Resumo: Este artigo tem como objetivo questionar como deverá o jurista, adepto ao positivismo jurídico, proceder ao se deparar com uma norma injusta ou inadequada aos interesses sociais, de forma a ponderar sobre o que ocasiona maior dano, aplicar uma lei injusta, a pretexto de se manter a segurança e a certeza jurídica ou, conferir ao juiz poder para julgar contra legem, a fim de adequar sua decisão ao que lhe pareça ético.
Sumário: 1. A norma injusta e o direito positivo. 2. A “versão forte” do positivismo jurídico ideológico. 3. A “versão fraca ou moderada” do positivismo jurídico ideológico. 4. Avaliação crítica do direito positivo frente à norma injusta.
5. Conclusão. Referências Bibliográficas.
1. A norma injusta e o direito positivo
A palavra Direito é uma expressão que possui múltiplos significados, podendo estar relacionada com os conceitos de lei, justiça, prerrogativa, dever, faculdade, entre outras. A concepção positivista, em exame, entende o Direito como um conjunto de regras, fruto de uma vontade humana soberana, impostas a todos os cidadãos com o intuito de viabilizar a vida comunitária.
O positivismo jurídico, no entanto, ao contrário do que muitos pensam, não se resume a uma única proposição, e foi, justamente no intuito de facilitar a compreensão e distinguir as principais teses atribuidas a respeito dessa expressão que Norberto Bobbio apresentou uma das mais interessantes classificações a respeito do tema: o positivismo jurídico como um ‘método de estudo do direito’; o positivismo jurídico como ‘teoria’; e o positivismo jurídico como ‘ideologia’ (1999, p.39-64).
O positivismo jurídico como ‘método de estudo do direito’ relaciona-se “ao modo como os positivistas delimitam o objeto de suas pesquisas e, por conseguinte, a função que atribuem a pesquisa que empreendem”(Sgarbi, 2007, p. 715).
O positivismo como ‘teoria’, por sua vez, “expressa um conjunto de formulações sobre a ‘a natureza do direito’”(Sgarbi, 2007, p. 715), segundo as quais o conceito de direito está vinculado a algumas características específicas: a coatividade; a imperatividade; a supremacia da lei sobre as outras fontes; o caráter da plenitude ou ausência de lacunas na lei e a interpretação mecanicista. Essa definição conceitual do direito se relaciona com a sua aplicação.
Já o positivismo como ‘ideologia’, prega a obrigação moral de se obedecer ao direito positivo, qualquer que seja o seu conteúdo. Essa corrente sustenta que as normas, desde que legais e formalmente válidas, têm força obrigatória. Isso significa que os juízes e sujeitos jurídicos devem a elas se submeter, independentemente de seu conteúdo.
Segundo esse pensamento, o direito, pelo simples fato de ser positivo, deve ser obedecido incondicionalmente. Os juízes devem assumir uma postura de neutralidade, se limitando a decidir de acordo com o direito vigente. Deste modo, a lei pode ser injusta e opressiva, mas enquanto não for revogada, obriga e se impõe a todos.
Essa última posição é muito questionada na atualidade, diante dos eventuais conflitos que podem surgir quando o jurista se depara com uma norma considerada injusta.
Segundo Hart, “a justiça constitui um segmento da moral que se ocupa primariamente, não com a conduta individual, mas com os modos por que são tratadas classes de indivíduos (…) Trata-se da mais jurídica das virtudes e da mais pública delas.” (1994, p.182).
A justiça, prossegue Hart, “é tradicionalmente concebida como mantendo ou restaurando um equilibrio ou uma proporção, e seu preceito condutor é frequentemente formulado como ‘tratar da mesma maneira os casos semelhantes’; ainda que devamos acrescentar a este último ‘e tratar diferentemente os casos diferentes.’” (1994, p.173)
O conceito de justiça, todavia, pode variar no decorrer da história, acarretarretando a produção de normas injustas ou mesmo normas justas, que se tornam injustas com o passar dos anos. De acordo com Kelsen, esse conceito muda conforme os valores sociais dominantes, de acordo com as “representações ou conceitos que os homens, no presente e no passado, efetivamente fazem e fizeram daquilo que eles chamam justo, que eles designam como justiça”.(Kelsen, 1998, p.16).
O direito positivo como ‘ideologia’, também conta com a característica da mutabilidade, cujo elemento criativo permite, com certas ressalvas, que o direito de cada época possa ser constantemente modificado. Entretanto, ao contrário da justiça, que é considerada um segmento da moral, e, portanto não se prende a parârmetros rígidos e pode ser modificada a qualquer instante, a norma posta deve ser aplicada até que seja revogada.
