Direito de família homoafetivo: o consenso democrático do fato social à luz de Habermas e Lyra Filho

Resumo: Através do estudo de caso concreto, esse artigo pretende atentar à possibilidade de consentimento da guarda legal de uma criança ao parceiro de seu genitor, em especial nos casos em que há a morte do pai biológico. Utilizar-se-á como base teórica Jürgen Habermas e Roberto Lyra Filho (autores em muitos pontos divergentes, mas que no caso em questão apresentam convergência de posicionamentos) para criticar a decisão favorável concedida à parceira da cantora Cássia Eller, após sua morte, para cuidar do filho biológico da artista. Mostrar-se-á que o conceito de família já não é mais o mesmo do período de elaboração da Constituição e que é dever desta, como representação da vontade do povo, responder às contingências da sociedade, se não no texto escrito ao menos na sua interpretação. Este trabalho foi orientado pela Professora Dra. Maria Sueli Rodrigues.


Abstract: Through case study, this article intends to look to the possibility of consent of the legal custody of a child from its parent partner, especially in cases where there is the biological father’s death. Will be used as a theoretical basis Jürgen Habermas and Roberto Lyra Filho (authors differ on many points, but in this case show convergence of positions) to criticize the decision in favor granted to the singer Cassia Eller’s partner after his death, take care of the biological child of the artist. Will show that the concept of family is no longer the same period of drafting the Constitution and that this duty is, as representing the will of the people responding to the problems of society, if not in the written text at least in its interpretation.


Palavras-chave: Sociedade, norma, união homossexual, família.


Keywords: Society, rule, gay marriage, family.


O presente artigo tem como objetivo levantar uma questão não muito recente, mas que nos últimos anos tomou grande proporção – por alguns inesperada e por outros desejada: a permissão para adoção por parte do parceiro homoafetivo do pai biológico da criança após a morte deste. Atribuiu-se maior relevância à conotação do caso após o reconhecimento do Supremo Tribunal Federal (STF) da união estável entre casais homossexuais, mas já foram evidenciados casos com um entendimento favorável por parte dos juízes à adoção.


Para fins didáticos, apresentar-se-á o caso – e a decisão tomada pelo poder judiciário – da cantora Cássia Eller e sua parceira, a professora Maria Eugênia, na tentativa de adoção do filho biológico da artista após sua morte. Em seguida, analisar-se-á a decisão tomada pelo juiz com base nos referenciais teóricos de toda a argumentação: o sociólogo Jürgen Habermas e sua Teoria da Racionalidade Comunicativa e Roberto Lyra Filho, que não é um pensador reconhecido pela afirmação do Direito Positivado, mas que tem muito a agregar no caso em questão com sua defesa dos “Direitos das Minorias” e do jurista que não está preso ao Direito Dogmático, mas que pratica o que o autor chama de “ciência jurídica da libertação” (LYRA FILHO, 1983, p.17), além de outros pensadores de igual relevância e notabilidade.


Vale ressaltar que mesmo Lyra Filho trabalhando numa perspectiva classista do Direito (com a qual Habermas não pactua), escolheu-se trabalhar aspectos da teoria desses dois autores que se convergem em um cerne central, mas se ressalva a não intencionalidade de atribuir um caráter conformador das já citadas perspectivas opostas do pesquisador positivista à constatação classicista lyriana.


Do caso concreto


No dia 29 de dezembro de 2001 a cantora e compositora Cássia Eller faleceu, aos 39 anos, em uma clínica no Rio de Janeiro devido a uma parada cardiorrespiratória. Cássia manteve durante quatorze anos uma união estável com a professora Maria Eugênia Vieira Martins, sua parceira, com quem criou o filho biológico (Francisco Ribeiro Eller), que no período da morte tinha apenas oito anos de idade.


Com o óbito da cantora, a tutela e guarda legal da criança deveria ser, de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, dos familiares mais próximos. No caso em questão, seriam os avôs maternos, já que o Brasil não reconhecia por lei a união entre homossexuais. Portanto, Eugênia não era considerada “parente” da criança.


