O princípio da dignidade da pessoa humana no âmbito da terceirização trabalhista

Resumo: A terceirização é uma modalidade de o patrão ter seus funcionários sem correr riscos econômicos, pois com esta modalidade ele se vê livre do pagamento de alguns direitos trabalhistas. Ocorre que, com o intuito de aumentar os lucros as empresas começaram a precarizar a terceirização trabalhista, utilizando a terceirização ilícita e fraudando o direito do trabalho como um todo. O que se visa é a proteção do trabalhador com visão inteiramente voltada ao princípio da dignidade da pessoa humana. É neste contexto que se deve buscar, sempre a justiça, para que se tenha um trabalho digno e justo, observando a dignidade da pessoa humana. O tema traz uma reflexão diante os abusos cometidos pelas empresas quanto ao aumento dos lucros em detrimento da dignidade da pessoa humana, no papel do trabalhador, e a busca de possíveis soluções ao problema encontrado pelo sistema atual.

Palavras-chave: dignidade – terceirização – precarização.

sumário: Introdução. 1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. 1.1 Concepções históricas e Conceito. 1.2 Proteção constitucional. 1.3 Reflexos no direito trabalhista. 2. Principais aspectos históricos da terceirização trabalhista. 2.1. Conceito e características gerais. 2.2 A aplicação da terceirização no direito comparado. 3. O princípio da dignidade da pessoa humana nas relações de terceirização trabalhista. 3.1. A aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana. 4. Conclusão. 5. Referências.

INTRODUÇÃO

A globalização, crises econômicas e a evolução social são uns dos causadores de inúmeras mudanças sociais as quais interferem diretamente no mundo jurídico, em especial, o trabalhista.

Vê-se que, com o passar dos anos, houve inúmeras mudanças no direito trabalhista em face de todos esses eventos sociais e econômicos.

A população mundial aumentou os gastos também, contudo, a lei de oferta e procura no meio trabalhista não evoluiu a contento, o que resultou no aumento do desemprego.

Um dos motivos para o nascimento da terceirização foi este, pois veio para simplificar a vida do empregador dando a ele mais mão-de-obra e menos custos para mantê-la, aumentando seu capital sem muito esforço.

A terceirização tronou-se um problema para o direito, pois aumentou muito nos últimos anos, o que veio a ameaçar a figura do empregado, retirando-lhe a segurança jurídica.

Este sistema, a terceirização, acabou sendo uma forma de o patrão pagar menos ao trabalhador, pois não precisarão recolher tributos, muito menos encargos previdenciários decorrentes desta relação trabalhista.

Como atualmente a terceirização está voltada à economia observa-se que há uma extinção da proteção aos direitos do trabalhador, inclusive os fundamentais trazidos pela Carta Magna.

Em face desta facilidade do empregador em aumentar seus lucros sem ter de gastar tanto com seu funcionário fez com que as relações de trabalho entrassem em extinção, causando ainda mais desemprego à população.

Diante desta nova realidade os trabalhadores vêm se sujeitando a esta forma de trabalho, tendo até que, na maioria das vezes, trabalhar em condições inferiores as apresentadas constitucionalmente, abdicando dos direitos trabalhistas por eles adquiridos, em razão das peculiaridades desta modalidade trabalhista.

Partindo da idéia de que, com o aumento da terceirização, está havendo uma diminuição da proteção dos direitos trabalhistas, verifica-se a ocorrência de uma descaracterização do princípio da dignidade da pessoa humana, vindo a cair por terra todas as reivindicações da humanidade em busca de um trabalho digno e justo.

1.PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

1.1 CONCEPÇÕES HISTÓRICAS E CONCEITO

A idéia quanto a dignidade da pessoa humana não é algo atual. Esta acepção de que é necessário pensar mais nas pessoas ao agir, na promulgação de leis, entre outros, vem de muito tempo.

A preocupação com tal instituto, por mais que não fosse consciente, vem desde a antiguidade clássica com o fato de estabilizações de leis com o cunho de proteção do indivíduo, sendo o homem, a partir deste momento, o centro das revoluções jurídicas.

O pensamento em torno da de que o homem é um ser universal com força normativa sobreveio da Grécia Antiga, sendo no contexto geral relacionado a pessoa humana o surgimento da idéia de dignidade diante a racionalização do pensamento e do agir humano.

Por mais que as primeiras noções sobre a dignidade do indivíduo sobrevieram dos pensamentos gregos, o momento mais importante e de fácil visualização quanto ao tema é com o pensamento cristão, “ao enfatizar cada Homem relacionado com um Deus que também é pessoa”[1].

Aceitando a condição de que o Homem e Deus são pessoas e ambos são iguais, não deve existir distinção entre os seres humanos merecendo todos o mesmo respeito e admiração, tendo em vista que o homem é imagem e semelhança do Criador.

