Comentários à Lei Nº 12.403, de 4 de maio de 2011, que modificou dispositivos constantes no Código de Processo Penal

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Resumo: O presente estudo destaca de forma detalhada as recentes mudanças promovidas pela Lei 12.403/2011, que modificou substancialmente determinados dispositivos constantes no Código de Processo Penal brasileiro.


Palavras chave: Comentários. Lei 12.403/2011. Código de Processo Penal.


Abstract: This study shows in detail the recent changes introduced by Law 12.403/2011, which substantially modified certain provisions contained in the Brazilian Code of Criminal Procedure.


Keywords: Comments. Law 12.403/2011. Code of Criminal Procedure.


“TÍTULO IX


DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA” (grifamos)


Vale destacar que a inclusão da expressão “medidas cautelares” no título IX caracteriza-se como sendo a primeira mudança proporcionada pela lei, pois anteriormente o CPP preconizava o referido título da seguinte forma: “DA PRISÃO E DA LIBERDADE PROVISÓRIA”.


Antônio Scarance Fernandes em sua obra Processo Penal Constitucional (p. 298-299) assevera que as medidas cautelares no sistema processual penal brasileiro podem ser classificadas em: “medidas cautelares pessoais, relacionadas com o suspeito, acusado; medidas cautelares de natureza civil (reais), relacionadas com a reparação do dano; medidas cautelares relativas à prova, tanto para efeito penal como para efeito civil.”


Dessa forma, a funcionabilidade das medidas cautelares baseiam-se no binômio necessidade e adequação, sendo assim, estas poderão se fazer valer quando da aplicação da lei penal; para a investigação ou instrução criminal e ainda, para evitar a prática de novas infrações penais.


“Art. 282.  As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: 


I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; 


II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. 


§ 1o  As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.” 


NOTA: destaca o § 1o  que as medidas cautelares poderão ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa quando forem preenchidos os requisitos legais constantes nos incisos I e II do Art. 282, quais sejam: “necessidade” e “adequação”.


“§ 2o  As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.” 


NOTA: taxativamente a prerrogativa de se decretar as medidas cautelares ficou adstrita ao magistrado que poderá fazê-lo: 1) de ofício (sem provocação das partes); 2) no curso do processo quando provocado pelas partes; 3) no transcorrer da investigação criminal por meio de representação advinda do delegado de polícia ou ainda por requerimento expresso do Ministério Público.


“§ 3o  Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.” 


NOTA: com exceção dos casos de notória urgência ou ainda, de perigo iminente de ineficácia da medida, o juiz quando provocado a se manifestar sobre o pedido de medida cautelar, determinará que se intime a parte contrária para tomar ciência daquele pedido, observando o princípio constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV da CF), onde preceitua que deve ser assegurada ampla possibilidade de defesa, lançando-se mão dos meios e recursos disponíveis e a ela inerentes, e ainda, o princípio do contraditório (art. 5º, LV da CF), que por sua vez assegura que às partes deve ser aberta a possibilidade de influir no convencimento do magistrado. Insta observar que no caso de iminente risco da comunicação prévia inviabilizar a medida cautelar, após a conclusão do procedimento a parte contrária também poderá fazer uso do contraditório e se defender da medida imposta depois da sua decretação, é o que a doutrina denomina de “contraditório diferido”.


“§ 4o  No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva” (art. 312, parágrafo único). 


NOTA: o referido dispositivo acentua que se houver o descumprimento de alguma das obrigações impostas, o juiz de ofício ou por meio de requerimento do MP, do assistente de acusação ou ainda do querelante (de todos que constituem o processo, com exceção do delegado de polícia), poderá: 1) substituir a medida cautelar; 2) cumular alguma outra medida e no caso de não haver outra alternativa; 3) decretará a prisão preventiva, em conformidade com o Art. 312 do CPP. Insta destacar que pelo fato de o rol ser taxativo, o delegado de polícia nesse caso não poderá representar quando do descumprimento de alguma obrigação.


“§ 5o  O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.” 


NOTA: no caso de desaparecimento dos motivos que justificaram a decretação da medida cautelar, o juiz poderá de ofício revogar a mesma ou ainda substituí-la. No caso de surgirem novamente os motivos pretéritos que ensejaram a extinta medida cautelar, poderá o juiz decretá-la novamente, desde que o faça de forma fundamentada.