Não obstante, a professora entrou com um processo na justiça para conseguir o direito de cuidar do menino, que desde pequeno manteve um laço estreito de afetividade com a professora como em uma relação de maternidade. Os advogados utilizaram de documentos escolares, atestados de matrícula, boletins e demais documentos, assinados por Maria Eugênia, que comprovavam toda a relação de responsabilidade entre “mãe” e filho.


No dia 8 de janeiro de 2002 o juiz da 1ª Vara da Infância e Juventude, Leonardo Castro Gomes, concedeu a guarda provisória de Francisco a Eugênia, mas o avô materno de Chicão, como o garoto é chamado, recorreu à decisão por desejar ter a tutela legal da criança.


 Iniciou-se, a partir de então, um conflito histórico e inédito no Brasil, de grande comoção popular, no qual uma mulher lutava pela guarda do filho de sua parceira homoafetiva. Por fim, no dia 31 de outubro de 2002, o juiz Luis Felipe de Miranda Ribeiro, da 2ª Vara de Órfãos e Sucessões do Fórum do Rio de Janeiro, concedeu a Eugênia a guarda definitiva do filho, por entender ser esse o melhor itinerário para o bem-estar da criança, mesmo que a lei não o amparasse em conformidade. Após o episódio, evidencia-se uma pluralidade de casos em que esse julgamento serviu de base argumentativa para concessão de tutela de crianças – cujos genitores eram homossexuais e faleceram – pelos parceiros homoafetivos.


Das questões levantadas acerca da decisão tomada


Na perspectiva jusnaturalista de Rousseau, em O Contrato Social, “a família é a mais antiga das sociedades, e também a única natural” (ROUSSEAU, 2001, p. 22). O Estado, em sua conformação histórica, constituiu-se como instituição legítima e garantidora de direitos sociais a partir dessas relações familiares pautadas no patriarcalismo e nas relações de dependência dos entes familiares ao pai.


Com a complexificação e diferenciação da sociedade4, constatadas a partir dos moldes de um materialismo histórico, a família agrega e suplanta as configuração e forma tradicionais. Nos últimos quarenta anos, evidenciou-se uma mutação no que se refere ao processo de quebra do paradigma da família (antes arraigado ao fundamentalismo do dogma religioso), que não mais se configura necessariamente na alegoria do pai – conservador e provedor dos laços familiares -, da mãe – subjugada às manifestações morais do marido e aos afazeres domésticos – e filhos – estigmatizados como dependentes do afeto e da manutenção biológica dos pais.


O que se constata é uma mudança no padrão familiar e o emergir de uma pluralidade de núcleos familiares com traços informais: mães solteiras que educam seus filhos sem o auxílio moral paterno e vice-versa, casais homossexuais que optam por uma inseminação artificial ou adoção para desfrutar da afetividade de um filho, avós que compartilham experiência com seus netos. Porém, mesmo com essa crise do tradicional paradigma da entidade familiar, o Direito ainda não esclarece todas as antinomias desses casos de forma objetiva, de modo a deixar lacunas normativas no que se refere ao reconhecimento, de fato, dessa nova difusão da pluralidade familiar.


É nessa perspectiva de crise do tradicional paradigma familiar que reside a tônica do caso estudado: a legitimidade do reconhecimento da união estável homoafetiva e a possibilidade de tutela – guarda legal – da criança reclamada pelo parceiro, principalmente em caso de morte do genitor.


Conforme o art. 226 da Constituição Federal de 1988, a configuração da família se manifesta sob a forma do casamento, da união estável e das famílias monoparentais. Na verdade, o modelo hermético de entidades familiares descritas pela carta maior já foram, conforme o título histórico, há muito suplantado pela pluralidade contemporânea. De modo que, em uma atuação hemenêutica conforme os dispositivos sociais, há que se considerar o elemento constitucional não como uma estigmatização dos moldes familiares, mas uma analogia exemplificativa, já que é evidente que ao Estado não é legítimo taxar os tipos familiares, de modo a castrar o direito fundamental de constituição familiar, como analisa Paulo Lobo o texto da lei.