Neste diapasão tem-se São Tomás de Aquino que foi o primeiro a mencionar expressamente o termo “dignidade humana”, pois para ele o ser humano é uma substância qual tem natureza individual e racional fazendo que com sua individualidade nasça características específicas que tornam o indivíduo um ser especial, dotado de dignidade em razão de sua racionalidade.[2]

Ademais, é importante salientar que o ser humano é o único com valores fundamentais, que pelo simples fato de ser tem sua valia, sendo apenas o homem capaz de determinar valores.[3]

A visualização filosófica mais atual sobre tal princípio vem de Kant, que trouxe três formulas morais primordiais ao entendimento da dignidade:

“1) Age como se a máxima de tua acção devesse tornar, pela tua vontade, em lei universal da natureza; 2) Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como um fim e nunca simplesmente como um meio; 3) Age segundo máximas que possam simultaneamente ter-se a si mesmas por objecto como leis universais da natureza”.[4] (g.n.)

Em sua segunda máxima, Kant deixa claro que a noção de dignidade humana vem da idéia de humanidade, ou seja, há que se usar da mesma humanidade que é usado para si e para com o próximo, como um meio de busca do bem coletivo.

Deste modo, com a visão de que a dignidade é algo sobrevindo do ser humano, um valor inestimável o qual não tem qualquer preço e que existe em face de que o homem é um ser racional dotado de valores, pode-se entender o porquê que a discussão maior quanto à dignidade da pessoa humana surgiu com a 2ª Guerra Mundial.

Dinaura Godinho Pimentel Gomes evidencia bem este momento:

“Destarte, somente após as graves atrocidades cometidas contra o ser humano, observado o desenvolvimento da realidade histórica de cada país, no século passado, a Alemanha, Itália, em Portugal, na Espanha e no Brasil, para exemplificar, pode-se dizer que ressurgiu o fenômeno da abertura constitucional com a reconstrução democrática radicada no cânone da dignidade da pessoa humana.”[5]

Logo, a partir deste contexto histórico pode-se falar sobre o conceito de dignidade da pessoa humana.

Não há como emitir um simples conceito sobre o que é a dignidade humana e tentar imputá-lo na sociedade, no pensar de cada ser humano.

Para muitos autores esta “é uma categoria axiológica aberta, que não pode ser fixada de modo definitivo, porque precisa ser permanentemente definida pelas situações concretas, pela doutrina e pela jurisprudência”[6]

Isto se evidencia pelo fato de que a dignidade humana é algo individual, como já mencionado, é um valor embutido em cada pessoa, não havendo como criar conceitos específicos como é feito em várias áreas do direito, devendo ser analisada conforme cada caso concreto fazendo uso da hermenêutica jurídica para que se possa encontrar o conceito mais apropriado a cada caso.

Não obstante a necessidade da análise conforme o caso concreto, é necessário observar, também, os vários conceitos oriundos de diversas áreas as quais estudam o ser humano, conforme preceitua Thereza Cristina Gosdal:

“(…) o conceito filosófico compreende a idéia de respeito devido ao ser humano em sua própria essência, impedindo a redução do homem à condição de coisa ou de animal irracional; o conceito jurídico está vinculado à idéia de integridade e inviolabilidade da pessoa; o conceito ético relaciona-se à idéia de respeito de si mesmo por parte dos demais e pela própria pessoa; o conceito sociopolítico indica um padrão mínimo de comportamento que deve ser dotado por um Estado no exercício de seus poderes relativamente aos cidadãos.”[7]

Por mais que se tenha inúmeros conceitos gramaticais e jusfilosóficos quanto a dignidade humana, sempre será concluído que a essência será a mesma, o intuito de proteção ao ser humano em si.[8]

Destarte, não há como separar tal princípio do direito, pois hoje se tem a dignidade da pessoa humana como um direito oriundo dos direitos humanos, basilares em todo o mundo.

Deste modo pode-se dizer que o conceito não é algo abstrato com intuito de apenas orientação dos juristas, mas sim como valor supremo, valor de todo ser humano, exigindo-se não a dignidade em si, no entanto o respeito a ela.

1.2 PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL

Nas primeiras Constituições Federais não havia a proteção ao princípio da dignidade da pessoa humana, mas a proteção de direitos civis e políticos dos cidadãos.

Somente com a Constituição de 1934 houve estabelecimento de um título específico sobre os direitos fundamentais, introduzindo os direitos sociais. É a primeira Carta Magna a mencionar expressamente o termo dignidade humana, pois mencionava que a ordem econômica e social deviam se adequar as necessidades humanas de uma vida digna[9].

A Constituição outorgada em 1946 teve grande influência de Kant, sendo que o Estado começou a se preocupar mais com o homem. Este foi o momento em que o trabalho começou a ser visto como essencial a vida digna, não sendo apenas um direito, mas uma obrigação social[10].

Contudo, foi na Constituição de 1967, mormente ter sido votada sob o regime militar que se iniciou a valorização do trabalho como condição da dignidade humana[11].