“§ 6o  A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).”


NOTA: pela excepcionalidade que se impõe da prisão preventiva, esta só poderá ser decretada quando não couber a sua substituição por qualquer outra medida cautelar.


“Art. 283.  Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.”


NOTA: desse dispositivo percebe-se claramente que o legislador seguiu as diretrizes já traçadas pela doutrina majoritária bem como da mais acertada jurisprudência brasileira ao atualizar o CPP. Evidencia-se a cláusula constitucional da reserva de jurisdição que incide sobre determinadas matérias, tais como: a busca domiciliar (art. 5º, XI, CF); a interceptação telefônica (art. 5º, XII, CF); e a decretação da prisão de qualquer pessoa, ressalvada a hipótese de flagrante delito (art. 5º, LXI, CF), como é o caso, sendo que nesses temas específicos compete apenas e tão somente ao Poder Judiciário proferir decisões por meio do juiz togado, excluindo-se por via constitucional a possibilidade do exercício de iguais atribuições por meio de quaisquer outros órgãos ou autoridades do próprio Estado. Desta forma, exceto quando se tratar de prisão em flagrante ou prisão disciplinar militar, a prisão deverá ser decretada SEMPRE pelo juiz togado, lembrando que não mais existem as prisões decorrentes de pronúncia e de sentença condenatória recorrível.


“§ 1o  As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.” 


NOTA: seguindo o princípio da razoabilidade, as medidas cautelares devem se adequar à gravidade da infração, logo, o referido § 1o previu taxativamente quais são as infrações penais que não se coadunam com as medidas cautelares, sendo elas: as infrações que não são punidas de forma isolada, cumulativa ou alternativamente a pena privativa de liberdade.


“§ 2o  A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.”


NOTA: o antigo “caput” do artigo 283 do CPP previa exatamente o que dispõe o referido § 2o, não sendo exagero afirmar que o legislador apenas copiou o “caput” do artigo 283 do CPP e o colou no dispositivo supra mencionado. É lícita a prisão efetuada durante o dia e durante a noite, ressalvada a hipótese de inviolabilidade domiciliar constante no art. 5º, XI da Carta Magna, onde aduz que “[…] a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;”


“Art. 289.  Quando o acusado estiver no território nacional, fora da jurisdição do juiz processante, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado.”


NOTA: esse dispositivo teve poucas mudanças quando comparado com o anterior, o que nos leva a concluir que houve apenas uma modernização nos moldes da sociedade contemporânea.


“§ 1o  Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança se arbitrada.”


NOTA: entra a expressão “qualquer meio” no lugar da expressão “telegrama”, o que reforça o comentário supra mencionado, quando aponta para a modernização do CPP em conformidade com a realidade da sociedade contemporânea, bastando citar a praticidade que uma comunicação feita por e-mail pode trazer para o feito, consoante o princípio da celeridade processual.


“§ 2o  A autoridade a quem se fizer a requisição tomará as precauções necessárias para averiguar a autenticidade da comunicação.”


NOTA: a partir do momento em que se promove a adequação da legislação para a realidade moderna, é necessário que se vislumbre reais possibilidades de fraudes nos atos vindouros, logo a previsão do § 2o se mostra pertinente. Por isso, é necessário que a autoridade se diligencie para averiguar a autenticidade da suposta comunicação.


“§ 3o  O juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da medida.”


NOTA: o referido dispositivo prevê que no caso de o agente ter sido preso em outro foro, deverá o magistrado processante promover a sua remoção para o foro competente no prazo máximo de 30 (trinta) dias.


“Art. 299.  A captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por qualquer meio de comunicação, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta.”


NOTA: conforme já disposto no § 1º e § 2º do Art. 289, a modernização da lei frente a realidade informatizada vivenciada na atualidade é de suma importância para o deslinde mais rápido e eficaz do judiciário. A possibilidade de o mandado judicial poder ser emitido por qualquer meio de comunicação é muito salutar para a aplicabilidade da lei, lembrando que sempre deverá ser verificada a autenticidade da ordem emanada.


“Art. 300.  As pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal. 


Parágrafo único.  O militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos procedimentos legais, será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde ficará preso à disposição das autoridades competentes.”