Nessa abordagem, a decisão tomada pelo juiz Luiz Felipe de Miranda foi baseada no entendimento de que a família deve garantir saúde, lazer, educação e outros direitos à criança como fator preponderante da forma taxativa do seio familiar. Mesmo que a constituição material (o texto da lei) não verse sobre a possibilidade dessa adoção ou do reconhecimento desse laço, Eugênia e Chicão eram evidentemente mãe e filho e, por uso de um método hermenêutico de compreensão e interpretação do caso concreto, o juiz não pôde deixar de conceder à mãe a guarda de seu filho.


Para fortalecer o exposto, faz-se mister as palavras do jurista Luiz Edson Fachin:


“Essa dedução, se de um lado pode gerar alguma perplexidade para a sustentação dos valores informativos das uniões tradicionais, por outro, pode ser um caminho, enquanto a norma específica não vier, para que os resultados buscados, dentro ou fora do Judiciário, sejam mais justos.” (FACHIN, 1999, p.100).


Não obstante, é expressiva a similaridade desse caso às abordagens defendidas pelo pesquisador Roberto Lyra Filho, criador do movimento “Direito Achado na Rua”. Em um cunho libertador e conscientizador, posiciona-se contrário ao autoritarismo e à burocracia dogmática presente na perspectiva do Direito positivo. A essência crítica da teoria de Lyra é o dogmatismo do direito estatal, que se põe hermético mesmo diante do caso concreto antinômico. O dogmatismo se vale do “argumento de autoridade ou da determinação do poder, sem qualquer apoio em experimento ou demonstração” (…) para suplantar qualquer recorrência ao fato social, exceto quando este fundamenta – através da hermenêutica – a aplicação do sistema jurídico.


Em conformidade a isso, Karl Marx entende que o Estado tomou a proporção de síntese social, da família e da sociedade como esferas de sua essência, quando na verdade é o sistema que deve emanar das aspirações, da soberania social. Não se pode ter como base para argumentações e decisões somente aquilo previsto na norma fixa e inerte, pois a sociedade se encontra em constante mutação e a ciência jurídica deve procurar acompanhar essas mudanças – se não no texto da lei, ao menos no exercício hermenêutico – para a garantia do seu maior ideal, a justiça.


O que Lyra propõe é a perspectiva da produção de uma “ciência jurídica da libertação” que associe o sistema normativo à malha complexa da sociedade, a partir das massas oprimidas, e não a partir das elites do poder e sua ideologia” (LYRA FILHO, ANO, p. 17), tampouco para explorar as lacunas, antinomias e ambigüidades do sistema jurídico em favor da alienação, do falso caráter revolucionário, mas em favor da garantia da justiça social.


Não obstante, é visível que no caso de Chicão e Eugênia, a decisão foi pautada analogicamente aos moldes teóricos do direito libertador de Lyra Filho. Houve uma conformidade entre a objetividade da lei e o fato social. O juiz valeu-se de uma nova conformação das instituições sociais em favor da garantia e manutenção de ordem justa. 


Consoante a isso, Jürgen Habermas afirma que:


“As normas de princípios, que ora perpassam a ordem jurídica, exigem uma interpretação construtiva do caso concreto, que seja sensível ao contexto e referida a todo o sistema de regras. Nos domínios da ação não-formalizada, a possibilidade de contextualização de uma aplicação de normas, dirigida à totalidade da constituição, pode fortalecer a liberdade e a responsabilidade dos sujeitos que agem comunicativamente […]” (HABERMAS, 2003, p. 210)


Porém, é um trabalho árduo ir de encontro a toda a dogmatização do direito, a toda sua perspectiva prescritiva e analisar a realidade como de fato é. Poucos são os juízes que ousam contrariar a norma escrita para avaliar o caso concreto em sua particularidade, e isso está arraigado ao comodismo e/ou à super lotação da máquina pública.


