Em busca de um conceito funcionalista de ordem pública no processo penal brasileiro

Resumo: O presente artigo é resultado da pesquisa que se iniciou com a definição conceito de ordem pública no processo penal brasileiro, tal como proposto pela doutrina tradicional. Após análise crítica de tais definições, propôs-se um conceito de ordem pública fundamentado marco teórico referente ao funcionalismo sistêmico, da teoria dos sistemas sociais de Niklas Luhmann, levando-se em consideração a ponderação dos princípios envolvidos. [1]

Palavras-chave: Ordem Pública – Funcionalismo sistêmico – Teoria dos sistemas – Ponderação de princípios.

Sumário: Introdução. Definição do conceito de ordem pública. Crítica aos usos e abusos do conceito de ordem pública. Solução do problema: A virtude da ponderação.

Introdução

O termo ordem pública, previsto no art. 312 do decreto-lei 3689/41, como objeto de garantia através da decretação de prisão preventiva, nas hipóteses do artigo subseqüente do referido diploma legal, encontra certa oscilação de sua definição no meio acadêmico, mormente a contemporânea necessidade de respeito ao ordenamento constitucional, por parte da legislação inferior a este.

Nesse particular, cabe destacar o princípio do respeito ao estado de inocência do perseguido, que perdura até transito em julgado de sentença condenatória, nos temos do art. 5, inciso LVII, da Constituição da República e art. 8 do Decreto nº 678, que promulga a Convenção Americana de Direitos Humanos, que agora, em tese, goza de status constitucional, conforme art. 5, §2º, da Carta Maior.

No presente trabalho, percorreremos a obra atual de autores processualistas, no sentido de buscar um conceito crítico de ordem pública, que atenda aos preceitos constitucionais, e que possibilite a lícita decretação de prisão preventiva, objetivo principal da perquirição de tal conceito. Após, analisamos de forma crítica possibilidades de sua aplicação prática e em seguida, buscamos defini-lo conforme alguns estudos da sociologia contemporânea.

Definição do conceito de ordem pública

Inicialmente, cumpre destacar que a lei processual penal brasileira não apresenta qualquer significado para o termo. Por outro lado, na literatura constatamos que diversos autores formularam conceitos para a expressão em comento.

Assim, encontramos, v.g., em TOURINHO FILHO (1999), o conceito de ordem pública como a paz, a tranqüilidade no meio social, conceito este também adotado por TÁVORA (2009). Ambos autores não explicam de forma suficiente tal conceito, se limitando a dizer em quais casos, por exemplo, estaria tal ordem periclitada, como nos casos em que o agente estiver cometendo novas infrações penais, sem que se consiga surpreendê-lo em flagrante delito, estiver fazendo apologia ou incitando ao crime, ou se reunindo em quadrilha ou bando. (TOURINHO FILHO, 1999). TÁVORA (2009) observa a necessidade de fixação de tal conceito a partir da periculosidade do agente, no risco de que, ele solto, continue delinqüindo, o que não pode ser simplesmente deduzido de sua folha de antecedentes criminais.

Na mesma esteira prossegue MIRABETE (2000), que relaciona ordem pública às providências de segurança necessárias para evitar que o delinqüente pratique novos crimes, por ser acentuadamente propenso às práticas delituosas, ou porque, em liberdade, encontrará os mesmos estímulos relacionados com a infração cometida, além de acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão. No dicionário de Silva (2002) “Ordem Pública entende-se a situação e o estado de legalidade normal, em que as autoridades exercem suas precípuas atribuições e os cidadãos as respeitam e acatam, sem constrangimento ou protestos”

Os cientistas políticos BOBBIO, MANTTEUCCI e PASQUINO (1998:851), por exemplo, asseveram que a definição de ordem pública é utilizada:

“como sinônimo de convivência ordenada, segura, pacífica e equilibrada, isto é, normal e conveniente aos princípios gerais de ordem desejados pelas opções de base que disciplinam a dinâmica de um ordenamento. Nessa hipótese, ordem pública constitui objeto de regulamentação pública para fins de tutela preventiva, contextual e sucessiva ou repressiva (…). Com a variação da inspiração ideológica e dos princípios orientadores (democráticos ou autocráticos, por exemplo), cada ordenamento dará uma disciplina própria (ampla ou restrita) das hipóteses de intervenção normativa e de administração direta tendentes a salvaguardar a ordem pública.”