Assim sendo, para muitos adeptos dessa corrente, a lei posta é tida como inatingível, mesmo que injusta ou inadequada aos interesses sociais.
Com efeito, um dos aspectos mais dramáticos da experiência jurídica é o decorrente do conflito entre a justiça e a segurança jurídica. Há situações em que é aceitável se impor à justiça algum sacrifício em nome da segurança jurídica. No entanto, outras vezes se impõe ao Direito um dilema: ele pode se manter indiferente, de modo que se atinja um grau inaceitável de sacrifício da justiça, ou pode não ficar alheio ao sentimento de seus destinatários, tendo em vista que “um sistema jurídico deve mostrar alguma conformidade específica com a moral ou justiça” (Hart, 1994, p. 201), sob pena de se esvaziar de legitimidade e se deturpar.
Para resolver esse dilema é preciso conhecer as duas versões do positivismo ideológico: a “versão forte” e a “versão moderada ou fraca”.
2 . A “versão forte” do positivismo jurídico ideológico
Dentro do positivismo extremado, denominado “versão forte”, toda a norma emanada do Estado, seja justa ou injusta, seja adequada ou não às necessidades dos destinatários é tida como obrigatória.
De acordo com Sgarbi, para os positivistas ‘exclusivos’, “o conteúdo das normas jurídicas válidas pode ser determinado apenas a partir de certos fatos passíveis de serem conhecidos sem a necessidade de se recorrer, de algum modo, a considerações de índole moral, ainda que a ordem jurídica a estabeleça” (2007, p. 732).
O pensamento de Kelsen, segundo o qual o Direito é explicado como um sistema fechado, em que todas as normas decorrem de uma norma fundamental, e a norma inferior deve se adequar aos comandos da norma hierarquicamente superior, é levado ao extremo nessa versão, onde se assevera que uma norma, para ser jurídica, não precisa ser justa, basta ter sido emanada do Estado.
Para essa versão dramatizada, o direito positivo não precisa respeitar um mínimo moral para ser definido e aceito como tal, basta ser legal e formalmente válido. Logo, direito e moral se separam.
Isso significa que se uma norma obedece a todos os requisitos legais para a sua existência, esta, mesmo que injusta, será obrigatória.
Alf Ross é um dos autores que realiza graves críticas a esse tipo de positivismo, posto que este transforma o juiz em mero autômato, constrangendo-o a cumprir uma norma abstrata que muitas vezes não possui qualquer afinidade com a realidade.
3. A “versão fraca ou moderada” do positivismo jurídico ideológico
É fato que validade e justiça de uma norma jurídica são juízos distintos de valor. O direito positivo pode contrariar algum mandamento de justiça, e nem por isso deixar de ser válido. No entanto, o positivismo extremado gerou uma equivocada cisão entre Direito e Justiça. “Uma coisa é ‘separar’ direito e moral, outra é ‘distinguir’ o direito da moral. Porque ‘distinguir’ expressa haver possibilidade de identificá-los, ainda que estejam de certa forma unidos.” (Sgarbi, 2007, p. 746)
A “versão moderada ou fraca” “afirma que o direito serve, por sua mera existência, à realização de determinados valores que consagra (ordem, paz social, segurança, justiça social, entre outros) independentemente da justiça substancial de suas normas.” (Sgarbi, 2007, p. 715) Esta versão, portanto, está atenta aos valores morais, ou seja, correlaciona a justiça ao direito.
Para Hart, “as leis imorais são ofensivas”, logo, “deve haver um mínimo de justiça sempre que o comportamento humano é controlado por regras gerais enunciadas publicamente e aplicadas por via judicial.” (1994)
Segundo os positivistas ‘inclusivos’, o julgador ao aplicar a norma válida não deve fazê-la de forma desconectada dos valores morais. O jurista não pode extrair do direito o que nele não se encontra, visto ser função do legislativo criar as leis. Contudo, o aplicador do direito pode se reportar a processos de interpretação e retirar da própria ordem jurídica o aparato normativo necessário e, dessa forma, buscar neutralizar ou ao menos atenuar os efeitos da norma injusta.
4. Avaliação crítica do direito positivo frente à norma injusta
Considerando-se que o Estado recorre a parâmetros morais ao criar as normas, freqüentemente, o direito se confunde com a justiça. Porém, há casos em que essa conexão não ocorre, e é exigida do aplicador do direito uma atitude.
Afirmar, nestes casos, que se deve obediência incondicional ao direito, independentemente de seu grau de imoralidade, conforme assevera a versão forte do positivismo ideológico, não é a postura mais adequada. Segundo dispõe Sgarbi, “para aplicação do direito, a norma deve ser aplicável, (…) mas para que a norma seja ‘aplicada’, requer-se seja ela ‘avaliada’” (2007, p. 738), o que significa que também é tarefa do operador jurídico sopesar a norma.
O positivista jurídico, depois de identificar a norma, não deve ignorar os critérios morais e de justiça, devendo avaliá-los para efeito de determinar quais utilizará, ou não, em seu trabalho.
Ao se deparar com um caso em que a norma positivada é injusta, o Judiciário ao aplicar o direito não pode manter uma postura de neutralidade. O Direito não pode estar dissociado da distribuição da justiça e da promoção do bem estar da sociedade, sob o risco de se transformar em instrumento de arbítrio e degradação do ser humano.
Todavia, ante a relatividade do conceito de justiça, esse confronto com a norma jurídica deve ser visto com ressalvas, “a ideologia da justiça não cabe, pois no exame racional das normas” (Ross, 2003, p. 326), ou seja, não se pode permitir que o juiz julgue contra legem pelo simples fato deste aferir que determinada norma é injusta, uma vez que tal postura acarretaria insegurança jurídica.
Para Ross, “a decisão é objetiva (justa em sentido objetivo) quando cabe dentro de princípios de interpretação ou valorações que são correntes na prática. É subjetiva (injusta em sentido objetivo) quando se afasta disso.”(2003, p. 331)
O jurista não pode extrair do direito positivo o que nele não se encontra. Todavia, a ordem jurídica estabelece referenciais valorativos, alternativas que o magistrado pode se reportar ao se deparar com uma norma injusta. Dessa forma, graças a processos de interpretação e aplicação, o jurista pode buscar neutralizar ou ao menos atenuar os efeitos da norma injusta.
5. Conclusão
O positivismo jurídico é frequentemente definido como forma de pensar o direito que exclui os valores morais. No entanto, tal afirmativa é equivocada, pois de forma geral as leis apresentam, tácita ou explícitamente, alguma conformidade com a moral ou justiça.
Um ordenamento jurídico somente pode existir quando a maioria de seus cidadãos acreditam que este lhes proporcionará condições de segurança, justiça, liberdade, etc. Logo, resta claro que existe uma relação de compatibilidade entre direito positivo e justiça.
Outra afirmação deturpada ocorre na afirmativa de que o direito positivo defende uma atitude valorativamente neutra, muitas vezes resumida na expressão de que o direito, pelo simples fato de ser positivo, deve ser obedecido incondicionalmente. Deste modo, a lei pode ser injusta e opressiva, mas enquanto não for revogada, obriga e se impõe a todos.
Com efeito, essa declaração produz um dos aspectos mais polêmicos da experiência jurídica: o conflito entre a justiça e a norma posta. Há situações em que é preciso agir racionalmente, sacrificando a justiça individual em nome da ordem jurídica. No entanto, algumas vezes o aplicador do direito se depara com casos de extrema injustiça e precisa decidir se a justiça deve ou não prevalecer sobre a segurança jurídica.
O jurista que segue a linha da “versão forte” do positivismo ideológico, ao se postar frente a uma norma injusta ou inadequada aos interesses sociais, apenas verifica se esta é legal e formalmente válida. Mesmo que ele, em espírito, seja contrário ao conteúdo da lei, é obrigado a obedecê-la incondicionalmente.
Essa aplicação incondicional da lei, que desconhece os ideais de justiça implícitos na própria norma, pode ocasionar sérios danos e até mesmo lesionar o próprio núcleo do direito.
Já a versão fraca ou moderada do positivismo tem que os operadores jurídicos, ao se depararem com uma situação conflitante, em que a solução para o caso for considerada injusta, não podem negar a validade da norma, mas também não podem desprezar a vinculação necessária entre Direito e Justiça.
De acordo com esse posicionamento, o Direito é muito mais que a simples norma positivada, ele, visa à manutenção do bem comum. O positivista jurídico, ao se deparar com um caso em que a norma positivada é injusta, não deve ignorar os critérios morais e de justiça. Ele deve avaliá-los para efeito de determinar qual empregará.
Conclui-se, portanto que, a versão fraca ou moderada do positivismo é a mais adequada para se lidar com os eventuais problemas decorrentes entre a justiça e a aplicação da norma, pois há situações em que a lei injusta causa tamanho dano ao indivíduo que se deve permitir aos magistrados um maior grau de liberalidade para decidir, desde que, em conformidade com os valores éticos expressos no ordenamento jurídico.
Informações Sobre o Autor
Lívia Paula de Almeida Lamas
Advogada. Licenciada em Letras. Estudante regular do Curso Intensivo de Doutorado – UBA. Professora Universitária. Mestre em Direito Constitucional e Teoria do Estado pela PUC-Rio. Especialista em Direito Público