Mas o proposto não seria uma desconformidade com a lei, mas uma análise dialética entre o concreto e o abstrato, da realidade apresentada e do que está prescrito na norma. E Roberto Lyra Filho comunga e perpetua essa ideia de Marx, de que a produção e a interpretação do direito se dão em um processo dialético, de diálogo entre o concreto e abstrato, de associação entre o conhecimento científico e o engajamento, os valores sociais. Lyra propõe, pois, a edificação de uma ciência dialética do direito, que suplantaria o conservadorismo dogmático e ideológico e abriria o itinerário para a movimentação social. É a adequação da ideia de que é o povo, em exercício de sua soberania, que deve moldar o Estado e o ordenamento jurídico em favor da garantia de um meio de justiça social.


Nessa perspectiva lyriana, se a sociedade mostra que suas bases familiares estão tomando uma configuração pluralista, é papel do jurista descrever a formação do direito em conformidade à mutação social e manter uma postura crítico-ideológico-valorativa, de modo a transformar a sociedade em favor de um mínimo ético, e distanciar todas as formas de abusos de direito que sejam contrárias às garantias fundamentais do homem. E foi assim que procedeu o juiz Luiz Felipe de Miranda: considerou a mutação social numa abordagem crítica do direito, de modo a associar e tencionar o fato concreto e a abstração do sistema normativo numa perspectiva de garantir o direito da minoria homoafetiva.  


No mesmo cerne teórico, é necessária a abordagem de Habermas, que é um sociólogo afirmador do Direito Positivado, mas entende a sociedade como um corpo composto por multiplicidades e passível de constantes alterações em sua forma. Nessa perspectiva, aplicar-se-á a teoria da ação comunicativa e do consenso à ideia de que as garantias constituintes emanam a necessidade de proteger os direitos fundamentais em oposição aos abusos de direito. Para o caso, o direito de livre constituição familiar em detrimento ao direito de manifestação de preconceito minoritário, homofóbico. 


Desse modo, em seu livro “Direito e Democracia: entre a facticidade e a validade” (1959), no qual busca desvendar a dualidade referente à tensão entre a validade e a facticidade do direito de modo a conciliar a justiça e a razão comunicativa, o autor explicita que o direito ora se concebe como a expressão da normatividade da intenção de um legislador político, sob pena de uma sanção fundamentada na presunção do monopólio estatal da força – facticidade -, ora como um ordenamento jurídico edificado sob preceitos racionais e legitimados a partir da aceitação de seus destinatários – validade. Em meio à constante tensão entre facticidade e validade do direito, é que Habermas defende um abandono da idealização metafísica, dessa razão prática, de uma tradição prescritiva em favor de uma racionalidade comunicativa.


O autor insere a perspectiva de legitimidade do direito na democracia procedimentalista, discursiva; concebe o poder discursivo-comunicativo como médium da integração social. A validade do direito deixa o campo metafísico para permear o cerne fático. Faz-se necessário, pois, que a base burocrático-administrativa estatal fundamente-se na interação social comunicativa para emanação de direito legítimo, da justiça.


Para Habermas, justamente por ser múltipla é que a sociedade carece de uma tentativa de consenso entre cidadãos para que se chegue a uma decisão justa; não pode haver validade/legitimidade da norma se não se caracterizar como a vontade emanada do povo, e não pode haver justiça de fato se a sociedade for tratada como única e individualizada.


A relevância da teoria de Habermas é evidente na precisão dessa perspectiva de abandono da razão prática – em que o indivíduo conforma-se com o sistema jurídico a partir da castração pela coercibilidade ou pela ideia metafísica de que o ordenamento normativo emana da vontade do povo – em favor da razão comunicativa – em que a pluralidade de conflitos sociais produz o consenso por meio da interação social, com o discurso na esfera pública, o que efetiva a produção da normatividade como manifestação, de fato, do melhor argumento, da vontade soberana do povo. São nesses moldes que, defende Habermas, edificar-se-á um meio de garantia de justiça social, pautado na vontade dos indivíduos conscientes, livres e iguais.


É necessário, segundo Habermas que a sociedade faça uso do meio da esfera pública para conceber o direito de forma legítima, de auto-regulação, de modo a suplantar a tensão entre facticidade e validade. Assim, é evidente a formação de um caráter participativo e social democrático para garantir o médium lingüístico, que, para Habermas, é “através do qual as interações se interligam e as formas de vida se estruturam” (2003, v. 1, p. 20). Os cidadãos deixam de ser meros espectadores do processo legislativo, para fazer deste um meio de “integração social”, em que o multiculturalismo tenha espaço para expor suas necessidades e seus problemas e, a partir do melhor argumento, construir um ordenamento jurídico que atenda às demandas multiculturais.


