Resumo: O presente estudo tem por objeto aprofundar os conhecimentos sobre dano moral na relação trabalhista; especialmente na fase pós-contratual. O objetivo do trabalho é analisar as características, efeitos e consequências do Dano Moral sofrido pelo empregado desmoralizado, visando a reparação de cunho moral, havida após a extinção do contrato de trabalho. O Dano Moral advindo das relações de trabalho é matéria de grande importância para o Direito, tendo em vista que nessa espécie de relação se revela nítido o posicionamento de subordinação do trabalhador, que no cumprimento de sua tarefa diária, vê-se agredido, em seus bens mais valiosos, que são a sua dignidade e honra, de forma violenta e injusta. Assim, o presente artigo pretende analisar esse aspecto, através da legislação pertinente, a jurisprudência sobre o assunto, bem como as provas necessárias para demonstrá-lo.[1]
Palavras-Chave: Dano Moral. Constituição Federal de 1988. Contrato de Trabalho. Competência da Justiça do Trabalho. Provas.
Abstract: The present study it has for object to deepen the knowledge on pain and suffering in the working relation; especially in the after-contractual phase. The objective of the work is to analyze the characteristics, effect and consequences of the Pain and suffering suffered by the demoralized employee, aiming at the repairing of moral matrix, after had the extinguishing of the employment contract. Pain and suffering happened of relations of work is substance of great importance for Right, in view of that in this species of relation if it discloses the positioning of subordination of the worker, who in the fulfilment of its daily task, sees itself attacked, in its more valuable goods, that they are its dignity and honors, of violent and unjust form clear. Thus, the present article intends to analyze this aspect, through the pertinent legislation, the jurisprudence on the subject, as well as the tests necessary to demonstrate it.
Keywords: Pain and suffering. Federal constitution of 1988. Employment contract. Ability of the Justice of the Work. Tests.
Sumário: Introdução. 1. Dano Moral. 2. Breves considerações sobre o Dano Moral nas relações trabalhistas. 3. Sujeitos do Dano Moral no Direito do Trabalho. 4. Problematização. 5. Provas Cabíveis. Considerações Finais. Referências Bibliográficas.
1. Introdução
Inicialmente, é importante salientar que a finalidade do Direito do Trabalho é garantir a realização da justiça social, propiciando, a cada cidadão, o exercício pleno de seus direitos, de qualquer natureza.
A admissão da reparabilidade do dano moral trabalhista, começou a tomar outra dimensão com a edição da Constituição Federativa do Brasil de 1988. Antes da promulgação da Constituição, o dano moral não era reconhecido pelos nossos tribunais. Após esse marco, passou esse dano a ser reparado, em suas várias nuances, como lesão à imagem, ao nome, à honra, à intimidade ou, ainda, à liberdade.
Diante desse tema, surge a necessidade do estudo a respeito de como a legislação nacional trata a responsabilização do empregador frente ao dano moral sofrido por seus empregados ou vice-versa. Para isso, utiliza-se de uma revisão bibliográfica e jurisprudencial, estruturando o presente texto em cinco partes.
Numa primeira abordagem, serão expostos conceitos relativos ao dano moral. Na sequência, será desenvolvido estudo relacionado aos procedimentos necessários a fim de contatar-se a existência desse tipo de dano, vislumbrado em qualquer das fases da relação de trabalho, bem como a forma de amenizar a dor sentida pelo trabalhador agredido; trazendo como resultado, uma reparação indenizatória pelo dano sofrido. A terceira parte está reservada a análise dos sujeitos do dano moral no Direito do Trabalho. A quarta parte traz questionamentos sobre a tutela existente na relação trabalhista. E, finalizando, a quinta parte aborda as provas necessárias à comprovação do dano moral nessa relação.
2. Noções gerais acerca do dano moral
A palavra dano deriva do latim dannum, que significa todo mal ou ofensa que tenha uma pessoa causado a outrem, da qual possa resultar uma deteriorização ou destruição à coisa dele ou um prejuízo a seu patrimônio, possuindo dessa forma um sentido econômico de diminuição ao patrimônio de alguém, por ato ou fato estranho a sua vontade.
Este conceito recebe uma maior amplitude a partir da visão de Milton Paulo de Carvalho[2], quando afirma:
“O dano pode conceituar-se como a diminuição ocorrida ao patrimônio jurídico, considerado este como o acervo de bens materiais, liberdade, honra, afeição e o próprio corpo do homem”.
A diferença entre o dano moral nas relações regidas pelo direito civil para as do direito do trabalho, foi sabiamente dita pelo jurista Enoque Ribeiro[3], assim:
“O Dano Moral trabalhista tem como característica uma situação que o distingue absolutamente do Dano Moral civil, e que inclusive o agrava, vez que uma das partes, o empregado, encontra-se em estado de subordinação”.
1.1. Conceito
O conceito de dano moral encontra-se bem retratado por Melo da Silva[4], conforme disposição a seguir:
“Dano moral são “lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição a patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico.”
Entretanto, tal conceituação se encontra em parte superada, uma vez que exclui a possibilidade de dano moral à pessoa jurídica.
Teixeira Filho[5], dispõe que o Dano Moral é o
“[…] sofrimento humano provocado por ato ilícito de terceiro que molesta bens imateriais ou magoa valores íntimos da pessoa, os quais constituem o sustentáculo sobre o qual sua personalidade é moldada e sua postura nas relações em sociedade é regida.”
Nesse sentido, convém definir o que venha a ser moral:
Moral – [ Do latim morale, relativo aos costumes]. Conjunto de regras de conduta consideradas como válidas, quer do modo absoluto para qualquer tempo ou lugar, quer para grupo ou pessoa determinada.
O dano moral, ainda é matéria bastante polêmica, apesar de ter sido consagrado no art. 5.º, incisos V e X, da Constituição Federal de 1988, como também em sede doutrinária e jurisprudencial, devido ao teor subjetivo que envolve o tema, pois, inexiste, por assim dizer, a possibilidade de uma mensuração material, ficando, por conseguinte, tal apreciação ao arbítrio do magistrado.
Bastos[6] preleciona que:
“Discorrer sobre “Moral” não é, portanto, tarefa muito fácil, pois os valores atribuídos à acepção da palavra “moral” podem variar de acordo com o tempo e o espaço, assumindo novas peculiaridades a cada época histórica vivenciada pela humanidade, revelando por intermédio do comportamento humano os elementos axiológicos que comandam as estruturas político-sociais e econômicas de um determinado povo.”
Pode-se afirmar, assim, que moral é tudo aquilo que está fora da esfera material, patrimonial do indivíduo. É tudo aquilo que está relacionado com a alma, intimidade da pessoa. A moral, portanto, deve ser analisada em seu aspecto subjetivo, uma vez que cada indivíduo que integra a sociedade possui seu foro íntimo. Assim, um ato que causa lesão a interesse de um indivíduo pode não trazer qualquer sofrimento a outrem.
1.2. Legislação Aplicável
O indivíduo que sofre assédio moral, em muitos casos, sente-se ao desamparo, em meio à dor causada pelo ato danoso; daí a importância da lei, pois permite que o mesmo reaja e busque mecanismos de contenção e de repreensão a essa prática lastimável que o atinge[7].