Com estas novas visões constitucionais que em 1988, com a promulgação da Constituição Federal atual, a dignidade da pessoa humana passou a ter uma proteção maior, pois em seu artigo 1º traz o Brasil como um Estado Democrático de Direito, cujo objetivo seria a dignidade dos brasileiros, ou a promoção da pessoa humana, como uma reação ao período ditatorial anterior[12].

A dignidade humana passa, a partir deste momento histórico brasileiro, a ser considerada um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, tendo em vista que é lembrada em vários trechos da Constituição.

A Constituição Federal de 1988 é o marco inicial no qual o Estado começa a se preocupar mais com o ser humano, visando sua integridade física e moral, trazendo inúmeros direitos até então não vistos, com louvor a todas as revoluções sociais, pois foi com o governo autoritário anterior que os brasileiros mostraram que o mais importante para o país são seus brasileiros, sendo o respeito à dignidade humana o principal fundamento desta nova realidade.

Segundo Dinaura Godinho Pimentel Gomes:

“Com efeito, não se pode mesmo negar ter sido aludido anseio de superação de um sistema autoritário de governo a dar origem ao alegado texto constitucional, que traz em seu bojo matérias que, pela sua natureza, são alheias ao direito constitucional propriamente dito, além das minúcias que poderiam até ser objeto de leis complementares, ou mesmo de leis ordinárias. Entretanto, insta salientar novamente o sentimento que dominava grande parte dos cidadãos, na época da elaboração da vigente Carta Magna, ansiosos por maior garantia contra o exercício discricionário – não raro, abusivo e ilegal – das entidades governamentais”[13].

Tal positivação do princípio da dignidade da pessoa humana nos traz a preocupação do Estado com o seu povo, tornando-o como um princípio essencial para o direito brasileiro, não se vinculando apenas ao Estado, mas as pessoas públicas e particulares submetidas a este.

Não se pode esquecer de mencionar que a Constituição de 1988 teve como cunho projetista a Constituição de Weimar, a qual trouxe todas as bases para a instituição de todas as garantias fundamentais existentes. Konrad Hesse traz que a dignidade humana é o princípio basilar deste texto constitucional, preceituando que esta Lei Fundamental vem normalizar o princípio superior de forma indisponível quanto a inviolabilidade da dignidade humana e o dever do Estado de protegê-la.[14]

Ainda, traz que o homem é entendido como pessoa detentora de valores destinados a um livre desenvolvimento, tendo em vista sua necessidade de conviver em sociedade, concluindo que:

“Somente assim, entendido não só como barreira ou obrigação de proteção do poder estatal, o conteúdo do art. 1º da Lei fundamental e os direitos do homem, dos quais o povo alemão por causa deste conteúdo, “como base de cada comunidade humana”, declara-se parte da (Lei Fundamental, art. 1º, alínea 2) convertem-se em pressuposto da livre autodeterminação, sobre a ordem constituída, pela lei fundamental, da vida estatal deve assentar-se.”[15]

Portanto, isto traz o pensamento de que somente se pode falar em dignidade humana a partir do momento que o Estado dá condições aos cidadãos de uma vida embasada em tal superprincípio, haja vista sua característica como elemento norteador do Estado Democrático de Direito.

1.3 REFLEXOS NO DIREITO TRABALHISTA

Dentro de um Estado Democrático de Direito os direitos fundamentais vinculam, diretamente, todas as entidades integrantes do mesmo, principalmente no que se concerne ao direito do trabalho.

O direito ao trabalho é um dos direitos fundamentais do trabalhador, pois dentro deste o homem vem a se afirmar como tal, conhecendo suas limitações, bem como uma construção dogmática a seu respeito, este é o pensamento de Felice Bataglia[16]:

“As linhas de uma construção jurídica do trabalho são fáceis. Do fato de ser o trabalho um dever absoluto e inderrogável para o homem, segue-se logicamente que o trabalho é, outrossim, um direito. Admitido que o sujeito tenha o dever moral de desenvolver uma atividade produtiva, resulta que ele tem também direito a isso, o direito de cumprir aquele seu dever.”

O trabalho faz parte da essência do ser humano tendo em vista que este o vê como uma valorização pessoal, não se esquecendo que o trabalho é um direito do homem, pois é com este que ele consegue ter uma vida digna, podendo, com sua remuneração, suprir suas necessidades e de sua família.

Contudo, para que o homem tenha uma boa atuação no seu meio de trabalho, este deve ser digno, ou seja, deve cumprir com todos os trâmites legais, principalmente aplicar os princípios que regem o direito do trabalho, com especial visualização ao da dignidade da pessoa humana.

Este é o pensamento de Arion Sayão Romita “(…) Ápice da ordem jurídica e expressão suprema dos valores axiológicos fundados sobre a dignidade da pessoa, os direitos fundamentais são dotados de irresistível supremacia jurídica, exercida sobre a integralidade do sistema. (…)”[17].