E é evidente que com a decisão a favor da adoção de Chicão pela professora Eugênia, o juiz abriu espaço para o médium lingüístico afastado do hermetismo positivista. O juiz além de manter uma análise dialética entre o caso concreto e a norma abstrata, também abriu espaço para a consideração das necessidades e problemas das aspirações da minoria homoafetiva, pôs em evidencia a construção do direito multicultural.


Também é evidente essa postura analisada sob o cerne habermasiano, que o juiz Luiz Felipe de Miranda considerou a aclamação popular definida sob os moldes de discussão na esfera pública, através da mídia, para a concessão de direito de tutela da criança à companheira de Cássia Eller. Assim, é necessário que o juiz, em seu exercício legal de garantidor do Estado de Direito, ponha em evidencia os procedimentos deliberativos da democracia, de modo a proporcionar a manifestação do direito de forma livre e igual.


Dessa constatação decorre o cerne problemático da sociedade contemporânea: o reconhecimento dos direitos humanos das minorias no contexto do multiculturalismo. É nessa perspectiva que fundamenta Arroyo: “Habermas aboga por una política del reconocimento de los individuos pertenecientes a esos grupos culturales en el marco común de una democracia deliberativa y participativa” (ARROYO, 2000, p. 204). Para o mesmo pesquisador, é necessário que se conceba um direito fundamentado na universalidade e abstração na perspectiva do pluralismo cultural.


E a decisão do caso de Cássia Eller manifesta um ativismo jurídico em favor da garantia da identidade das minorias, do reconhecimento de seus direitos, uma postura crítica frente ao hermetismo do sistema jurídico positivado. É a produção de um direito legítimo conforme a mutação e aspiração social desenvolvidos no âmbito da esfera pública. O reconhecimento da pluralidade cultural não se manifesta de uma forma puramente sancionista e autoritária positivista, mas manifesta-se sob a forma de adequação da realidade de mutação social. É assim que manifesta Habermas: “aquilo em torno do qual os participantes da deliberação livre podem unir-se por si mesmos, sem depender de ninguém – portanto, aquilo que encontra assentimento fundamentado de todos sob as condições de um discurso racional” (HABERMAS, 2003, p. 162).


É fato, pois, que é necessária a adoção do arranjo participativo e da política deliberativa como elementos legitimadores e democráticos, conforme a teoria de Habermas. A discussão na esfera pública é o médium lingüístico que direcionará as demandas sociais ao corpo administrativo-burocrático do sistema de representação, de modo a proporcionar as soluções para os problemas sociais.


Nessa perspectiva teórica de Habermas:


“O processo legislativo democrático precisa confrontar seus participantes com as expectativas normativas das orientações do bem da comunidade, porque ele próprio tem que extrair sua força legitimadora do processo de um entendimento dos cidadãos sobre sua regra de convivência.  Para preencher a sua função de estabilização das expectativas nas sociedades modernas, o direito precisa conservar um nexo interno com a força socialmente integradora do agir comunicativo” (HABERMAS, 1997. v. I., p. 115)


Ainda em face da decisão do juiz Luiz Felipe de Miranda, é evidente uma analogia às teorias que relacionam o Direito e a Psicanálise: o homem tratado como sujeito e não como objeto da norma. A decisão está visivelmente pautada sob o preceito do homem como ser de si mesmo, de modo a considerar o bem-estar da criança, em oposição à forma hermética do sistema jurídico, que por vezes prescreve a conduta humana em cunho objetivo e suplantador dos fatos sociais.


Considerações finais


As relações na sociedade estão em constante mutação, de modo que é impossível para o Direito acompanhá-la em seu ritmo acelerado.  Porém é dever do Estado garantir a todos seus direitos naturais, sejam eles saúde, lazer, segurança e liberdade, não sendo cabível a exclusão ou o não julgamento por obscuridade da norma.