NOTA: vale lembrar que o CPP previa a chamada “prisão especial” (Art. 295, §1º e § 2º), onde apregoava que alguns sujeitos, em razão da função por eles desempenhada, tinham o direito a recolhimento em quartéis ou prisão especial, enquanto estivessem na condição de presos provisórios (antes do trânsito em julgado da sentença condenatória). O caput do artigo acima descrito nada mais fez do que igualar a prerrogativa antes prevista para poucos a todos aqueles que ainda não estiverem sido condenados em definitivo (trânsito em julgado da sentença). Interessante destacar que o autor Guilherme de Souza Nucci já criticava de forma contundente a chamada prisão especial, advertindo que todo preso cautelar deveria ficar separado do preso definitivo, ao invés da disseminação de um “critério eminentemente elitista”, o que deverá ocorrer a partir de agora.


Ainda, o art. 84, § 2º da Lei de Execução Penal dispõe: “o preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal, ficará em dependência separada”. OBS: nesse caso em especial, mesmo após o trânsito em julgado da sentença a separação irá se perdurar.


No caso do militar, ao ser preso em flagrante delito e após superadas todas as formalidades legais, deverá o mesmo ser conduzido para o quartel a que estiver servindo para que possa ter a sua liberdade cerceada naquele estabelecimento.


“Art. 306.  A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.”


NOTA: esse artigo está em consonância com o Artigo 5º, LXII da CF/88: “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;” Na era digital não é por demais afirmar que o legislador fez um ctrl+c do Art. 5º, LXII da CF/88 e em seguida um ctrl+v no CPP.


“§ 1o  Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.” 


NOTA: essa previsão já está contida no Código de Processo Penal, onde destaca que em sendo lavrado o auto de prisão em flagrante o mesmo deverá ser encaminhado ao juiz competente para apreciá-lo no prazo de 24 horas, e no caso do autuado não indicar o nome do seu advogado a Defensoria Pública deverá ser comunicada de pronto, oportunidade em que lhe será entregue uma cópia integral do auto de prisão em flagrante.


“§ 2o  No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.”


NOTA: mais uma vez o legislador recorreu a uma previsão constitucional para agregar ao CPP. Referimos-nos ao art. 5º, LXIV onde preceitua: “o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;”


“Art. 310.  Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: 


I – relaxar a prisão ilegal; ou 


II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou 


III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. 


Parágrafo único.  Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.”


NOTA: o juiz, ao receber em seu gabinete o auto de prisão em flagrante DEVERÁ:


1. Relaxar a prisão quando manifestamente ilegal e/ou irregular. Ex: flagrante forjado, preparado, etc.


2. Estando presentes os requisitos do art. 312 (garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria) e se o magistrado julgar inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão, poderá de pronto converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, sendo esta uma novidade.


3. Poderá conceder liberdade provisória com ou sem fiança.


“Art. 311.  Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.”       


NOTA: antes dessa previsão já era cabível a decretação da prisão preventiva no transcorrer da investigação policial bem como durante o processo penal, agora, a mesma pode ser decretada de ofício pelo magistrado se já estiver em curso a ação penal ou por meio de requerimento do MP, do querelante, do assistente e ainda por meio de representação emanada do delegado de polícia.


“Art. 312.  A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. 


Parágrafo único.  A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o)”.


NOTA: no caput do Art. 312 não houve nenhuma mudança, portanto as hipóteses de cabimento para se decretar a prisão permanecem, sendo: 1) garantia da ordem pública; 2) garantia da ordem econômica; 3) conveniência da instrução criminal; 4) para assegurar a aplicação da lei penal. Vale frisar que foi acrescentado o parágrafo único no referido artigo que aponta uma nova hipótese cabível para se decretar a prisão preventiva, sendo ela: o descumprimento de qualquer das obrigações impostas pelo magistrado com as medidas cautelares.


“Art. 313.  Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: 


I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; 


II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal; 


III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; 


IV – (revogado). 


Parágrafo único.  Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.”