Atualmente, no Direito brasileiro, podemos encontrar a reparação do dano moral embasada pela seguinte legislação:
art. 5.º, V e X da Constituição Federal;
– arts. 482 e 483 da Consolidação das Leis do Trabalho;
– arts. 159, 186,1.537, 1.538, 1.547, 1.548 e 1.550 do Código Civil Brasileiro;
– art. 234, §§ 1.º, 2.º e 3.º do Código Eleitoral;
– arts. 81 a 88 do Código Brasileiro de Telecomunicações;
– art. 6.º , VII do Código de Defesa do Consumidor;
– art. 17 do Estatuto da Criança e do Adolescente;
– art. 25 e segs. Da Lei dos Direitos do Autor;
O Código Civil de 2002 contempla expressamente o dano moral, quando prevê no art. 186, in verbis:
“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito “. (Brasil, 2002, p. 34),
Essa tendência ideológica inaugurada pela Constituição é bem observada nos diplomas legais surgidos após outubro de 1998, notadamente o Código de Defesa do Consumidor – CDC e o Novo Código Civil. O CDC inovou com a possibilidade de concretização desse princípio, se tornar efetivos direitos até então obscuros e de difícil reparação, ao tempo em que consagrou a responsabilidade objetiva do fornecedor, enquanto que o novo Código Civil, embora mantendo a responsabilidade subjetiva como regra geral, admitiu e ampliou a incidência da teoria da responsabilidade objetiva, no parágrafo único do art. 927, de seguinte teor:
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo.
Parágrafo Único. Haverá obrigação de reparar o dano, independente de culpa, nos casos especificados em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano, implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.
1.3. Competência para o Julgamento da Ação de Indenização por Danos Morais
Vejamos, a teor dos ensinamentos de George Sarmento[8], como dá-se a competência nessa ação:
a) Justiça Comum Estadual – é competente para o julgamento das ações de indenização por danos morais entre particulares, pessoas físicas e jurídicas. Quando forem propostas contra pessoas jurídicas de direito público (Estados, Municípios, autarquias, fundações públicas), serão distribuídas para as Varas da Fazenda Pública Estadual ou Municipal.
b) Justiça Comum Federal – é competente para o julgamento de ações propostas contra pessoas jurídicas de direito público vinculadas à União. A ação judicial deve ser ajuizada na seção judiciária do local de domicílio do autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda (C.F., art. 109, § 2.º). Com relação às sociedades de economia mista, o STJ editou a Súmula 42, e o STF, as Súmulas 508 e 517:
“Súmula 42. Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento”.
“Súmula 508. Compete à Justiça Estadual, em ambas as instâncias processar e julgar as causas em que for parte o Banco do Brasil S/A.
“Súmula 517. As sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal quando a União intervêm como assistente ou opoente.”
c) Juizados Especiais de Pequenas Causas – as ações de indenização por danos morais, cuja pretensão indenizatória não ultrapasse 40 salários mínimos, obedecerão ao rito sumaríssimo e serão julgadas pelos Juizados Especiais de Pequenas Causas, nos termos da Lei n.º 9.099/95.
d) Justiça do Trabalho – nos termos do art. 114, VI, da C.F., a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por dano moral ou patrimonial decorrentes da relação de trabalho, como veremos detalhadamente mais adiante. Observe-se que, na mesma reclamação, o autor poderá cumular pedidos referentes a direitos estritamente trabalhistas (férias, 13.º salário, horas extras, aviso prévio, etc.) com danos morais ou materiais sofridos na vigência do contrato de trabalho.
1.4. Regras a serem observadas em relação à propositura da ação indenizatória:
a) ação de indenização por danos morais contra pessoa jurídica de direito público – deve ser proposta em até 5 anos, a contar da violação a direito de personalidade (Dec. 20.910/1932, art. 1.º);
b) ação de indenização por danos morais nas relações de emprego – deve ser proposta em até 2 anos após a extinção do contrato de trabalho, embora o prazo prescricional dos direitos trabalhistas seja de 5 anos para trabalhadores urbanos e rurais (CF/1988, art. 7.º, XXIX);
c) ação de indenização por fato do produto ou do serviço – deve ser proposta em até 5 anos, iniciando-se a contagem sobre o prazo no momento em que se tomou conhecimento do dano e de sua autoria (Código de Defesa do Consumidor – CDC, art. 27).
Salienta-se que, essas regras se impõem sobre o prazo prescricional do Código Civil em razão do principio da especialidade, consagrado em nosso ordenamento jurídico, no art. 2.º da Lei de Introdução ao Código Civil.
1.5. Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.
Relativo ao dano moral trabalhista as alíneas (j) e (K) do artigo 482, e a alínea (e) do artigo 483, ambas da Consolidação das Leis do Trabalho, são expressas em atribuir como requisito para rescisão contratual a ofensa a honra, que assim discorrem: “Art. 482 – Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: (..)
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;(..)
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:(…)
e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama.”
Haja vista ser a subordinação, um dos requisitos insertos no art. 3.º da Consolidação das Leis do Trabalho[9], deve ser respeitado, sob pena de ressarcimento.
Nesta ceara, verificamos novamente, que a justiça comum não tem condições de apreciar o dano moral trabalhista, uma vez que é inadequada para compreender
a estrutura da relação jurídica trabalhista, bem como um dano moral que é agravado pelo estado de subordinação de uma das partes.
Portanto, a solução da lide, embora dependa de questão de natureza civil, compete à Justiça do Trabalho quando o pedido derivar de relações laborais.
1.6. Pressupostos para a caracterização do Dano Moral
De acordo com o art. 186 do Código Civil – CC, e segundo George Sarmento[10], os elementos indispensáveis à caracterização da responsabilidade civil extracontratual são:
a) Ação ou omissão do agressor – é preciso provar que o autor praticou ato omissivo ou comissivo que causou prejuízos a outrem. Em alguns casos, a culpabilidade decorre de atos praticados por terceiros, a exemplo da responsabilidade imprópria, como nas hipóteses previstas no art. 932 do CC e no art. 49, § 2.º, da Lei de Imprensa.
A omissão só configurará elemento da responsabilidade civil quando houver violação ao dever jurídico de agir previsto em lei ou em cláusula contratual. É o caso do médico de plantão que se nega a prestar socorro à vitima gravemente ferida, do policial que cruza os braços ao ver que determinada pessoa está sendo assaltada; ou do vigilante que, em horário de serviço, abandona o seu posto colocando em risco os clientes de determinado estabelecimento comercial. Tais atos omissivos darão causa à responsabilidade pessoal dos agentes e das pessoas jurídicas a que estejam vinculados.
b) Culpabilidade do agente – o art. 186 estabeleceu o dolo e a culpa como elementos subjetivos da responsabilidade civil. O dolo é a ação ou omissão voluntária, consciente e intencional dirigida a provocar o dano moral. O agressor tem consciência da ilicitude, mas persiste na intenção deliberada de provocar sofrimento na vítima, atacando aspectos de sua personalidade como a intimidade e a imagem.
Já na culpa strito sensu o dano é involuntário, porém previsível. Nela, o agente não tem intenção de causar prejuízos à vítima, embora saiba que existe probabilidade de que isso aconteça. A regra é simples: se o evento é imprevisível, não há culpa.
A culpa strito sensu ocorre quando a ação ou omissão é resultado de imprudência, negligência ou imperícia do agente que, involuntariamente, provoca danos a terceiros (materiais ou morais).
A culpa por imprudência consiste na prática de determinado ato sem que sejam tomadas as devidas precauções no sentido de evitar lesão a bem jurídico de outrem e a culpa por negligência decorre da omissão do agente na escolha dos meios mais eficazes para realizar determinada ação. Consiste também em retardar ou deixar de executar ato capaz de evitar prejuízos à vítima. A culpa por imperícia manifesta-se pela inaptidão para o exercício de ofício, profissão ou arte, ou seja, o dano moral é conseqüência da falta de habilitação profissional do agente. O art. 186 do CC trata indistintamente a culpa e o dolo para fixação do dever de indenizar a vítima. Ambos são elementos que ensejam uma sanção pecuniária.
Todavia, há, ainda, a necessidade de saber se o agente é imputável, ou seja, se tem consciência da ilicitude de seus atos. Sem a capacidade de discernir entre o lícito e o ilícito, de dirigir sua conduta para determinado resultado, não se pode falar em responsabilidade civil e a conseqüente obrigação de indenizar.
c) Nexo causal – é a relação de causalidade entre o ato ilícito e o resultado produzido sobre o psique da vítima. É preciso demonstrar no processo que o dano moral foi consequência direta do ato provocado por agente sobre quem recai a responsabilidade de indenizar.
Quanto ao nexo causal, o Brasil adotou a teoria dos danos diretos e imediatos, segundo a qual existe verdadeira relação de causa e efeito entre o ato ilícito e os prejuízos causados ao bem jurídico da vítima.
O verbo “causar”, contido no art. 186 do Código Civil, significa que o agente tem responsabilidade civil sobre os danos que, direta e imediatamente, resultarem de sua ação ou omissão.
d) Dano Moral – como visto, é o sofrimento psíquico experimentado pela vítima de violação aos seus direitos de personalidade. Seus efeitos projetam-se no universo interior da vítima, atormentando-a com sentimentos de tristeza, humilhações, discriminação, vergonha, perda, infelicidade e desespero[11].
2. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O DANO MORAL NAS RELAÇÕES TRABALHISTAS
2.1. Dano Moral nas diversas fases do contrato de trabalho
É certo afirmar que o dano moral pode ser configurado em quaisquer das fases contratuais, ou seja, nas fases pré-contratual, contratual, rescisória e pós-contratual.
Segundo Lobregat[12], na fase pré-contratual:
“[…] busca o empregador obter o maior número de informações acerca do candidato a um posto de trabalho na empresa, o que é bastante natural, em face das exigências do atual cenário econômico. Nesta etapa, o empregador procura selecionar seus empregados verificando suas aptidões profissionais. Daí submeter o candidato a entrevistas, testes, exames, questionários, antes de admiti-lo.”
Tratando-se da fase contratual propriamente dita, vislumbra-se que é muito raro o empregado ajuizar uma ação de dano moral nesta fase, porque seguramente sofrerá algum tipo de retalhação, ou, ainda, o que é pior, ser dispensado do seu emprego.
E, nesta fase, pode-se citar como exemplos de danos causados ao patrimônio moral do empregado o rebaixamento funcional, o monitoramento de e-mails, a aplicação de penalidades disciplinares e as revistas pessoais, entre outras.
Entretanto, é na fase rescisória do contrato de trabalho, ou seja, pós-contratual, objeto de pesquisa deste trabalho, que encontramos situações mais tensas. Inclusive, a doutrina a destaca das demais fases.
É correto afirmar que, o dano moral pode ser configurado em quaisquer das fases contratuais, ou seja, nas fases pré-contratual, contratual, rescisória e pós-contratual, com vê-se a seguir:
1.ª. Fase Pré-contratual – O Min. João Oreste Dalazan cita dois exemplos, ou seja, situações em que as empresas, ainda no curso das tratativas para a admissão, lesam a honra do pretendente ao emprego, divulgando, por exemplo, que a contratação não se deu porque o (a) candidato (a) é cleptomaníaco, homossexual, prostituta, aidético, etc.
Ou ainda quando há promessa de contratação do empregado. Essa hipótese ocorre quando um empregador pré-ajusta a contratação de um empregado, um executivo, que avençou salário, fez exames médicos, enviou a sua CTPS para anotação, etc. O empregado executivo, com prazo ajustado para iniciar as suas atividades na nova empresa, pede demissão do seu trabalho atual, aluga imóvel na cidade da empresa contratante, transfere seus filhos de colégio, etc., e de repente, é surpreendido quando do cancelamento do contrato. É incontestável que o executivo, porque também é empregado, desde que não se afigure como o capitalista proprietário, tem direito a indenização por danos materiais e morais.
2.ª. Fase contratual – esta fase pode ocorrer quando o empregador deixa de cumprir certas obrigações derivadas do contrato, como as de higiene e segurança do trabalho, de respeito à personalidade e dignidade do trabalhador e principalmente a de boa-fé, que é a base da disciplina contratual.
3.ª. Fase rescisória – veja-se que, segundo Xerxes Gusmão e Rodrigo Cambará[13], é justamente nessa fase, na rescisão do contrato de trabalho, que os ânimos do empregado e empregador se acirram. A dispensa do empregado, por si só, já é motivo que lhe causa grande frustração, sentimento de desprezo, que não é suficiente para caracterizar o dano moral. No entanto, a partir desse momento, podem surgir entre as partes situações desagradáveis, como troca de insultos, ofensas mútuas, acusações infundadas, dentre outras, que podem ensejar danos morais.
4.ª. Fase Pós-contratual – inúmeras são as situações que asseguram o direito à indenização por dano moral. Pode-se mencionar a seguinte hipótese: “se o empregado é despedido sob o senão de embriaguez, subtração de valores da empresa, causando-lhe lesão, e se essas condutas restam judicialmente improvadas, o empregado tem direito à reparação por danos morais, sem prejuízo da reparação patrimonial”.
No caso, pergunta-se: qual seria a oportunidade para o empregado pleitear a reparação por danos morais?
No ajuizamento da ação principal, ou quando transitada em julgado a sentença que reconheceu a sua conduta ilibada? A questão é relevante porque há juízes que, ao aplicarem a prescrição bienal nas ações relativas à indenização por dano moral, porquanto entendem-se como crédito trabalhista, sustentam que o pedido deve ser feito na ação principal. Assim, se o empregado esperar para ajuizar a ação de reparação por danos morais após o trânsito em julgado da sentença, que o isentou da conduta, terá, se decorridos mais de 2 anos da extinção do contrato de trabalho, o seu direito atingido pela prescrição.