Desta forma, analisando a obra dos autores citados, parece que, há um certo acordo, no qual é corrente o entendimento da noção de ordem pública como paz social, vulnerada pelo risco ponderável da repetição da ação delituosa objeto de apuração via processo judicial, associada a possível clamor público operado pela prática de crime relativamente grave.

Crítica aos usos e abusos do conceito de ordem pública

A garantia da ordem pública tem sido utilizada no Brasil para justificar a prisão dos mais diversificados casos, existindo correntes jurisprudenciais que a vinculam, por exemplo, ao perigo de reiteração criminosa, à gravidade do crime cometido, à credibilidade do Poder Judiciário, à repercussão social (clamor público) provocado pelo delito, e até mesmo à necessidade de salvaguardar a integridade física do réu, dentre tantas outras hipóteses.

Assim, poderíamos pensar que os doutrinadores e o Poder Judiciário, longe de estabelecerem um critério seguro para o referido conceito, fizessem exatamente o contrário, abrigando naquele conceito as mais variadas situações, de forma abusiva, em virtude de uma suposta lassidão de sua previsão legal. Por exemplo, há severas críticas à necessidade de garantia da ordem pública como quando identificado perigo de reiteração criminosa, mesmo quando de forma efetiva se visualiza tal risco, conforme será demonstrado.

LOPES JR. (2006:214) critica com veemência essa corrente de pensamento. Ironiza dizendo que se trata de exercício de “vidência por parte dos julgadores, que até onde temos conhecimento ainda não possuem um periculosômentro (diria ZAFFARONI) à disposição”. DUCLERC (2008:354) aduz que, no caso, há a instituição de uma “perigosa presunção de culpa”, por parte dos juízes, “não autorizada pela Constituição Federal”. Ou seja, na visão deste último autor, o princípio constitucional da presunção de inocência estaria, em situações como a presente, sendo corrompido pelos julgadores, instituindo-se verdadeira presunção de culpa em relação ao acusado.

Por outro lado, há também severas críticas à constitucionalidade da interpretação da garantia da ordem pública como sendo a necessidade de atuação estatal quando a pratica de um delito gera clamor público, manifestado em determinada repercussão social negativa de proporções maiores que a reação causada por crimes da mesma ou até de outra natureza. Assim, DUCLERC (2008:355) critica a decretação da preventiva com base no argumento relativo à repercussão social provocada pelo delito, nos seguintes termos: “os que se apresentam como portadores do dito clamor público, são, quase sempre, órgãos de imprensa pouco escrupulosos, que descobriram o filão da notícia sangrenta, interessados apenas em aumentar os pontos de audiência e auferir lucros à custa da desgraça de acusados e vítima”. Assim, o autor não vislumbra, a partir ddo clamor público, qualquer critério válido determinante para reconhecer a repercussão social de um crime.       

OLIVEIRA (2004) informa que a expressão garantia da ordem pública pode prestar-se a justificar um perigo­so controle da vida social, no ponto em se arrima na noção de ordem, e pública, sem qualquer referência ao que seja efe­tivamente a desordem, indicando que há ainda entendimentos no sentido de se aferir o risco à ordem pública a partir da gravidade do crime praticado, a reclamar uma providência imediata por parte das autorida­des, até mesmo para evitar o mencionado sentimento de intranqüilidade coletiva que pode ocorrer em tais situações. Porém, o referido autor assevera:

“Mas o argumento, quase incontornável, contrário a se­melhante modalidade de prisão é no sentido de que estaria violado o princípio da inocência, já que, quer se pretenda fun­damentar a preventiva para garantia da ordem pública em ra­zão do risco de novas infrações penais, quer se sustente a sua justificação em razão da intranqüilidade causada pelo crime (aqui, acrescido de sua gravidade), de uma maneira ou de ou­tra, estar-se-ia partindo de uma antecipação de culpabilidade. Como se vê, a questão é bastante complexa.” (OLIVEIRA, 2004:521)

Dessa forma, em tese, poderíamos identificar inconstitucionalidade na decretação da prisão preventiva para a garantia da ordem pública: (1) quando identificamos risco de repetição delituosa, porque tal identificação é faticamente impossível, (2) quando sua necessidade nasce do clamor social exacerbado causado pelo crime e (3) quando for decretada levando-se em consideração unicamente a gravidade em abstrato do delito praticado pelo agente. Assim indaga-se: é possível estabelecer um uso constitucional de tal conceito, que respeite o estado de inocência e ainda assim proteja a sociedade?

Solução do problema: A virtude da ponderação

De acordo com ÁVILA (2005:37), Dworkin preceitua que em caso de colisão entre regras, deve-se escolher somente uma delas a ser aplicada em determinada situação fática que ensejou o referido conflito, excluindo-se as demais, o que não ocorre no caso em análise. Já em relação aos princípios, estes comportam a aplicação simultânea de mais  de um deles em situações concretas em que colidem, dando-se apenas maior relevância a um deles em relação ao outro. Tal procedimento de decisão se chama ponderação e somente é possível porque os princípios podem ser sopesados, são flexíveis, não são mandamentos herméticos, tais como as regras. A aplicação de quaisquer princípios deve, no caso concreto, se fazer através da ponderação com outros princípios, que representam outros valores, também referentes ao caso.

Segundo OLIVEIRA (2004), sempre excepcionalmen­te, o princípio do estado de inocência haverá de ser flexibi­lizado, quando em risco valores constitucionais igualmente relevantes. Quando for identificado que determinado agente expõe efetivamente a risco determinados valores presentes na Constituição, consubstanciados em bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal, tais como a vida, a integridade física e a incolumidade pública, faz-se necessária a decretação de tal modalidade de prisão provisória. Nesses termos, OLIVEIRA ensina que: “Não estamos nos referindo à segurança pública como mera abstração, ou como valor a ser sopesado sem critérios empíricos, mas à sua necessária concretização, diante de hipóteses excepcionalíssimas.” (2004:521)

Cabe ressaltar que aqui não ocorrerá o que Aury Lopes Jr., em manifesto exagero de linguagem que lhe é peculiar, denominou de “vidência por parte dos julgadores”, mas sim, numa análise atual, concreta, do risco que a liberdade do agente representa para a sociedade, e não do dano social que causaria se voltasse a delinqüir. Não se trata de tentar prever o futuro, mas sim de, no presente, definir o quanto de perigo a liberdade de um indivíduo representa para a sociedade. Dano e perigo são conceitos distintos e que requerem meios distintos de valoração, que pode ser lícita e constitucional. Na valoração do risco, processo eminentemente sociológico, no caso em questão, faz-se necessário um juízo de probabilidade, e não de certeza, em determinado momento, conforme será demonstrado.

Na contemporaneidade, os riscos deixam de ser apenas mais dados periféricos em qualquer análise socialmente relevante e passam a ser o centro das atenções (BOTTINI, 2007:35), pois se converteram em uma das principais forças de mobilização política substituindo, muitas vezes, por exemplo, as referências às tensões oriundas das desigualdades de classes, raça ou gênero (BECK, 2002:7). O sociólogo alemão Ulrich Beck assim o conceitua:

“Riesgo es el enfoque moderno de previsión y control de las consecuencias futuras de la acción humana, las diversas consecuencias no deseadas de la modernización radicalizada. Es un intento (institucionalizado) de colonizar el futuro, un mapa cognitivo. Toda sociedad, por supuesto, ha experimentado peligros. Pero el régimen de riesgo es una función de un orden nuevo: no es nacional, sino global”. (BECK, 2002:5)