NOTA: ATENÇÃO: a prisão preventiva só pode ser decretada pelo juiz quando se tratar de crimes DOLOSOS conjugado com pena máxima superior a 4 anos. Ainda, poderá ser decretada no caso de o agente ter sido condenado por outro crime DOLOSO, em sentença transitada em julgado, com a ressalva constante no inciso I do Art. 64 do CP: “[…] não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;”. No caso de o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, a criança, o adolescente, o idoso, o enfermo ou pessoa com deficiência, poderá o juiz decretar a preventiva para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. O parágrafo único do referido artigo inova trazendo como novidade o cabimento da prisão preventiva no caso de haver dúvida acerca da identidade civil do indivíduo ou quando o referido documento não tiver elementos mínimos para esclarecer a dúvida instalada. Portanto, nota-se que no caso em tela, ao invés de se aplicar a prisão temporária, aplicar-se-á a prisão preventiva.


“Art. 314.  A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal”.


NOTA: nesse dispositivo o legislador não inovou em nada, pois já existia essa mesma previsão no ordenamento jurídico brasileiro, onde afirmava o não cabimento de prisão preventiva nos casos em que se constatar que o agente agiu com excludente da ilicitude.


“Art. 315.  A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada.”


NOTA: não havia necessidade de o legislador reafirmar o chamado “princípio da motivação” e/ou “princípio da fundamentação das decisões judiciais” previsto de forma taxativa no Art. 93 IX da Carta Magna. No ordenamento jurídico pátrio a motivação é uma exigência do Estado de Direito, ao qual é inerente o direito a uma decisão devidamente motivada, fundamentada e com explicitação dos motivos. Por tudo isso, deve-se haver fundamentada motivação da decisão que decreta a prisão preventiva.


“CAPÍTULO IV


DA PRISÃO DOMICILIAR” 


“Art. 317.  A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.” (NR) 


Art. 318.  Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: 


I – maior de 80 (oitenta) anos; 


II – extremamente debilitado por motivo de doença grave; 


III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; 


IV – gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. 


Parágrafo único.  Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.”


NOTA: a referida lei instituiu no ordenamento jurídico brasileiro uma nova espécie de prisão domiciliar, autorizando o magistrado promover a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar do agente nos seguintes casos: 1) quando o preso contar com mais de 80 anos; 2) ao ficar comprovada determinada doença grave debilitante; 3) quando comprovado que o preso é imprescindível para promover cuidados especiais de pessoa com idade inferior a 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; 4) para gestante a partir do 7º mês de gravidez ou ainda, no caso de comprovação de que a gravidez constitui-se de alto risco.


“CAPÍTULO V


DAS OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES” 


“Art. 319.  São medidas cautelares diversas da prisão: 


I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades”; 


NOTA: insta destacar que essa típica medida cautelar já consta como uma das doze condições de suspensão condicional do processo, podendo ser aplicada de forma isolada ou cumulativa.


“II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;”


NOTA: alguns doutrinadores consagrados apregoam a inconstitucionalidade desse dispositivo por entenderem que a expressão “determinados lugares” constitui-se como sendo uma norma aberta. Data vênia, acreditamos que essa medida é ideal para a manutenção da ordem em casos específicos, como por exemplo, ao ser aplicada a determinados membros de torcidas organizadas que freqüentam estádios de futebol e lá praticam atos de vandalismo, colocando em risco a integridade física de terceiros.


“III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;” 


NOTA: a referida medida seguiu os ditames da Lei 11.340/2006 (popularmente conhecida por “Lei Maria da Penha”) acrescentando como uma forma de medida cautelar que o indiciado ou acusado deva manter distância de determinada pessoa que vivenciou o fato criminoso.


“IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;”


NOTA: em determinados casos o juiz poderá determinar que o réu se ausente da Comarca quando a permanência do mesmo for conveniente ou necessária para a investigação ou para a instrução. Em que pese a referida medida restringir a ampla liberdade de locomoção assegurada pela CF/88, perfaz-se como sendo perfeitamente constitucional. Não obstante, exige-se que a decisão do magistrado seja fundamentada.


“V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;” 


NOTA: por se tratar de uma limitação imposta especificamente para o período noturno e para os dias de folga, isso quando restar comprovado que o investigado ou acusado tem residência fixa e um trabalho honesto, não é exagero referir-se a essa medida cautelar como sendo uma prisão domiciliar parcial.


“VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;” 


NOTA: por se tratar de uma medida contundente e que pode acarretar um prejuízo muito grande ao investigado/acusado, é necessário que seja observado o princípio do contraditório prévio. (Art. 5º,LV, CF)


“VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração”; 


NOTA: a internação provisória do acusado só poderá ocorrer quando cumulativamente as seguintes observações se fizerem presentes: 1) nos casos em que os crimes forem praticados com violência ou grave ameaça; 2) quando por meio de laudos periciais ficar comprovado que o acusado é inimputável ou semi-imputável.


“VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial”; 


NOTA: nota-se que no referido dispositivo a fiança foi tratada como uma medida cautelar, sendo que nas infrações que admitirem esse instituto o juiz poderá fazer uso do mesmo para ter uma garantia maior de que o acusado comparecerá em todos os atos do processo sem obstrução do mesmo, e ainda, não resistirá de forma injustificada à ordem judicial emanada do juiz competente.


IX – monitoração eletrônica. 


NOTA: recentemente passou a vigorar no Brasil a Lei 12.258/2010 que alterou a LEP (Lei de Execução Penal), prevendo a possibilidade de utilização de equipamento de vigilância indireta (monitoração eletrônica) pelo condenado nos casos específicos. Assim, durante o processo o magistrado poderá fazer uso da monitoração eletrônica no acusado como medida cautelar.


“§ 1o  (Revogado). 


§ 2o  (Revogado). 


§ 3o  (Revogado). 


§ 4o  A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares.


Art. 320.  A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas”. 


NOTA: no momento em que o juiz proibir a saída do indiciado/acusado do País para evitar que o mesmo empreenda fuga, deverá de pronto comunicar todas as autoridades fronteiriças do País, e em seguida intimará o indiciado/acusado para proceder a entrega do passaporte no prazo de 24 horas. Não poderia ser diferente, pois de nada adiantaria proibir a saída do indiciado/acusado do País se não houvesse a comunicação para as autoridades competentes.


“Art. 321.  Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código. 


I – (revogado) 


II – (revogado).”


NOTA: a única inovação presente nesse dispositivo é o fato de que a referida liberdade provisória pode ser cumulada com as medidas cautelares previstas na lei nova, pois a hipótese de liberdade provisória presente no artigo já é consagrada no ordenamento jurídico pátrio, uma vez que esta deverá ser concedida sempre que não estiverem presentes as condições que autorizam a decretação da preventiva.


“Art. 322.  A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. 


Parágrafo único.  Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas”.


NOTA: nota-se uma mudança substancial no presente dispositivo que autoriza o delegado de polícia a arbitrar fiança nas infrações penais com pena máxima que não supere a 4 anos. Vale lembrar que anteriormente o delegado de polícia só estava autorizado a arbitrar fiança nos casos em que as infrações fossem punidas com a pena de detenção ou prisão simples. ATENÇÃO: nos demais casos apenas o magistrado é quem poderá arbitrar a fiança.


“Art. 323.  Não será concedida fiança: 


I – nos crimes de racismo; 


II – nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; 


III – nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; 


IV – (revogado); 


V – (revogado).”


NOTA: transcreveu-se o que já está previsto nos incisos XLII, XLIII e XLIV do art. 5º da CF/88, pois o crime de racismo, os hediondos e equiparados e o crime de grupos armados contra o estado democrático de direito já são inafiançáveis por determinação constitucional.


“Art. 324.  Não será, igualmente, concedida fiança: 


I – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; 


II – em caso de prisão civil ou militar; 


III – (revogado); 


IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).”


NOTA: não se poderá conceder fiança nas hipóteses que autorizam a decretação da prisão preventiva, quando o réu quebrar a fiança (quando o beneficiário desrespeitar as condições fixadas pelo juiz para que o mesmo possa aguardar em liberdade o seu julgamento) ou ainda, quando houver violação das obrigações contidas nos artigos 327 e 328 do CPP.


“Art. 325.  O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: 


a) (revogada); 


b) (revogada); 


c) (revogada). 


I – de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos; 


II – de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos. 


§ 1o  Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser: 


I – dispensada, na forma do art. 350 deste Código; 


II – reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou 


III – aumentada em até 1.000 (mil) vezes. 


§ 2o  (Revogado): 


I – (revogado); 


II – (revogado); 


III – (revogado).”


NOTA: é notório o relevante aumento do valor da fiança frente aos antigos valores dispostos no CPP. Além de se levar em consideração a gravidade da infração penal, deve-se ponderar se o acusado é incapaz de pagar aqueles valores, mesmo que fixados no mínimo, sendo que poderá reduzir ainda mais, atingindo o corte máximo de dois terços, o que pode ser feito tanto pela autoridade policial, quanto pelo juiz.


PERGUNTA: E se persistir a impossibilidade de pagamento da fiança? O réu será considerado pobre, assim conceder-se-á ao mesmo a liberdade provisória sem fiança, sendo esse um ato discricionário do magistrado. Por outro lado, os acusados que são financeiramente abonados deverão ter a fiança aumentada, tomando-se o valor máximo estabelecido para o crime, e que poderá ser elevado em até mil vezes mais, conforme novo § 1o, inciso III do art. 325, devendo tal medida ser efetivada APENAS PELO JUIZ.


“Art. 334.  A fiança poderá ser prestada enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória.”


NOTA: em que pese ter havido uma singela modificação na redação do referido artigo, o conteúdo permaneceu o mesmo frente ao que já constava no CPP.


“Art. 335.  Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.”


NOTA: a novidade relevante inserida pelo legislador no presente artigo é o prazo de 48 horas concedido ao juiz para decidir acerca da concessão da fiança, quando no caso de recusa ou retardamento por parte do delegado em arbitrar a fiança, o preso ou alguém em nome dele poderá recorrer ao magistrado.


“Art. 336.  O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado. 


Parágrafo único.  Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição depois da sentença condenatória (art. 110 do Código Penal).”



NOTA: a previsão de o dinheiro ou qualquer outro objeto dado como garantia (fiança) servir como pagamento de custas e da indenização do dano já constava no CPP, valendo destacar a inovadora expressão “prestação pecuniária” que trata de pena restritiva de direitos. Atenção para o fato de que o referido dispositivo pode ser efetivado até mesmo no caso de prescrição ocorrida após o trânsito em julgado da sentença condenatória.



“Art. 337.  Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que houver absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a constituir, atualizado, será restituído sem desconto, salvo o disposto no parágrafo único do art. 336 deste Código.”


NOTA: esse dispositivo só traz como novidade algumas pequenas mudanças na sua redação, permanecendo na sua essência o que já constava no CPP.


“Art. 341.  Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado: 


I – regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; 


II – deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo; 


III – descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança; 


IV – resistir injustificadamente a ordem judicial; 


V – praticar nova infração penal dolosa.”


NOTA: vale observar que a quebra da fiança se dá por meio do descumprimento injustificado das obrigações do afiançado, podendo ser determinada de ofício ou por provocação. O CPP já previa dois casos de quebramento da fiança que se efetivava: 1) quando da ausência do réu em um determinado ato processual; 2) a prática de uma nova infração. Com a nova redação dada pela Lei 12.403.11, o CPP prevê mais três casos, sendo eles: 3) ato de obstrução ao processo; 4) descumprir medida cautelar imposta; 5) resistir a ordem judicial.


“Art. 343. O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva.”


NOTA: o quebramento da fiança quando não era devidamente justificado já implicava na perda da metade do valor da mesma, não sendo até aqui uma novidade. Ocorre que além dessa punição agora com o advento da lei ora comentada, o magistrado poderá (nota-se que não é imperativo) aplicar cumulativamente outras medidas cautelares, e a depender do caso em análise, poderá decretar a prisão preventiva do processado.


“Art. 344.  Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta.”


NOTA: nesse artigo foram feitas apenas algumas alterações na sua redação, mas nada que tenha mudado substancialmente a essência do mesmo.


“Art. 345.  No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos a que o acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei.”  


NOTA: é o mesmo caso do artigo supra mencionado, tendo havido apenas algumas alterações na redação do dispositivo sem maiores mudanças na essência do mesmo.


“Art. 346.  No caso de quebramento de fiança, feitas as deduções previstas no art. 345 deste Código, o valor restante será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei.”


NOTA: destaca-se mais uma vez apenas algumas mudanças na redação do dispositivo que não influenciaram na essência do mesmo.


“Art. 350.  Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso. 


Parágrafo único.  Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou medidas impostas, aplicar-se-á o disposto no § 4o do art. 282 deste Código.”