2.2. Exemplos de cabimento
Em exposição efetuada pelo professor Dr. Euclides Alcides Rocha, no ano de 1996, na AMATRA IX, o mesmo citou algumas hipóteses de cabimento do dano moral, a título exemplificativo:
Na fase de seleção, entrevista e treinamento, com coação por assédio sexual, exames físicos degradantes ou vexatórios, publicidade maliciosa ao candidato homossexual ou aidédico;
No curso da relação de emprego, bastando observar os arts. 482, “j” e “k”, 483 “e”, da CLT; atos lesivos da honra e da boa-fama, assédio sexual, prática de revistas íntimas ou degradantes;
Após a extinção do contrato de trabalho, com falsas acusações sobre os empregados, invocações levianas de atos de improbidade, de mau procedimento, embriaguez habitual e listas negras (o dano moral nasce no momento da inclusão do nome do obreiro nessas listas).
2.3. Dano Moral na dispensa do empregado
A hora da extinção do contrato de trabalho, que constitui um momento de tênue carga de controle emocional, por sua própria natureza, é uma das fases que mais facilmente pode-se observar a ocorrência do dano moral na relação de emprego.
Como pode-se afirmar, o contrato de trabalho não tem como uma de suas características a vitalicidade, por isso os motivos de sua extinção, podem diversas vezes, configurar atos ilícitos, ensejadores de danos tanto patrimoniais como extrapatrimoniais, tanto de trabalhadores quanto de empregadores.
Segundo Rodolfo Pamplona Filho[14] dentre outras hipóteses de extinção de contrato de trabalho que ensejam a indenização por dano moral, destacam-se quatro, quais sejam: a anotação do motivo da despedida na CTPS, o desligamento de caráter discriminatório, a despedida injuriosa, caluniosa ou difamatória e a comunicação falsa de abandono de emprego em órgão de imprensa.
Mas, podemos citar, ainda, o empregador que dá informações desabonadoras e inverídicas de seu ex-empregado à pessoa que pretende contratá-lo e a importunação sexual e assédio para fins libidinosos.
Constituí-se em várias hipóteses as que asseguram o direito à indenização por dano moral após a extinção do contrato de trabalho do empregado.
A ocorrência, por exemplo, da despedida de empregado por embriaguez, subtração de valores da Empresa, e caso essas condutas restem juridicamente incomprovadas, o empregado tem direito à reparação por danos morais, sem prejuízo da reparação patrimonial.
Já Valdir Florindo[15] revela que “alguns maus empregadores prestam informações desabonadoras de seus ex-empregados para empresas onde estes buscam empregos, deixando nitidamente claro não só o objetivo de prejudicá-los, impedindo futuras contratações, mas sobretudo denegrir a imagem dos mesmos, e ofender-lhes a honra, impedindo-os ainda de exercer seus próprios ofícios, direitos esses que trazem proteção certa na Constituição Federal. Outros, chegam ao absurdo de informar, de forma tendenciosa, que o ex-empregado recebeu todas as verbas trabalhistas devidas e mesmo assim reclamou na justiça direitos que não possui. Com isso, tenta-se passar a imagem de um trabalhador litigando de má-fé, insinuando que a Justiça do Trabalho dá guarida a pretensões absurdas, e, finalmente, restringindo o direito público e indisponível de ação que possui o cidadão.
Acrescenta-se que as informações inverídicas e desabonadoras do ex-empregado prejudicam o seu novo acesso ao mercado de trabalho no ramo para o qual se especializou e se qualificou, às custas de investimentos em dinheiro, tempo e esforço, vedando-lhe acesso a direito fundamental como complementa esse autor.
Há empregadores que têm listas negras, que constam de um cadastro ou banco de dados de empregadores em relação a maus empregados ou empregados que ajuizaram ação junto a Justiça do Trabalho. Esse procedimento visa evitar a contratação do empregado. Isso também daria ensejo à indenização por dano moral.
Cabe salientar, por oportuno, que impedir o trabalhador de obter trabalho viola a garantia internacional do direito ao trabalho.
Denuncia o prof. Rodolfo Pamplona Filho[16] que:
Embora muitas vezes possa soar como uma ‘parábola conspiratória’, o fato é que é comum se falar, em determinados setores da atividade econômica, na existência de ‘listas negras’, em que supostamente constariam nomes de “empregados indesejáveis”, de tal modo a obstar suas contratações ou a simplesmente criar empecilhos para que isto ocorra.
Contatada a resistência de grupo de empregadores em empregar o candidato face à existência do rol de empregadores “indesejáveis” cabe a indagação da compensação do dano moral sofrido, conforme leciona Rodolfo Pamplona, ao asseverar que “conseguindo-se a prova efetiva da ocorrência de tal fato, inquestionavelmente estará caracterizada a lesão ao trabalhador, tanto na sua esfera patrimonial, quanto moral, vez que foi expurgado do mercado de trabalho, sem ter direito sequer à defesa do que lhe foi imputado”.
Aspecto interessante a se observar é se o sujeito ativo desse tipo de dano moral será (1) o ex-empregador que forneceu o nome do obreiro, (2) o órgão representativo da categoria econômica que armazenar a dita lista, ou (3) a empresa contratante que se valeu das informações ali contidas para discriminar o postulante.
Frisa-se, também, que a emissão de carta de apresentação com afirmação de que o empregado teve faltas injustificadas não gera dano moral, se o empregado não prova as falsas alegações da empresa:
“Dano moral – Fornecimento de nova carta de apresentação – O fato de constar da carta de apresentação a ocorrência de faltas injustificadas da reclamante na vigência da relação de emprego não caracteriza, por si só, dano moral. Para que a conduta da reclamada pudesse configurar ato ilícito, incumbia à autora demonstrar a falsidade dessas declarações o que não se verificou nos autos. Recurso a que se nega provimento” (TRT 10.ª R., ROPS 00058-2006-001-10-00-9, AC. 2.ª T. Rel. Juíza Maria Piedade Bueno Teixeira, DJU 23.6.06, p. 28-29).
Sérgio Torres Teixeira[17], em sua obra, chama a atenção para um dilema que se faz de necessária resolução antes de tentar-se definir a natureza jurídica da dispensa do empregado; seria a mesma de um exercício de poder ou de um direito subjetivo? Ou seja: “em que pese ser comum encontrar-se na literatura especializada a afirmação de que a dispensa resulta de um poder patronal, na realidade a dispensa é o resultado do exercício de um direito do empregador, exercido em interesse próprio […]. Não há concretização de um poder, mas a efetivação de um direito subjetivo da entidade patronal. A sua prática está autorizada em norma jurídica trabalhista, permitindo que o empregador, por vontade própria, resila o contrato individual de trabalho. Incumbe à entidade patronal, e apenas a ela, decidir acerca da sua prática. Há similtaneamente, subjetividade e disponibilidade. Quando exercido, portanto, o direito subjetivo de despedir resulta de vontade individual do empregador, desvinculada de interesse alheio. Constata-se, pois, a presença do nexo causal, direto e imediato, entre a vontade da entidade patronal e a conseqüência desejada pela prática do ato resilitório […]. Enquadrada a dispensa como direito subjetivo do empregador, automaticamente surge uma das suas principais características: a unilateralidade.”
Por oportuno, vale salientar que em atenção à obrigação disposta na letra e), do art. 483 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, deve o empregador inibir-se de praticar atos lesivos da honra e da boa fama, transmitindo de modo ético e profissional, as informações solicitadas por outro empregador, como concorda Rodolfo Pamplona Filho[18], defendendo que:
“Em casos como esses, entendemos que as informações prestadas pelo ex-trabalhador devem buscar refletir somente aspectos profissionais do trabalhador, sem elucidações acerca de aspectos pessoais ou íntimos do ex-empregado, notadamente no que concerne a aspectos supostamente desabonadores, que não podem ser objeto de contra-prova numa conversa telefônica entre dois empregadores.”
2.3. Da competência da Justiça do Trabalho para dissídios decorrentes das relações de trabalho, em todas as suas fases, introduzidas pela Emenda Constitucional n.º 45/2004.
Segundo Renata Pereira Nocera[19], o art. 114 da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional n.º 45/2004, afastou as dúvidas sobre a competência para julgamento das ações indenizatórias por danos morais, oriundas na relação de trabalho.
Nos termos do art. 114 da Constituição Federal de 1988, a Justiça do Trabalho é competente para dirimir controvérsias referentes à indenização por dano moral, quando decorrente da relação de trabalho.
O Tribunal Superior do Trabalho, em 09.12.2003, através da Orientação Jurisprudencial n.º 327 (SDI-I), dispôs que o dano moral é competência da Justiça do Trabalho.
Igualmente, o Supremo Tribunal Federal passou a entender de modo idêntico, conforme jurisprudência a seguir:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. TRABALHO. COMPETÊNCIA: JUSTIÇA DO TRABALHO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO: DANOS MORAIS. C.F., art. 114. I.-Ação de reparação de danos morais decorrentes da relação de emprego: competência da Justiça do Trabalho: C.F., art. 114. Na fixação da competência da Justiça do Trabalho, em casos assim, não importa se a controvérsia tenha base na legislação civil. O que deve ser considerado é se o litígio decorre da relação de trabalho. II- R.E. conhecido e provido. Agravo não provido” (STF-RE 408381-Relator: Min. CARLOS VELLOSO –Julgamento 23.04.2004 – Segunda Turma).
Vejamos mais exemplos do Dano Moral na prática dos Tribunais Trabalhistas:
“LISTA NEGRA – PRESCRIÇÃO DO DIREITO – Lesão decorrente de relação de emprego tem prazo prescricional total de dois anos, mas contados a partir da ciência da lesão, de forma que o prazo prescricional flui a partir da data em que o autor toma conhecimento da violação do seu direito.
ATO DISCRIMINATÓRIO- DANO MORAL– Demonstrado nos autos que a reclamada mantinha a lista “PIS-MEL”, onde eram incluídos nomes não apenas de trabalhadores que haviam ajuizado reclamação trabalhista, mas também daqueles que, com base em critérios subjetivos (como ato de mera insubordinação), contavam com algum dado “negativo”. Evidenciado que a lista era repassada ao menos para as empresas do grupo econômico e para aquelas que lá constavam como empregadoras, bem como que era consultada para admissão de empregados. Além da existência da listagem dificultar o acesso ao mercado de trabalho, empresta falso caráter desabonador à pessoa cujo nome dela está incluído, o que fere a dignidade e a imagem do trabalhador, expressamente asseguradas na Constituição da República (art. 1.º, inciso III, e art. 5.º, inciso X), atraindo a incidência do art. 186, do atual Código Civil Brasileiro. A conduta das reclamadas configurou ato de discriminação, na forma do art. 1.º, item 1, letra “b”, da Convenção n.º 111 da OIT, promulgada no Brasil pelo Decreto n.º 62.150/68.”
“ELABORAÇÃO E DIVULGAÇÃO DE LISTA NEGRA- DANO MORAL-CARACTERIZAÇÃO-DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA SUA OCORRÊNCIA– I.O dano moral prescinde de prova da sua ocorrência em virtude de consistir em ofensa a valores humanos, os quais se identificam por sua imaterialidade, sendo imprescindível apenas a demonstração do ato ilícito do qual ele tenha sido resultado. II. É certo que o inciso X do artigo 5.º da Constituição elege como bens invioláveis, sujeitos à indenização reparatória, a intimidade, a vida privada, a honra e a imagens das pessoas. Encontra-se ai subentendida, no entanto, a preservação da dignidade da pessoa humana, em virtude de ela ter sido erigida em um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, a teor do artigo 1.º, inciso III, da Constituição. III. Comprovado que o nome do recorrente constara de lista negra elaborada pela recorrida, e em que pese a dúvida sobre a sua divulgação, pois essa hipótese só teria relevância para a caracterização de dano material, no caso em que eventualmente o ex-empregado não lograsse obter outro emprego, acha-se caracterizado o ilícito patronal e por conseqüência materializado o dano moral, consubstanciado na ofensa à sua intimidade profissional. IV- Vale registrar, de resto, não ter sido reiterada nas contra-razões do recurso de revista a impugnação veiculada, no recurso ordinário, ao valor arbitrado pelo Juízo de 1.º Grau, de sorte que não há lugar para pronunciamento do TST. Recurso provido.” (TST – RR 41/2005-091-09-00.1 – 4.ª T. – Rel. Min. Barros Levenhagen – DJU 09.11.2007).
“Acórdão 00686.016/97-1 – data de publicação 23/10/2000- juiz relator: Teresinha Maria Delfina Signorini Correia – Dano Moral. Competência da Justiça do Trabalho. Com fulcro no art. 114 da Constituição Federal, se reconhece a competência da Justiça do Trabalho para dirimir litígios que envolvem dano moral, desde que existente nexo de causalidade entre o ato do qual decorre o dano e o contrato de trabalho. As próprias normas que compõem a legislação trabalhista, examinadas em conjunto, visam à reparação de perdas e danos com valores prefixados, descontos, devolução de valores. A existência de autorização prévia assinada pelo empregado autoriza a condenação à devolução dos descontos efetuados. Entendimento vertido no Enunciado n.º 342 da Súmula de Jurisprudência Uniforme do TST. Provimento negado.”
Acrescenta-se, ainda, que sentenciou o eminente Min. Sepúlveda Pertence, do STF, no julgamento do conflito de jurisdição n.º 6.059-6, a competência da Justiça do Trabalho ao interpretar o art. 114 da Constituição da Republica[20]. Sua tese sustenta que, mesmo sendo a questão regrada pelo Direito Civil, o que importa é que, se o dano decorre da relação de emprego, é competente a Justiça do Trabalho. Com efeito, a jurisprudência tende a se uniformizar nesse sentido.
Tem-se ciência, pois, com fundamento no art. 7.º, inciso XXIX, da Constituição Federal, que a prescrição para ajuizamento da ação prescreve em dois anos contados a partir da rescisão contratual.
Assim, não procede a assertiva de que as leis trabalhistas são omissas no concernente ao dano moral, mormente quando se destaca dentre os requisitos insertos no art. 3.º da CLT o de sujeição ou subordinação do empregado ante o seu empregador, requisito por excelência caracterizador do vínculo empregatício.
De outra banda, a Justiça comum não tem condições de apreciar o dano moral trabalhista, uma vez que é inadequada para compreender a estrutura da relação jurídica, bem como o dano moral que é agravado pelo estado de subordinação de uma das partes. A apreciação do dano moral civil pela Justiça comum estrutura-se na concepção de igualdade das partes da relação jurídica.
Para melhor entendermos, ensina o professor Orlando Teixeira da Costa[21] acerca do assunto:
“Não conheço nenhuma decisão judicial declarando descaber competência à Justiça do Trabalho para apreciar controvérsias sobre dano moral. O que existe é uma jurisprudência assentindo que certos atos danosos, praticados em determinado contexto, são da competência da jurisdição civil ou da jurisdição trabalhista, conforme a raiz obrigacional de onde se originaram. Se o pedido decorrer ou tiver como origem o contrato de trabalho, a competência para julgar o caso será da Justiça do trabalho e não da Justiça comum.”
3. SUJEITOS DO DANO MORAL NO DIREITO DO TRABALHO
O Dano Moral Trabalhista, segundo Xerxes Gusmão e Rodrigo Cambará[22], segue os preceitos estabelecidos pelo Direito Civil, ao qual recorre subsidiariamente, mais especificamente aos princípios e regras prescritas pela Responsabilidade Civil.
A Responsabilidade Civil fixa as diretrizes referentes à obrigação de reparar os danos ou prejuízos causados a alguém por outrem, decorrentes de ato ilícito, representativo de um dever geral de conduta ou descumprimento de uma obrigação contratual.
Vislumbra-se que a responsabilidade civil subjetiva requer três elementos, quais sejam, a ação ou omissão, o dano e o nexo de causalidade entre este e aquele. A objetiva se caracteriza apenas com a demonstração do dano por uma atividade que ocasione o risco.
O dano de forma geral, é conceituado como a redução do patrimônio jurídico, sendo este o acervo material e imaterial (honra, imagem, fama, liberdade política, dentre outras) do indivíduo, violado por um ato, fato ou omissão.
Do exposto, depreende-se que o dano moral trabalhista pode ocorrer por um ato lesivo praticado por um dos integrantes da relação laboral, como por uma alteração no contrato de trabalho.
São integrantes da relação de emprego[23]:
Empregado. (1) S.m. (De empregar, v.; lat. Implicare, na acep. De vincular). Dir. Trab. Pessoa natural que presta serviço de natureza não eventual a empregador, sob a dependência desse e mediante salário, CLT, art. 3.º, CC, 1521 (III); CP, 152; 196 § 1.º (x); CLPS, 5 (II)[24].
Empregador; S.m. (de empregar, v.) Dir. Trab. Empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos de atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços, CLT, arts. 2.º, 511, 729, CP, 226 (II)[25].
Nota-se, portanto, que empregado e empregador, como tais, podem ser agentes ativos ou passivos de ilícitos dos quais derive a obrigação de reparar o dano.
Bastos[26] preleciona que:
Nesse confronto, embora seja mais comum a ocorrência de lesão que possa afetar a intimidade, a privacidade, a honra ou a imagem do trabalhador, também é perfeitamente possível que o empregador sofra dano de natureza não-patrimonial.
Conforme a doutrina majoritária, tanto o empregado quanto o empregador (pessoa física ou jurídica) podem figurar como sujeitos da obrigação de reparação de danos morais, oriundos na constância do contrato laboral.
Podem figurar como sujeito ativo, na condição de agente causador do dano (praticante do ato ilícito), ou como sujeito passivo, na condição de lesado ou prejudicado na esfera de seus interesses extrapatrimoniais.
Entretanto, na realidade do cotidiano, vê-se com muito mais freqüência ao cometimento de atos ilícitos, que configuram o dano moral, pelo empregador contra o empregado, pela sua reconhecida situação de inferioridade econômica e subordinação perante aquele, sendo que casos em sentido contrário são exceções à regra.
Abrange-se na indenização o dano moral, não divergindo o tratamento de outros campos da responsabilidade civil. Nessa extensão pendeu a jurisprudência:
“DANO MORAL. RESPONSABILIDADE CIVIL PÓS-CONTRATUAL. PRESSUPOSTO DE REPARABILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. Os pressupostos da responsabilidade civil pelos danos causados na fase contratual também são aplicáveis ao dano pós-contratual decorrente das relações de trabalho, bastando que fique comprovada a violação dos deveres de lealdade, proteção e informação pelo ex-empregador para com o ex-empregado. Necessário, ainda, que a conduta do agente venha a atingir, efetivamente, algum dos bens elencados no art. 5.º, X, da CF/88, quais sejam, a intimidade, vida privada, honra e imagem e o direito à indenização por dano moral pressupõe, ainda, a comprovação da conduta culposa do empregador, do dano ao empregado e do nexo causal entre o ato do empregador e o prejuízo sofrido. Não se fazendo presente nos autos a comprovação do ato ilícito cometido pela reclamada, não há, pois, falar em responsabilidade patronal por fatos que supostamente impingiram ao autor, ex-empregado, os sofrimentos prejudiciais à sua dignidade e moralidade. Recurso ordinário a que se dá provimento” (TRT23 – RO- 00007.2008.031.23.00-0. Publicado em 13/06/08 1.ª Turma. Relator: DESEMBARGADOR ROBERTO BENATAR).
3.1. Ação penal privada por crimes contra a honra
O art. 935 do CC estabelece que a responsabilidade civil independe da criminal. Isso significa que o mesmo ato ilícito, causador do dano moral, pode ser apreciado tanto na esfera civil como na penal. Na primeira discutem-se pretensões como o pagamento de indenizações e concessão de direito de resposta; na segunda, a existência de crime contra a honra, com a conseqüente aplicação de pena privativa de liberdade ao ofensor.
Os crimes de calúnia, injúria e difamação implicam sempre a existência de dano moral, por violação à honra da vítima. Previstos nos arts. 138, 139 e 140 do CP, são apenados com detenção. Entretanto, a necessidade de proteção ao decoro e à responsabilidade da vítima fez com que o legislador ordinário impusesse o procedimento especial previsto nos arts. 519 a 523 do CPP. Com isso, ficou afastada a competência dos Juizados Especiais Criminais para o julgamento das respectivas ações penais.
Os crimes de calúnia, difamação e injúria são processados mediante ação penal privada. Ou seja, o titular do direito violado está legitimado tanto para requerer a instauração de inquérito policial como para propor a queixa-crime.
Salienta-se, ainda, que a propositura da ação de indenização por danos morais não suspende ou interrompe a ação penal.
4. PROBLEMATIZAÇÃO
Porque há a possibilidade de sujeito em uma relação pretérita de emprego provocar danos a outrem (ex-empregado), neste caso, após o término do contrato de trabalho? Está o direito trabalhista vinculado à tutela do direito personalíssimo do trabalhador?
E, será que a indenização referente ao dano moral compensa a dor sofrida pelo trabalhador, isto é, indeniza em dinheiro algo que é inviolável, ou seja, a dignidade e a honra?
4.1. A dupla função da indenização por Danos Morais
De acordo com Enoque Ribeiro do Santos[27], a indenização decorrente da reparação do Dano Moral trabalhista, semelhante a do Direito Comum, possui dupla função, a saber:
a) objetiva não apenas compensar a dor, a angústia, a humilhação e aflição do lesado como também
b) tem por finalidade a imposição de usar outra função, ou seja, uma pena para o ofensor, com o caráter de prevenção, a fim de evitar novas investidas ou reincidências.