Quanto maior o grau de complexidade da sociedade, maior a possibilidade de defraudação de expectativas normativas institucionalizadas (ou violação de bens jurídicos), e mais difícil é a resposta eficiente do sistema social a tais frustrações. Observa Luhmann que , “desde un punto de vista secular, el cálculo del riesgo trata de un programa de minimización del arrepentimiento” (LUHMANN, 1996:133), arrependimento este relacionado à falta de precaução tomada no procedimento de gerência de riscos e de danos futuros.

Partindo do pressuposto de que os riscos são inerentes ao funcionamento do sistema social, e que o elevado grau de materialização desses riscos, em relação à violação de expectativas normativas, essenciais à convivência em sociedade, pode comprometer o funcionamento do sistema social, a temática relacionada à seleção, pelo sistema social, dos riscos toleráveis se torna também central. Acerca da questão, Luhmann demonstra que:

“La pregunta relevante a este respecto se ocupa de saber quién o qué decide si (y en qué horizontes objetivos y temporales) un riesgo en tanto tal ha de ser considerado o no. A las ya conocidas discusiones sobre el cálculo, percepción, valoración, y aceptación del riesgo, se suma ahora la problemática sobre la selección de riesgos, problemática que no trata sobre la causalidad, sino sobre la posibilidad de que los factores sociales puedan dirigir el citado proceso de selección”. (LUHMANN, 1996:126)

Nesse contexto, observamos que o sistema social capta nos processos comunicativos da sociedade informações acerca dos riscos que esta tem como toleráveis ou não, institucionalizando tais informações como expectativas da criação de normas. Assim, podemos perceber que, para o sistema social, há riscos aceitáveis, geralmente relacionados à baixa lesividade das condutas que os representam, tais como os riscos inerentes ao tráfego aéreo e terrestre, ou até mesmo os riscos de uma guerra, quando estiver voltada à necessidade de manutenção de certa comunidade. Podemos perceber também que, por outro lado, há riscos inaceitáveis, que são aqueles cujas condutas que representam atacam a vigência das mais basilares expectativas normativas, tais como os relativos ao controle de armamento nuclear.

Nessa ordem de idéias, vislumbramos também serem inaceitáveis os riscos referentes à liberdade daqueles que não apresentam predisposição individual à adequação ao modelo social no qual estão inseridos, referente ao respeito às expectativas normativas institucionalizadas (ou respeito aos bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal), observado quando vislumbrado com certo grau de determinação, que tais indivíduos estão propensos à prática de novos crimes. A esse respeito, informa Luhmann:

“Esta tradición racionalista basa la comprensión del problema en que los daños se deben evitar en lo posible. Esto limita de forma considerable posibilidades de acción, por ello hay que admitir y “arriesgar” acciones, que pueden desencadenar, según el cálculo de probabilidad, daños evitables. Todavía hoy los riesgos se indagan a través de la magnitud y de las probabilidades del daño. Con otras palabras, se trata de una extensión controlada de la esfera de la acción racional”. (LUHMANN, 1996:135)

Assim, podemos definir um esquema de observação da realidade no qual se pode, em princípio, calcular todas as decisões sob o ponto de vista da probabilidade de ocorrência do dano consistente no risco ao funcionamento do sistema social (ou risco de lesão a bens jurídico-penais), objetivando evitar os referidos danos. Consoante tal modelo, podemos também diferenciar os riscos toleráveis, condizentes com determinado sistema social e coerentemente justificáveis, dos riscos intoleráveis, que representam maior custo do que benefício ao funcionamento do sistema social e à vida em sociedade.