NOTA: a novidade presente no referido artigo é a possibilidade que tem o magistrado de conceder liberdade provisória de ofício ao preso, quando verificar que o mesmo não tem condições econômicas para prestar fiança. Ao proceder dessa forma, o juiz deverá sujeitar o acusado às obrigações previstas no art. 327 do CPP (comparecer perante a autoridade todas as vezes que for intimado para os atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento) e no art. 328 do CPP (não poderá mudar de residência sem prévia permissão da autoridade processante ou ausentar-se por mais de 8 dias de sua residência sem comunicar antecipadamente a autoridade o local onde será encontrado), podendo ainda impor outras medidas cautelares, conforme o caso. O parágrafo único do artigo observa que no caso de o beneficiado descumprir injustificadamente qualquer das obrigações ou medidas impostas pelo juiz, este “[…] de ofício ou a requerimento do MP, do seu assistente ou do querelante poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva.”


“Art. 439.  O exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral.”


NOTA: a prerrogativa da prisão especial que outrora era reconhecida e concedida àquele(a) que participava dos julgamentos do Tribunal do Júri como jurado não existe mais, restando apenas as prerrogativas de “serviço público relevante” e “presunção de idoneidade moral” dos mesmos.


“Art. 2o  O Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte art. 289-A: 


Art. 289-A.  O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade. 


§ 1o  Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no mandado de prisão registrado no Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência territorial do juiz que o expediu. 


§ 2o  Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão decretada, ainda que sem registro no Conselho Nacional de Justiça, adotando as precauções necessárias para averiguar a autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo este providenciar, em seguida, o registro do mandado na forma do caput deste artigo. 


§ 3o  A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da medida o qual providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional de Justiça e informará ao juízo que a decretou. 


§ 4o  O preso será informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do art. 5o da Constituição Federal e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, será comunicado à Defensoria Pública. 


§ 5o  Havendo dúvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoa do executor ou sobre a identidade do preso, aplica-se o disposto no § 2o do art. 290 deste Código. 


§ 6o  O Conselho Nacional de Justiça regulamentará o registro do mandado de prisão a que se refere o caput deste artigo.”


NOTA: andou muito bem o legislador ao acrescentar o art. 289-A no Código de Processo Penal, destacando que o juiz competente providenciará o registro do mandado de prisão de imediato no banco de dados mantido pelo CNJ com finalidade exclusiva para esse fim. Ato contínuo, a competência para a efetivação da prisão por meio de mandado específico foi estendida para todo e qualquer agente de polícia, não havendo mais que se falar em competência territorial exclusiva para os atos de prisão. É uma medida que desburocratiza o processo penal. Vale destacar o § 3o onde assevera que nos casos de prisão efetuada em outro distrito, o juiz do local do cumprimento da prisão deverá ser comunicado de pronto, devendo o magistrado providenciar a certidão extraída do CNJ e em seguida informar ao juízo de onde originou o mandado de prisão. O §4º reafirma a disposição trazida pela CF/88 em seu art. 5º, LXIII: “[…] o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;”, sendo que quando da sua autuação se não for informado o nome do seu advogado a Defensoria Pública do local será chamada para garantir todos os direitos do preso previstos no ordenamento jurídico brasileiro. O §5º autoriza a custódia do preso no caso em que as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da legitimidade da pessoa do executor ou sobre a identidade do preso. Ficou para o CNJ a iniciativa de regulamentar o registro do mandado de prisão referente ao caput do art.289-A do CPP (§6º).


“Art. 3o  Esta Lei entra em vigor 60 (sessenta) dias após a data de sua publicação oficial. 


Art. 4o  São revogados o art. 298, o inciso IV do art. 313, os §§ 1o a 3o do art. 319, os incisos I e II do art. 321, os incisos IV e V do art. 323, o inciso III do art. 324, o § 2o e seus incisos I, II e III do art. 325 e os arts. 393 e 595, todos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal.”  


Brasília, 4 de maio de 2011; 190o da Independência e 123o da República. 


DILMA ROUSSEFF
José Eduardo Cardozo



Informações Sobre o Autor

Euripedes Clementino Ribeiro Junior

Advogado. Professor de Direito Penal e Direito Processual Penal na graduação PUC-GO e Faculdades Alves Faria ALFA e Pós-Graduação UniEvangélica e Faculdade Montes Belos. Especialista em Direito Penal UFG-GO. Mestre em Direito Relações Internacionais e Desenvolvimento PUC-GO


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