Sabe-se que o homem passou por inúmeras batalhas para que conseguisse ser valorizado no meio laboral, tendo um trabalho digno e que respeitasse suas limitações e necessidades.

A melhor visualização prática da necessidade da aplicação deste princípio é nos casos de escravidão, que ainda assolam este país, nas jazidas de carvão mineral.[18]

É importante salientar como se deu o início da aplicação deste princípio do direito do trabalho. Graças a força da Doutrina Social da Igreja, o trabalho começou a ter sua interpretação diretamente interligada com a expressão pessoa humana, pois “o homem trabalha por ser pessoa”, o que o diferencia dos demais seres vivos.[19]

Por mais que tenha sido a Igreja a precursora de tal instituto, a mesma somente se deu conta da gravidade do problema quanto a questão social envolvida em face da Revolução Industrial existente na época, após a publicação do Manifesto Comunista de Marx, vindo a aumentar seu papel com a influência de diversos grupos de outras comunidades européias.[20]

A maioria das discussões a respeito da dignidade da pessoa humana se deram em torno da remuneração percebida pelo trabalhador, tendo em vista que segundo Leão XIII “(…) o resultado do trabalho, para a grande maioria, é a única fonte dos meios de sua subsistência, razão por que sua remuneração não pode permanecer à mercê do jogo frio e automático das leis do mercado (…)”[21].

Corroborando com este entendimento assinala, ainda, Dinaura Godinho Pimentel Gomes:

“É desse modo, pois, que a Encíclica Rerum Novarum, além de acelerar a multiplicação das leis sociais-trabalhistas, faz ecoar a doutrina pregada por Jesus Cristo, retomando o alto sentido de valorização do homem ao valorizar o trabalho, eis que, por meio deste, se eleva o homem a uma posição de dignidade”.[22]

Segundo Thereza Cristina Gosdal[23] não se deve olhar a dignidade como condição do trabalho, mas uma condição que tem de estar presente no trabalho:

“(…) Compreender que o trabalho é condição da dignidade da pessoa importaria recusa-la aos que, por alguma razão, não estão inseridos no mundo do trabalho, como os nascituros e as crianças que não alcançaram a maioridade trabalhistas, nos incapazes, os aposentados, enfim, todos os que não estão inseridos em ocupação produtiva e remunerada, temporária ou definitivamente. (…)”

2 PRINCIPAIS ASPECTOS HISTÓRICOS DA TERCEIRIZAÇÃO

Com a Constituição de 1988, colocando como ápice o direito ao trabalho, começaram as preocupações com a miséria e desemprego, “normais” nesta época.

Esta situação fez com que houvesse uma flexibilização do direito do trabalho, fazendo com que não existisse somente a figura de empregado, mas as demais figuras hoje existentes no sistema trabalhista.

Para alguns essa flexibilização veio dar maiores condições aos homens de conseguir um trabalho, mas pra outros, como o caso de Lívia Mendes Moreira Miraglia[24] “(…) a flexibilização das normas trabalhistas, tal como vem sendo feita, favorece tão-somente os interesses do capital, pois, cada vez mais, despe de direitos um número maior de obreiros ao negar-lhes a incidência de sua esfera protetiva. Isso tudo sob o argumento – falacioso – de que, ao se proteger a empresa, se está protegendo o trabalhador.(…)”.

Com a flexibilização trabalhista nasce a figura da terceirização trabalhista.

2.1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS GERAIS

O termo terceirização vem do latim tertius, que significa um estranho dentro de uma relação trabalhista de duas pessoas ou mais, sendo como um intermediário. [25]

A terceirização segundo Sergio Pinto Martins consiste “na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que geralmente não constituem o objeto principal da empresa”[26], ou seja, a empresa principal contrata uma outra empresa especializada em prestar serviços da natureza desejada que, por sua vez, disponibiliza um trabalhador, por esta contratado, para prestar o serviço almejado.

Na terceirização não há qualquer extensão dos “laços trabalhistas”, tendo em vista que o trabalhador é subordinado da empresa terceirizadora de serviços, não havendo, em tese, qualquer vínculo com a empresa contratante, havendo uma relação trilateral entre as partes envolvidas.

A empresa contratante da terceirização tem como objetivo principal não apenas a redução de custos, mas trazer a agilidade, flexibilidade e competitividade à empresa.[27]

A terceirização tem um papel muito importante para as empresas, tendo em vista sua estratégia, sendo para elas uma forma de modernização das relações empresariais.

A normatização de tal instituto se deu primeiramente em relação à administração pública, nos chamados segmentos estatais de relação trabalhista, com o decreto-lei nº 200/67 e da lei nº 5.645/70, com o intuito de terceirização das atividades meramente executivas, operacionais inerentes a Administração Pública.[28]

No âmbito privado esta normatização se deu com a lei nº 6.019/74 a qual regula o trabalho temporário e a lei nº 7.102/83 que regulamenta o trabalho de vigilância bancária.