De acordo com Bittar[28], em seu estágio atual, mostra-se a teoria da reparação civil por danos morais afinada com a evolução de técnicas e do pensamento científico, permitindo se realize, através de seus termos, a devida justiça aos casos levados aos tribunais […]. Com efeito, podem ora ser traçadas certas linhas básicas por ondecaminham os tribunais na apreciação dos casos submetidos a julgamento que, reunidas, evidenciam a existência de um sistema coerente e eficaz para a proteção dos valores referidos.
Para Caio Mario da Silva Pereira[29], o problema da reparação do dano moral deve ser posto em termos de que a reparação do dano moral, a par do caráter punitivo imposto ao agente, tem de assumir sentido compensatório.
Sérgio Severo[30] afirma que “o objetivo principal da responsabilidade civil é a reparação, porém, secundariamente, ela assume uma função de prevenção. Por sua vez, a responsabilidade penal, cuja finalidade principal é a prevenção, também vem assumindo uma função secundária, voltada para a reparação.
No direito pátrio, tem prevalecido a teoria da dupla natureza, reparatória e preventiva, com forte influência no Direito do Trabalho, espelhada pelo repertório jurisprudencial.
4.2. Reparação do Dano Moral pelo empregado após a extinção do contrato de trabalho.
Segundo o Prof. Ivan Alemão, esse tipo de reparação é possível. Em outros termos, a regra do § 1.º do art. 462 da CLT limita o valor do desconto ao salário do empregado ou apenas abre uma hipótese, sem excluir outras? O autor entende que não há norma que impeça o empregador de reclamar do empregado reparação do dano, mesmo depois da extinção do contrato. Todavia, entende que o patrimônio pessoal do empregado (excluindo o salário) só é atingido quando o ato causador do dano for doloso. Neste caso, o empregador tem total direito de reclamar a reparação do dano. Tratando-se, porém, de dano causado por ato culposo a situação é bem diferente.
Havendo acordo para o pagamento da indenização o empregador vem a demitir o empregado, aquele só poderá descontar o equivalente a uma remuneração. É o que dispõe o §5.º do art. 477 da CLT. Não há hipótese do empregado sair “devendo” ao empregador por força de acordo. E, o dano causado por mera culpa (sem dolo) faz parte do risco do empreendimento assumido pelo empregador, a teor do art. 2.º, caput, da CLT.
Assim, a possibilidade do empregado indenizar o dano oriundo de ato culposo é uma exceção à regra geral, portanto deve ser analisada de forma bem restritiva.
5. PROVAS CABÍVEIS NO DANO MORAL
5.1. Conceito de Prova
Provar é produzir um estado de certeza, na consciência e mente do juiz, para sua convicção, a respeito da existência ou não de um fato, ou da verdade ou falsidade de uma afirmação sobre uma situação de fato, que se considera de interesse para a solução judicial ou solução de um processo[31].
No dizer das Ordenações Filipinas, “a prova é o farol que deve guiar o juiz nas suas decisões” (Liv. III, Tit. 63) sobre as questões de fato.
Salienta-se, por pertinente, que nessa matéria de prova do dano moral não se poderá exigir uma prova direta. Não será, evidentemente, com atestados médicos ou com o depoimento de duas ou três testemunhas, que se demonstrará a dor, o sofrimento, a aflição; em suma, o dano moral alegado por aquele que pleiteia, em juízo, a reparação[32].
Contrariando a tese de que o dano moral se prova em si mesmo, Rodolfo Pamplona Filho[33] afirma que “definitivamente, não vemos motivos para que a presunção seja absoluta, sem a possibilidade de admissão de prova em contrário, quando inexiste determinação legal nesse sentido.
Embora difícil, não se pode cercear o direito do réu de tentar produzir prova da inexistência do dano alegado”[34].
Isso não significa que o autor tenha que apresentar testemunhas para dizer da sua angústia ou sofrimento. Por não ser justamente uma presunção absoluta, é que cabe ao réu apresentar elementos que impeçam a presunção simples formada na consciência individual do julgador[35].
Já na opinião de Ísis de Almeida[36], a maior precisão do conceito de prova está na assertiva de Coutore, quando ele afirma que “provar é demonstrar de algum modo a certeza de um fato ou a verdade de uma afirmação”.
O juiz é obrigado a fundamentar sua decisão de acordo com o art. 832, da CLT, in verbis
“Art. 832. Da decisão deverão constar o nome das partes, o resumo do pedido e da defesa, a apreciação das provas, os fundamentos da decisão e a respectiva conclusão.”
No enfoque do Direito do Trabalho a prova se torna de excepcional importância. Ísis de Almeida[37], seguindo o pensamento de Clóvis coloca a prova inserida nos limites do campo do direito privado, quando a define como o conjunto de meios empregados para demonstrar legalmente a existência de um ato jurídico e de acordo com a lógica jurídica, oferece-nos uma série de regras básicas para a caracterização da prova legal.
5.2. Pressupostos da responsabilidade civil pelo Dano Moral trabalhista
Sendo a reparação da lesão moral um produto da teoria da responsabilidade civil, é fundamental que no estudo da prova seja feita uma menção aos pressupostos para que o dano seja efetivamente indenizável.
A responsabilidade civil pelo dano moral trabalhista se assenta nos seguintes pressupostos básicos:
a) a controvérsia ser oriunda de uma relação de trabalho;
b) o fato ser lesivo a direito da personalidade do empregado;
c) a imputabilidade ao empregador;
d) o nexo de causalidade e
e) o dano moral.
O fato lesivo consiste na agressão a direitos de personalidade do ofendido, concebidos como seu patrimônio moral. Quando o fato lesivo é contrário a direito, como no crime de calúnia, a repercussão no patrimônio moral do ofendido também fará nascer o dever de indenizar.
A imputabilidade significa a aptidão para o papel de restituidor ou paciente da reparação, que no âmbito trabalhista é imputado ao empregador.
Na justiça laboral, para efeito de ressarcimento, não se cogita da imputabilidade do dano moral causado ao empregador pelo empregado, por ausência de disposição legal ou jurisprudencial sobre o assunto.
O nexo de causalidade representa a relação de causa e efeito entre a conduta do empregador e o dano suportado pelo ofendido, sendo necessária a demonstração de que o dano não teria ocorrido sem a conduta do empregador gerando o fato causador.
O dano moral diz respeito à esfera ética da pessoa ofendida. Na lição de Paulo Luiz Netto Lobo[38], qualquer ofensa a direito de personalidade, da ofensa a integridade física, à ofensa à integridade moral, é fato ilícito que dá ensejo à indenização por dano moral.
Acrescenta-se, sobre o assunto, que a má-fé do empregador na responsabilização civil pelo dano moral trabalhista é irrelevante, bastando a temeridade e imprudência.
5.3. Ônus da Prova
Na CLT, encontramos singela disposição sobre a distribuição do ônus da prova:
“Art. 818. A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.”
O ônus da prova possui como característica não possuir o caráter de obrigação, no sentido jurídico, que está presente no dever da veracidade dos fatos. Esse dever presente nos arts. 14, 340 e 341 do CPC, quando violado, resulta nas sanções administrativas cominadas nos arts. 16, 17, 18 e 22 do mesmo diploma legal.