Desse modo, a decisão tomada no caso da adoção do filho da cantora Cássia Eller mostra-se digna do estudo desse alcance da norma a todos os casos e dos melhores processos hermêuticos para tal. Habermas e Roberto Lyra Filho, mesmo não sendo autores com total convergência de pensamentos, tornam-se autores-chave para compreender que o indivíduo deve ser tratado como sujeito particular (visto que a sociedade é multicultural e cada caso concreto é único), além de promoverem o questionamento da validade/legitimidade da norma como sendo aquilo emanado da vontade do povo.


 


Referências bibliográficas:

ARROYO, Juan Carlos Velasco.  La teoría discursiva del derecho: sistema jurídico y democracia en Habermas. Prólogo de Javier Muguerza. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales/Boletín Oficial del Estado, 2000, p. 200 – 205.

BARBOZA,E. M. de Q. e KOZICKI, K. Democracia Procedimental e Jurisdição Constitucional. Scribd. Disponível em: http://pt.scribd.com/doc/49092393/Democracia-procedimental-e-legitimacao-judicial. Acesso em: 2 jul. 2011.

DOURADO, R. G. União estável de idoso(a) e o regime de separação obrigatória de bens: possibilidades e incongruências. Revista Jus Navigandi. Out. 2010. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/18130/uniao-estavel-de-idoso-a-e-o-regime-de-separacao-obrigatoria-de-bens-possibilidade-e-incongruencias/3. Acesso em: 5 de jul. 2011.

FACHIN, Luiz Edson. Aspectos jurídicos da união de pessoas do mesmo sexo. Revista da Faculdade Mineira de Direito, v. 3, n. 5 e 6, 2000, p.147-153.

FILHO, Roberto Lyra. Karl, meu amigo: Diálogo com Marx sobre o Direito. Porto Alegre, co-edição S. A. Fabris e Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul, 1983, p. 1 – 20.

HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2. ed.Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 10 – 242.

JÚNIOR, A. T. N. As modernas teorias da justiça. Jus Navigandi, Brasília, jun. 2003. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/4386/as-modernas-teorias-da-justica. Acesso em: 2 de jul. 2011.

MARX, Karl. Crítica da Filosofia do Direito de Hegel (Título original Zur Kritik der Hegelschen Rechtsphilosophie). São Paulo, ed. Boitempo, 2005. 176p.

ROUSSEAU, Jean-Jacques: O contrato Social (Título original Le Contrat Social revisado por Antonio Carlos Marquês) trad. Pietro Nasseti. São Paulo, Martin Claret,  20° Ed, 2001, p. 22 e 23.

YURI FREDERICO DUTRA. O controle de constitucionalidade abstrato segundo a teoria procedimentalista de John Hart Ely: um breve diálogo entre Jürgen Habermas e Ronald Dworkin.Disponível em: http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/manaus/teoria_do_direito_yuri_fedrerico_dutra.pdf. Acesso em: 1 jul. 2011.


Informações Sobre os Autores

Carla Danyelle Desidério Freitas

Acadêmica de Direito

Jôsy Karine Soares da Cruz

Estudante de Direito.


O Ensino Da Teoria De Precedentes Judiciais No Brasil:…

Solange Pereira dos Santos, Frederico de Carvalho Figueiredo Resumo: A aprovação no Exame de Ordem é um dos objetivos dos alunos de Direito e...
MariaEduarda
27 min read

Resquícios do Tribunal de Exceção Nos Julgamentos Atuais

SANTOS GOMES, Vitor Josias – Graduando em Direito -4º Período/FIESC/UNIESP Colinas/To   RESUMO: O presente artigo tem como objetivo elucidar a importância de cumprir...
MariaEduarda
18 min read

A Doxa e o Contexto Retórico Midiático Sobre as…

Nícolas Vladimir de Souza Januário – Professor do Curso de Direito da Universidade José do Rosário Vellano – UNIFENAS Poliana Aparecida de Ázara –...
MariaEduarda
21 min read

Deixe uma resposta

O seu endereço de e-mail não será publicado. Campos obrigatórios são marcados com *

error: Conteúdo protegido !!