se concederá al que tenga hijos menores que lleven tres años o más ocupando el cuarto o habitación o accesoria, o en el núcleo exista un anciano que lleve  varios años ocupando la misma. En estos casos se valorará si no tiene otro lugar de procedencia

[24] LGV: Artículo  55.-     Los derechos sobre las viviendas del Estado dadas en arrendamiento podrán ser reconocidos a favor de las personas que hayan convivido permanentemente con el titular en los casos siguientes:

a) por fallecimiento del titular, al ex-cónyuge o familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad que hubieren convivido permanentemente con la anuencia del mismo por lo menos durante dos años antes de la fecha del fallecimiento, y durante cinco años en los demás casos;

b) por ausencia definitiva del territorio nacional, al cónyuge de matrimonio formalizado o no, ex-cónyuge, o familiar del titular, hasta el cuarto grado de consanguinidad siempre que hubieren residido en la vivienda permanentemente durante no menos de cinco años antes de la salida del país y siempre que no fuere propietario de otra vivienda.

c)en caso de mudada del domicilio, al cónyuge, ex-cónyuge, ascendiente o descendiente que hubieren residido conjunta y permanentemente con el titular en la vivienda, durante un año antes de la fecha de la mudada.

[25] Código de familia,  ARTICULO 87. Los padres podrán, en interés de los hijos bajo su patria potestad, disponer de los bienes de los mismos, cederlos, permutarlos o enajenarlos por causa justificada de utilidad o necesidad, previa la autorización del tribunal competente, con audiencia del fiscal.

[26] Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, ARTICULO 584.- Se oirá al Fiscal cuando la solicitud promovida afecte a los intereses públicos

y cuando se refiera a personas o bienes cuya protección o defensa competa a su autoridad.

El Fiscal emitirá por escrito su dictamen, a cuyo efecto se le entregará el expediente. 

[27] Boletín  1997-1998, año 1997, disponible en soporte digital www.tsp.cu,

SENTENCIA S/N:  LA SALA DE LO CIVIL Y DE LO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPREMO POPULAR RESOLVIO:

CONSIDERANDO: Que el primer motivo del recurso con amparo en el apartado uno del artículo seiscientos treinta de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral debe prosperar, porque el examen de la previsión contenida en el apartado cinco del artículo quinientos setenta no permite interpretación distinta a que en los supuestos de adveración como el que nos ocupa siempre puede existir cualquier otra persona a quien el ejercicio de dicha acción pueda causar perjuicio, lo cual implica que aún en el caso en que no se identifique expresamente en la tramitación de aquel expediente, ello no obsta a que la decisión acordada pueda ocasionarle negativo efecto, lo que inequívocamente genera su legitimidad para impugnarla mediante el proceso que autoriza el artículo quinientos setenta y tres de la citada Ley de Trámites; y en lo que respecta a la intervención de la Fiscalía en este proceso vale decir, que si la causa de su promoción viene determinada por la transmisión de la titularidad con relación a una vivienda, este accionar al venirle atribuido a la correspondiente Dirección de la Vivienda conforme a lo previsto en el artículo ciento veintidós de la Ley número sesenta y cinco de mil novecientos ochenta y ocho que en definitiva es un órgano de la Administración del Estado y por consiguiente velador de su interés, no encuentra justificación que venga a demandar al Fiscal que por propia esencia le viene atribuida función similar, a lo que no obsta que éste, si así lo estimare por iniciativa propia pueda comparecer en las actuaciones bien con carácter de actor o como demandado conforme lo autoriza el artículo cuarenta y siete de la mentada ley adjetiva, lo que no apreciado por la Sala de Instancia, le hizo incurrir en la infracción denunciada.

[28] Boletín del Tribunal Supremo popular, www.tsp.cu, SALA DE LO CIVIL Y LO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPREMO POPULAR: CONSIDERANDO: Que conforme a lo establecido en el considerando de la sentencia de casación que se da por reproducido en la presente, resulta evidente que le asiste razón al demandante al impugnar el acto administrativo que le niega el derecho al propietario del inmueble del proceso de ejercitar la aplicación del artículo sesenta y cuatro de la Ley General de la Vivienda a la persona que ocupa su inmueble, y más aún si la misma no se encuentra protegida por alguna de las excepciones que preconiza el artículo sesenta y cinco de la citada norma sustantiva, no pudiendo supeditarse ese derecho a la tramitación de un expediente por una supuesta venta ilícita de vivienda, por lo que al amparo de lo establecido en los artículos seiscientos ochenta y nueve y seiscientos noventa de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, procede declarar con lugar la demanda y sin lugar la excepción tramitada como perentoria opuesta por el Fiscal, porque en cuanto a esta última, alegado por el Ministerio Público que no debió ser demandado por no tener los padres del menor intereses contrarios al mismo, ello no enerva su participación en un proceso administrativo, en el que se esta alegando por la Administración la enajenación ilegal por uno de los progenitores de la propiedad de su vivienda, bajo la alegación de no tener el carácter con que se le demanda, porque en definitiva, entendido este último como la especial condición que debe tener una persona para poder participar en un proceso determinado, generalmente cuando el derecho proviene de habérselo trasmitido otro, obvio resulta que el Fiscal puede participar en este, para salvaguardar los intereses del menor y en todo caso alegando un interés social y en cuanto a la posible compraventa de la vivienda dese cuenta oficialmente a la Fiscalía en aplicación de lo dispuesto en el artículo seis de la Ley ochenta y dos, sin que haya méritos para la imposición de costas.

FALLAMOS: Haber Lugar

Informações Sobre os Autores

Yisel Muñoz Alfonso

Doctora en Derecho, especializada en Derecho Civil y Ambiental
Profesora de Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Las Villas/CUBA.

Sara Vargas Abreu


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