Assim, esses dispositivos legais esclarecem que o dever legal da veracidade dos fatos está vinculado a uma sanção externa positiva, verificada pela cominação de uma pena. Por sua vez, no ônus da prova existe somente um encargo, sem idéia de sanção, pois inexiste punição para quem não consegue provar suas alegações juridicamente. Carnelutti associa a noção de ônus a de risco, deixando transparecer que o ônus é um preço, o custo da vitória na lide.
Sendo inadmissível que num litígio as partes se onerassem com o mesmo risco, a norma jurídica fixa, portanto, encargos distribuídos entre as partes. Nesse sentido, se encaixa a regra do ônus da prova, contida no art. 333 do CPC:
“Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
III- recair sobre direito indisponível da parte;
IV- tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.”
Na ação trabalhista de dano moral, o autor possui o ônus da prova do fato constitutivo da obrigação de indenizar, perdendo o pleito caso não a produza. Em relação ao réu, para não sucumbir em função da prova produzida pelo autor, deverá produzir a prova dos fatos extintivos da referida obrigação. No art. 334, o CPC fixa os fatos que não necessitam onerar as partes com a prova respectiva de sua existência ou veracidade.
A prova de dano moral, que se passa no interior da personalidade, se contenta com a existência do ilícito, segundo precedente do STJ.
O Boletim de Ocorrência serve de início de prova. O registro policial da ocorrência goza da presunção juris tantum, prevalecendo até prova em contrário, ainda mais quando se acha corroborado por outros elementos de prova.
A testemunha, na ação de dano moral trabalhista, perante o juiz, declara o que sabe acerca dos fatos sobre os quais o reclamante baseia o pedido de indenização por danos morais ou é chamada a depor perante o juiz relatando suas percepções sensoriais a respeito do que foi alegado. Neste tipo de prova, o mais importante é pesar os depoimentos.
Em alguns casos é possível presumir a culpa do empregador em relação a dor moral do empregado. Exemplo pode ser o fato de o empregado ter de se despir e ficar apenas de roupas íntimas para que o empregador proceda as revistas. A situação é vexatória, violando a intimidade do trabalhador.
Outro exemplo pode ser da mãe que perde o filho em razão de acidente. A dor moral da mãe é evidente. O juiz, pode, portanto, presumir a dor moral.
Em outros casos, não é possível aplicar a presunção de dor moral do empregado. Então, haverá a necessidade de prova pelo trabalhador.
Na jurisprudência, é encontrado acórdão no sentido de que a prova é do autor:
“Dano moral–Ausência de prova – Improcedência do pedido. Ao pleitear indenização por danos morais, deve o trabalhador, sob pena de improcedência do pedido, demonstrar ter sofrido humilhação, constrangimento ou vergonha de tal gravidade que lhe causaram abalo psicológico” (TRT 12ªR., 3.ª T. ROV 3494/2003.027.12.00-9, Ac. 6532/05, Rel. Gerson P. T. Conrado, DJ-SC 9.6.05., p. 219).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao refletir sobre o presente trabalho, resultante do estudo a que me propus, e, face ao ordenamento jurídico vigente e a pesquisa realizada, vislumbro que a reparação do Dano Moral é amplamente aceita no ordenamento jurídico, estando consolidada no art. 5.º, incisos V e X da Constituição Federal de 1988.
O Dano Moral é um tema que vem se consolidando na doutrina trabalhista, repercutindo, consequentemente, nas decisões emanadas pelos Tribunais. Assim, é crescente a jurisprudência sobre o assunto.
Ele pode ser divisado, nas relações de trabalho, em suas diversas fases contratuais, quais sejam: na pré-contratual, na contratual propriamente dita, na rescisão de contrato e até mesmo após tal rescisão, devendo ser reparado independentemente de qual delas ocorrer o dano. Mas, incide com mais freqüência sobre o trabalhador durante o contrato de trabalho e na sua extinção.
Curiosamente, o dano moral trabalhista pode, também, ser praticado pelo empregado contra o empregador. Contudo, em razão da subordinação, é o empregado quem mais está exposto a esta possibilidade.
A pesquisa, inclui, também, a questão da competência pela Justiça do Trabalho para apreciar a controvérsia que envolve a relação laboral entre empregado e empregador, ou vice-versa, ocorrida na constância da relação de emprego ou dela decorrente, posto que esse é ou foi assunto de grande relevância.
Em vista do apresentado, e considerando o tema principal, importa salientar o quanto é danoso ao empregado despedido conseguir um novo emprego, quando o ex-empregador utiliza-se de artifícios para castigar, por assim dizer, o empregado que se comportou inconvenientemente durante a vigência ou após a extinção do contrato de trabalho.
Assim, eventual calúnia por parte do empregador, mesmo após a extinção do contrato de trabalho, viola dever de conduta, pautado na boa-fé contratual (art. 422 do CCB).
Logo, os deveres de informação, proteção e lealdade não se exaurem à execução do contrato, mas persistem na fase pós-contratual, implicando ao ex-empregador o dever de reparar o dano provocado, conforme legislação pertinente.
Ainda se observa que, a produção da prova no processo se dá pela reconstrução histórica (narração de testemunhas, depoimento das partes), sua representação (declaração constitutiva de atos, constantes em documentos), por reprodução objetiva (exame pericial ou pelo juiz) e por outras formas idôneas não proibidas em lei. E, que, regra geral, são inadmissíveis as provas ilícitas ou ilegítimas.
Importante ressaltar, para finalizar, que a dor conferida pelo Dano Moral não tem preço, posto que o ofendido voltará a lembrar do ocorrido com tristeza, amargura, ressentimento, e que dificilmente o ressarcimento financeiro conseguirá apagar tal acontecimento.
Nesse sentido, tem-se a citação do percussor do estudo do Dano Moral no Brasil, Wilson de Melo e Silva, apregoando que:
“As feridas da alma, são às vezes eternas, e mais duradouras que as físicas.”
E em contraposição, é importante refletirmos sobre a indústria do dano moral que assola a Justiça diariamente, dando uma idéia de banalização a esse instituto. E, nesse rumo, ainda, percebe-se muito do que disse o filósofo Napoleon Hill: “O homem com seu senso superior de intuição e a sua mais poderosa arma, o pensamento, não devora os seus semelhantes fisicamente. Sente mais prazer em devorá-los financeiramente.”
Notas:
Informações Sobre o Autor
Isabel Cristina de Quadros Meireles
Graduada em Direito (UFPEL, Pelotas, Brasil, 2000). Com atualização em O Novo Código Civil (UCPEL, Pelotas, Brasil, 2002).. Com atualização em o Código Civil e a Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas (Escola Superior do Ministério Público-ESMP, Pelotas, Brasil, 2005). Servidora Pública Federal (IFSul, Pelotas, desde 1995). Membro da Comissão de Ética do IFSul (Gestão 2005/2009).. Ministrante do Curso de capacitação para servidores- Lei n.º 8.112, de 1990-RJU e Legislação correlata (IFSul, Pelotas, 2009). Pós-Graduada, Especialização em Direito e Processo do Trabalho (Anhanguera Educacional, Pelotas, 2010).