A jurisprudência trabalhista, diante as lacunas normativas em face da terceirização, em meados de 1980 foi fixada a súmula 256 do Tribunal Superior do Trabalho na qual limitava as formas de terceirização, declarando que as terceirizações que não adviessem das previstas em lei (trabalho temporário e trabalho de vigilância bancária) eram consideradas ilegais.

Contudo, esta súmula encurtou demais os laços de terceirização trabalhista, tendo em vista que não mencionava a terceirização no âmbito da administração Pública.

Diante este impasse o TST se viu obrigado a revisar a súmula 256, sendo que para tanto editou a súmula 331 com os seguintes incisos:

“I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo o caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 3.1.74).

II – A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos a Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, Constituição da República).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7102, 20.6.1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, 21,6.93)”.[29]

Com a edição desta súmula, bem como a clara distinção entre atividade-meio e atividade-fim, houve a possibilidade de esclarecer contrapontos que, doutrinariamente, surgiram com relação a terceirização lícita e ilícita.[30]

A lícita se compõe de quatro situações-tipo determinadas conforme a Súmula 331 do TST. Já a ilícita consiste em todas as outras formas que não estejam dentro desta Súmula. Cabe salientar que esta tipificação condiz apenas com relação ao vínculo empregatício.[31]

Além disso, a Súmula 331 do TST traz a figura de litisconsórcio facultativo, sendo que há possibilidade de responsabilidade subsidiária entre a tomadora de serviços e a empresa terceirizadora.

Segundo Lívia Mendes Moreira Miraglia[32]:

“A responsabilidade é subsidiária e deve-se ao fato de que, ao contratar a prestadora inadimplente, incorre o tomador em culpa in eligendo. Ademais, incide também o contratante em culpa in vigilando, uma vez que permitiu o descumprimento dos créditos trabalhistas pela falta da fiscalização.”

Esta súmula veio dar maior segurança jurídica ao trabalhador terceirizado, tendo em vista que anteriormente não havia regulamentações que viessem a proteger seu trabalho e a forma de contratação, bem como alertando às empresas quanto as sanções inerentes as terceirizações ilícitas e da responsabilidade subsidiária quanto as obrigações trabalhistas.

2.2 A APLICAÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO COMPARADO

O tema terceirização não é matéria exclusiva do direito brasileiro, mas também é visto em outros Estados, bem como a forma de sua aplicação, sendo que em alguns países há regulamentação para tal modalidade, em outros não há regulamentação e ainda, há aqueles em que não permitem a terceirização.

Na Alemanha a terceirização se dá por subempreitada, não havendo qualquer legislação sobre o tema, resolvendo-se algumas relações mediante contratos coletivos[33].

Já na Argentina somente é admitida a locação temporária de trabalhadores, com responsabilização solidária ente a empresa prestadora de serviços e a tomadora quanto aos efeitos trabalhistas, tendo como base o Decreto nº 390/76.[34]

A Colômbia tem como lícita a atividade de prestação de serviços “a outras empresas, sendo os legítimos empregadores e não intermediários, que dirigem e exploram por conta própria sua atividade”[35], cabendo também a responsabilidade solidária quanto aos inadimplementos trabalhistas.

Na Espanha há um Estatuto dos Trabalhadores, no qual, em seu art. 42, admite a subcontratação, sendo que se tais serviços corresponderem a atividade principal da empresa os trabalhadores devem se encontrar quites com a Seguridade Social, sendo responsável o empresário pelo período de 30 (trinta) dias, exonerando-se de tal responsabilidade com o fim deste prazo.[36]

Ainda, o empresário principal tem responsabilidade solidária neste período mencionado, bem como durante o ano seguinte ao da terminação do encargo, mas somente em relação a algumas obrigações de natureza salarial.[37]

A precursora quanto a terceirização, que após a Revolução Francesa teve uma grande preocupação com a figura do marchandage é a França. Em seu art. 2º da Declaração de Direitos assinada após a Revolução aboliu este tipo de trabalho, considerando-o como uma exploração de subempreiteiros.[38]

Para a proteção dos trabalhadores com o intuito de inibir a exploração, O Código do Trabalho Francês, no seu art. L 125.3 proibindo a intermediação de mão-de-obra que tem a intenção de cessão de mão-de-obra diferente do trabalho temporário.[39]

A terceirização na França é feita por intermédio de contratos de cooperação entre as partes, sendo que é utilizada também para as atividades-fim da empresa, desde que o poder diretivo venha do terceirizado.[40]

No Japão, a subcontratação trabalhista sempre esteve presente. Em 1985, foi criada a Worker Dispatching Law, ou seja, a lei da subcontratação trabalhista. Uma das formas de subcontratação é a que trabalhadores realizam tarefas certas da empresa contratante, sob a direção do empregador.[41]

Lá é proibida a terceirização no transporte portuário e na construção. O objetivo desta lei foi de regulamentação desta modalidade de trabalho como uma forma de prevenção da exploração dos trabalhadores.[42]

Os Tigres Asiáticos (Coréia do Sul, Taiwan, Hong Kong, Cingapura) usam muito a terceirização, com o objetivo de cumprir os contratos de produção de mercadorias, em face de encomendas feitas por pequenas empresas.[43]

Países que proíbem a terceirização é a Itália, Suécia, Espanha e o México, sendo que este último não proíbe totalmente, pois permite apenas em algumas situações.[44]

A OIT (Organização Internacional do Trabalho) não tem especificamente um tratamento para os critérios de terceirização, mas permite tal modalidade.[45]

Das convenções por ela realizadas, a mais polêmica foi a Convenção nº 96 de 1968, pois visava a supressão progressivas das agências terceirizadoras, o que afronta o nosso direito brasileiro e a Declaração dos Direitos Humanos, pois deixa o trabalhador a mercê das empresas, tendo seus direitos trabalhistas suprimidos. Diante este abuso, esta Convenção foi denunciada pelo Brasil em 1972.[46]

Com a análise da terceirização no direito comparado pode-se concluir que é um método de muitas incertezas e os países não confiam muito no mundo capitalista com relação a esta modalidade de trabalho, tendo em vista que há uma grande preocupação quanto a exploração do trabalhador.

3 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NAS RELAÇÕES DE TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA

Como já explicitado o princípio da dignidade da pessoa humana é um dos princípios basilares do direito do trabalho, pois todo o trabalhador tem direito a um trabalho digno, ou seja, um trabalho que lhe dê todas as condições sociais e econômicas de sobrevivência e bem-estar.

O fenômeno da terceirização, também chamado de subcontratação, surgiu com o capitalismo como uma forma de auxiliar as empresas no sentido de aumento da produtividade e redução de custos com contratação de empregadores, tendo em vista que os custos de um trabalhador terceirizado são consideravelmente menores do que um empregado com carteira assinada.

Ocorre que, a terceirização não tem sido utilizada da forma legal prevista na Súmula 331 do TST. Diversas empresas estão aproveitando o momento de grande oferta de mão-de-obra, com o grande número de desempregos, e precarizando o instituto da subcontratação.

A primeira demonstração desta precarização é a redução de benefícios e custos relacionados a remuneração salarial. Com o desemprego acentuado, mais e mais brasileiros estão se sujeitando a trabalhos nos quais o salário é menor, o trabalho é precário, não tem direitos trabalhistas resguardados, em busca da sobrevivência.[47]

Neste sentido, tem-se Lucilene Binsfeld:

“A transferência de atividades e do vínculo empregatício de uma empresa produtora de bens ou serviços para prestadoras de serviços significa para o trabalhador redução de salário e benefícios, trabalho precarizado, piora nas condições gerais de trabalho e desmobilização, o que conseqüentemente aumenta o risco de acidentes no trabalho e de problemas de saúde de forma geral”[48].

A terceirização, quando lícita, não traz tanta precarização ao trabalho, desde que cumpridas todas as exigências legislativas a elas inerentes, observando os princípios constitucionais de tratamento ao ser humano.

Contudo, o que está ocorrendo em demasiado no Brasil é a terceirização ilícita, pois há inúmeras empresas que contratam uma empresa terceirizadora como uma mera fachada para que haja as subcontratações sem caráter de vínculo empregatício.

Isto vem com a preocupação com lucros do mundo capitalista, como evidencia Marcos Fernandes Gonçalves:

“Com efeito, o problema da terceirização já começa na origem. Na grande maioria dos casos, o empregador, mais preocupado com a redução dos custos, contrata, para terceirizar suas atividades, prestadoras de serviços inidôneas, muitas vezes, meras “empresas de fachada”, criadas somente para mascarar vínculo de emprego que, não fosse a terceirização, se formaria diretamente com o tomador dos serviços. Não raro, os próprios tomadores “criam” empresas de terceirização. Tivesse o empregador preocupação em se certificar da regularidade, jurídica e operacional, da prestadora de serviços, não teria de arcar, em ação movida pelo empregado, com direitos trabalhistas e demais custos do próprio litígio, como sói acontecer atualmente.”[49]

Neste diapasão há inúmeros trabalhadores terceirizados que estão buscando o Poder Judiciário para que tenham os seus direitos trabalhistas resguardados, haja vista que a terceirização, muitas vezes, tem sido utilizada como ilicitamente, ferindo a dignidade da pessoa humana, em razão de que há discriminação e precarização no ambiente de trabalho por parte do empregador e o subcontratado.

3.1 A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Do estudo realizado, observa-se que há inúmeras discussões quanto a modalidade de terceirização e sua precarização como afronta ao art. 1º da Carta Magna, em especial a dignidade da pessoa humana.

O que está ocorrendo é que muitas empresas tem contratado trabalhadores por um menor custo, mediante empresas terceirizadoras de serviço, para que realize atividades-fim, o que é proibido pela Súmula 331 do TST.

Contudo, por mais que haja uma vedação para a utilização de tal instituto, há muitos julgados que demonstram a utilização desta forma de contratação ilícita, afrontando ainda mais o princípio da dignidade da pessoa humana em ambas as faces, tanto para os empregados quanto aos subcontratados.

O Tribunal Superior do Trabalho tem sido muito taxativo em relação as empresas que terceirizam mão-de-obra ilicitamente, conforme demonstra o julgado a seguir:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA – DESCABIMENTO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. EMPREGADOS DAS EMPRESAS PRESTADORAS E DAS TOMADORAS DE SERVIÇOS. ISONOMIA. A Carta Magna, ao dispor sobre os direitos dos trabalhadores, veda, expressamente, o tratamento discriminatório (art. 7º, XXX e XXXII), reforçando não apenas o princípio da igualdade, consagrado em seu art. 5º, caput , mas, também, os princípios da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho (art. 1º, III e IV), pilares da República Federativa do Brasil. Diante de tal diretriz, os trabalhadores contratados por meio de empresa interposta fazem jus aos mesmos direitos dos empregados da tomadora de serviços, desde que, por óbvio, exerçam as mesmas funções que seus empregados, em atividade-fim. Dá-se, dessa forma, efetividade ao princípio constitucional da isonomia, evitando-se, ainda, que a terceirização de serviços seja utilizada como prática discriminatória. Agravo de instrumento conhecido e desprovido”.[50] (g.n.)

Corroborando neste sentido tem-se o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região:

“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. VÍNCULO DE EMPREGO. Tentativa de burla à legislação do trabalho. Incidência do art. 9º da CLT. Ofensa aos princípios da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho. Terceirização da terceirização de atividade-fim. O fato de a reclamante haver delegado parte de suas tarefas a outras pessoas não desnatura, na hipótese, a relação jurídica de emprego existente entre ela e a primeira demandada. Características da relação de emprego presentes. Responsabilidade subsidiária postulada com a tomadora dos serviços que está sobejamente caracterizada. Recurso parcialmente provido. (…)”[51](g.n.)

Cada vez mais é demonstrada a importância do princípio da dignidade da pessoa humana no mundo da terceirização, pois há um grande número de ocorrências de subcontratações ilícitas, que vem ferir tal princípio.

Todos têm direito ao trabalho digno que lhe dêem condições de sobrevivência e bem-estar, mas a submissão do trabalhador a um trabalho precário, realizando atividades-fim da empresa, com a nítida demonstração de discriminação entre os trabalhadores (empregado X terceirizado) demonstra o descaso das empresas primeiramente com o ser humano, em segundo que não temem o Poder Judiciário.

Maria Helena Lisot demonstra no acórdão a tentativa de fraude à legislação trabalhista e afronta ao princípio constitucional da pessoa humana:

“Assim, fora desses limites, a terceirização de serviços não encontra explicação outra que não no intuito de burla à legislação trabalhista, impingindo ao trabalho, e conseqüentemente ao trabalhador que o presta, a condição de simples mercadoria, em flagrante afronta aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do trabalho como valor social (art. 1º, incisos III e IV).”[52]

Ainda, como demonstração da afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana, frente a discriminação do terceirizado com relação ao empregado e sua exploração, neste ano, Paulo Maurício Ribeiro Pires, Desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, condenou uma empresa por terceirização fraudulenta e ainda, condenou-a a indenização por danos morais coletivos, em virtude de ter causado danos morais a classe trabalhadora, bem como a sociedade.[53]

Em trechos do acórdão o Desembargador se manifestou em favor do princípio da dignidade da pessoa humana com fulcro a indenização por dano moral coletivo:

“(…) Pois bem. Na seara trabalhista, a responsabilidade civil encontra amparo na dignidade da pessoa humana do trabalhador, lastreado, especificamente, no preceito constitucional que toma o valor social do trabalho como um dos princípios fundamentais da República (art. 1º, IV, da CF).

O enfoque conferido à proteção do dano moral coletivo trabalhista, pelo ordenamento constitucional permite, então, ultrapassar a barreira do indivíduo para abarcar também o dano extrapatrimonial à coletividade.

Em consonância, no aspecto estritamente legal, a possibilidade de reparação por dano moral a interesses coletivos e/ou difusos, encontra-se prevista nos arts. 1º e 21 da Lei 7347/85 (LAP) c/c a Lei 8.078/90 (CDC) c/c art. 186 e 927 do CC e art. 5º, X, da CF.

Pode-se, pois, definir o dano moral coletivo como a injusta lesão a interesses transindividuais (difusos e/ou coletivos), tutelados juridicamente, cuja ofensa atinja a esfera moral de determinado grupo ligado entre si por uma relação jurídica-base. (…)

Vale aqui salientar que, diferentemente da lesão aos direitos individuais homogêneos, a prática lesiva aos direitos difusos e/ou coletivos trabalhistas, dentre elas, a lesão moral, constitui procedimento continuativo que afeta, ainda que potencialmente, todos os empregados da empresa, porquanto diz respeito a toda categoria ali inserida. Assim, a respectiva violação é caracterizada pela avaria aos direitos sociais, através de contratos fraudulentos, dos trabalhadores presentes e futuros protegidos, o que revela lesão aos princípios constitucionalmente protegidos pelo art. 6º da CF/88. (…)

Sobressai dos autos, que a recorrida, ao valer-se de contratos fraudulentos de empreitada rural, mitigou inúmeros direitos trabalhistas dos seus trabalhadores, causando lesão aos interesses difusos não só daqueles que trabalham na empresa, como daqueles que viessem a ser contratados.

A atitude antijurídica da empresa em fraudar os direitos mais básicos dos trabalhadores, através de contratos fraudulentos, é incontestável, ficando caracterizada, portanto, a ofensa aos direitos transindividuais de seus empregados a remuneração digna pelos serviços.

Pode-se dizer, pois, que a conduta da recorrida afetou os valores essenciais da coletividade inserida em seu processo produtivo. Dessa forma, a violação dos direitos sociais dos trabalhadores. O dano, no particular, revela-se na injusta lesão imprimida a valores jurídicos protegidos, notadamente, os direitos sociais, repise-se, direitos estes de caráter indisponível.(…)” (g.n.)

Ora, se o dano moral é cabível quando a ocorrência de um ato lesivo ao ser humano ou a coletividade, vê-se que há preceitos para que as empresas que virem a burlar a legislação trabalhista com o intuito de fraude do sistema da terceirização sofrerão mais prejuízos do que contratarem os trabalhadores conforme os preceitos legislativos permitem.

Esta vem a ser mais uma forma de afastar as supostas fraudes que estão ocorrendo no país e alastrando o direito do trabalho em si, visando, sempre, a busca da dignidade da pessoa humana a um trabalho digno e respeitoso.

4 CONCLUSÃO

O princípio da dignidade da pessoa humana como princípio constitucional basilar do Estado Democrático do Direito é aplicado em todos os âmbitos do direito, buscando sempre a proteção do cidadão.

No direito do trabalho este princípio tem grande atuação, tendo em vista o histórico de escravidão vivido pelo país, que ainda cerca o dia-a-dia.

A precarização do trabalho tem sido vista como uma forma de aberração nos dias atuais, pois há uma legislação vigente que visa proibir tais abusos, bem como proteger os seres humanos para que não sejam vítimas de exploração.

Tal exploração, hoje, tem se demonstrado com a terceirização, ao passo de que o Poder Judiciário e Legislativo tiveram de abrir os olhos para tal fenômeno, buscando, mais uma vez, a proteção a dignidade humana do trabalhador.

A terceirização, como fora demonstrado, tem sido muito usada atualmente, contudo não com seus objetivos, haja vista que o Poder Judiciário encontra-se abarrotado de reclamações trabalhistas que visam a demonstrar a grande ocorrência da terceirização ilícita.

A Súmula 331 do TST, como já observado, não tem sido respeitada no mundo das empresas. É ela que visa a busca de um trabalho digno aos terceirizados, com direitos iguais, visando a não precarização do trabalho como um todo.

Ocorre que, não é este o pensamento de boa parte dos detentores do capital, pois na busca de um lucro maior com um menor custo com relação ao seu efetivo, tem utilizado a terceirização ilícita, ferindo não apenas o princípio da dignidade da pessoa humana, mas todos os demais que visam a proteger o trabalhador.

Com o mercado capitalista atual, bem como o rumo já tomado pela economia, não só no Brasil, mas nos demais países, vê-se a necessidade de uma legislação mais severa que busque a proteção do trabalhador, para que não haja exploração de sua mão-de-obra.

Há entendimentos no sentido de que a terceirização deveria ser proibida no país. Contudo, tal proibição é inviável, diante a situação social e econômica atual, pois não há como retirar um instituto por completo do ordenamento sem prejudicar os demais cidadãos detentores da economia.

A melhor solução para o caso em tela seria uma positivação mais completa, visando um contrato mais formal, buscando a isonomia dos trabalhadores, tanto celetistas quanto terceirizados, coibindo, assim, a fraude protegendo a sociedade desta precarização trabalhista.

O Poder Judiciário já está fazendo sua parte, com a punição de empresas fraudulentas, com o intuito de proteger os direitos trabalhistas.

Sendo assim, cabe ao Poder Legislativo, bem como a toda a sociedade, a busca de uma reforma legal da terceirização trabalhista, para que os direitos trabalhistas concernentes a terceirização sejam mais protecionistas, visando sempre o direito de todo cidadão a um trabalho digno, ou seja, uma maior aplicação do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Informações Sobre o Autor

Jenyffer Martins dos Santos Acorci

Bacharel em Direito