OLIVEIRA (2004) ilustra com precisão um caso que há efetivo risco apresentado por um agente, inaceitável à sociedade e suficientemente apto a justificar a segregação provisória, porque sua liberdade representa maior risco de violação de direitos fundamentais (ou de turbação no funcionamento do sistema social), que sua prisão representaria à violação do princípio do respeito ao estado de inocência:

“Com efeito, haverá, como já houve, situações em que a gravidade do crime praticado, revelada não só pela pena abs­tratamente cominada ao tipo, mas também pelos meios de execução, quando presentes a barbárie e o desprezo pelo va­lor ou bem jurídico atingido, esteja a reclamar uma providên­cia imediata do poder público, sob pena de se pôr em risco até mesmo a legitimidade do exercício da jurisdição penal. Mui­tas vezes, ou melhor, na maioria destes crimes, o seu autor assume a autoria do crime, e nem sempre em situação que se possa identificar, de pronto, o risco de tortura na obtenção da confissão. É claro que em tema tão complexo e explosivo todo cuidado é realmente pouco. Mas não é por isso que a autori­dade judicial deve recusar, peremptoriamente, qualquer pos­sibilidade de decretação de prisão para garantia de ordem pública. Fosse assim, mesmo após confessar a prática de vá­rios homicídios, apontando, inclusive, onde estariam enter­rados os corpos, não se poderia impor a prisão de um agora nacionalmente conhecido motoboy, à época residente na cidade de São Paulo, com endereço certo e no exercício de atividade lícita.” (OLIVEIRA, 2004:522)

Sabemos que no marco do Estado Democrático de Direito não existem normas, princípios, valores ou direitos absolutos, o que permite a convergência excepcional de dois princípios em seu âmbito (respeito ao estado de inocência e proteção da ordem pública e dos bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal Constitucional), proporcionalmente adequada a um tipo determinado de situação, a um tipo especial de necessidade de regulação social. Não acreditamos ser compatível com tal marco as doutrinas que se apóiam no argumento da existência de direitos e princípios absolutos, que não comportam flexibilização ou ponderação alguma, como se fossem dogmas, em franco descompasso com as necessidades sociais no ambiente no qual estão inseridas, com o princípio da razoabilidade e com a hermenêutica contemporânea. Na obra de Luis Roberto Barroso, encontramos:

“A ponderação de valores, interesses, bens ou normas consiste em uma técnica de decisão jurídica utilizável nos casos difíceis, que envolvem a aplicação de princípios (ou, excepcionalmente, de regras) que se encontram em linha de colisão, apontando soluções diversas e contraditórias para a questão. O raciocínio ponderativo, que ainda busca parâmetros de objetividade, inclui a seleção de normas e de fatos relevantes, com a atribuição de pesos aos diversos elementos em disputa, em um mecanismo de concessões recíprocas que procura preservar, na maior intensidade possível, os valores contrapostos”. (BARROSO, 2006:376)

Assim, podemos concluir, após um exame de ponderação de e razoabilidade entre estado de inocência e segurança publica, ambos valores de matiz constitucional, que há ordem pública, consubstanciada na paz social, na qual os direitos fundamentais da sociedade são resguardados, quando o ocorre o correto funcionamento do sistema social, e ela é colocada em risco, e a prisão pre­ventiva para sua garantia deve ocorrer, na hipótese de prática de crimes relativamente graves, quer quanto à pena, quer quanto aos meios de execução utilizados, quando seja possível constatar uma situação de certa potencial intranqüi­lidade coletiva no seio da comunidade em relação ao crime perpetrado ou em relação à liberdade do agente. Nessa análise, a existência de outros inqu­éritos policiais e de ações penais propostas contra o réu, ou indiciado, pela prática de outros delitos poderá, junto com os demais elementos concretos, tais como o modus operandi, autorizar um juízo de necessidade da cautela provisória.

Informações Sobre o Autor

André Pedrolli Serretti

Bacharel em Direito em Faculdade de Direito Milton Campos. Ex-Pesquisador Bolsista pela FAPEMIG. Membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Membro do Instituto de Ciências Penais de Minas Gerais. Membro do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito