O direito em uma perspectiva na condição pós-moderna

Resumo: O Direito é um fenômeno social, um contrato social, uma experiência social. Das inúmeras possibilidades de conceituação do Direito, buscar-se-á uma abordagem atualizada, contextualizada na condição pós-moderna. O marco teórico basilar encontra-se suportado nas lições de Miguel Real, Jacques Derrida, Gregorio Morchón, Hans-Georg Gadamer e Martin Heidegger, portanto, este trabalho transita entre a Hermenêutica Jurídica e a Filosofia do Direito. A evolução do pensamento possibilitou o ressurgimento da argumentação jurídica e o reencontro da hermenêutica com a filosofia, como resultado de uma necessidade ôntica pós-moderna de justificação. A fluidez do mundo pós-moderno também afeta o Direito e exige deste uma readaptação ao momento.

Palavras-chave: Direito. Conceito indeterminado. Argumentação Jurídica. Direito como texto. Direito como linguagem. Direito como experiência social e como cultura. Direito na condição pós-moderna.

Resumen: El derecho es um fenómeno social, un contrato social, una experiencia social. De las inúmeras posibilidades de conceptuar el Derecho, una aproximación atualizada, embazada en en la condición postmoderna, será el objetivo principal. El marco teórico básico está sostenido en las liciones Miguel Reale, Jacques Derrida, Morchón Gregorio Morchón, Hans-Georg Gadamer y Martin Heidegger, por lo tanto, este trabajo transita entre la Hermenéutica Jurídica y Filosofía del Derecho. La evolución del pensamiento hizo posible el resurgimiento de la argumentación jurídica y el reencuentro de la hermenéutica con la filosofía, como resultado de una necesidad óntica postmoderna de justificación. La fluidez del mundo postmoderno también afecta el Derecho y exige de él un reajuste a la época actual.

Sumário: 1. Introdução2. Indeterminação do conceito de Direito. 3. A Argumentação Jurídica. 4. Direito como linguagem e Direito como texto: a condição pós-moderna. 5. Conclusão.

1. Introdução

A evolução conceitual e fática do Direito é um construindo. O estudo do Direito, por apresentar uma vertente histórico-social (em permanente construção, desconstrução e reconstrução), um caráter valorativo (permeado axiologicamente) e um modelo normativo (referente a uma positivação do ser no campo do dever ser pelo ente estatal)[1], é uma “metamorfose ambulante”[2]. Apesar desse reconhecimento, as mudanças normativas não seguem o construindo social. A norma jurídica é, de certa forma, atrasada em relação à urgência social.

No panorama mundial, mais precisamente na realidade Ocidental, o Estado firmou-se em bases constitucionais e democráticas; sincronicamente, o Estado brasileiro absorveu os valores mundiais, entretanto, a doutrina brasileira e os agentes do Direito, com raras exceções, não conseguiram acompanhar a mudança paradigmática do fenômeno hermenêutico, ocorrido em meados da década de 1960 com o linguistic turn, que substituiu a relação sujeito-objeto pelo sujeito-sujeito embasado no fenômeno da linguagem. A linguagem, outrora considerada um terceiro elemento entre o sujeito e o objeto, por vezes era uma barreira a compreensão[3], tornou-se o elemento central de análise. O fenômeno lingüístico é a marca característica da presença, segundo Martin Heidegger[4].

No cenário pátrio, é imperioso ressaltar a lição atualizada de Miguel Reale que prescreve a destinação ético-política do trabalho do jurista, bem como ao estruturar seu pensamento sobre os modelos jurídicos, Reale ensina que a atividade interpretativa deve estar inserida na dialeticidade da experiência social. Depreende-se disso que a interpretação do Direito é a análise do ser no mundo, que o intérprete pode adaptar e adequar a norma aos imprevistos[5]. Se o Direito é experiência social, como afirma Miguel Reale, pode-se afirmar que Direito é cultura, no sentido de que segue os processos sociais e as tradições societais, assim como louva o passado ao celebrar/aplicar no presente.

2. Indeterminação do conceito de Direito

Seguindo a lição de Reale, “(…) o Direito é norma e situação normada, no sentido de que a regra do direito não pode ser compreendida tão-somente em razão de seus enlaces formais.” [6], e, compartilha desse entendimento Peter Häberle (1997, p. 9) quando anotou “(…) que não existe norma jurídica, senão norma jurídica interpretada (…), ressaltando que interpretar um ato normativo nada mais é do que colocá-lo no tempo ou integrá-lo na realidade pública (…)”.

A dificuldade em precisar o conceito do Direito é enorme, inúmeros autores já detiveram-se a esse estudo, por exemplo, Hans Kelsen ao buscar o conceito de Direito, tenta pensar no objeto do Direito, disso conclui que seu objeto é a norma. Jacques Derrida (2010, p. 26) afirma que o “(…) direito é essencialmente desconstruível, ou porque ele é fundado, isto é, construído sobre camadas textuais interpretáveis e transformáveis (…) ou porque seu fundamento último por definição não é fundado”. Walter Benjamin, ao escrever sobre o tema em seu artigo “Crítica da Violência”, afirma, em certo sentido, que Direito é violência[7], pois se funda sobre ela e mantém-se por ela[8]. Em outro sentido, Gregorio Morchón (2006) afirma que o direito é texto, linguagem, no sentido de que a linguagem pode ser reduzida ao escrito e por isso até ela é Direito.

Em que pese as diferentes nuances dos diversos autores, existe um cerne que os une, é o reconhecimento da experiência social (Reale), entretanto, pode-se transcender a esse entendimento e buscar, em Martin Heidegger (2009, p. 48), quando descreve o Dasein, “(…) que ele se compreende em seu ser, isto é, sendo”, uma outra resposta. O Direito compreende-se em seu ser, isto é, sendo, do que se compreende que o Direito apenas se manifesta quando é posto em ação, quando se manifesta como processo cultural, quando se manifesta por meio da violência[9] estatal ou interindividual.

Na pós-modernidade, o Direito transcende o poder estatal, territorializa-se e desterritorializa-se, o Direito do gueto, desde que de acordo com a ordem federal, também é fonte de Direito, pois é costume, é expressão cultural, experiência social.

3. A Argumentação Jurídica

A experiência pós-moderna, que se instalou com a acumulação flexível de David Harvey, ou com a modernidade líquida de Zygmunt Bauman, extrapolou o campo da tecnologia – terceira revolução industrial –, do comportamento e das relações humanas, repercutiu na experiência filosófica (linguistic turn) e tangenciou o direito com o renascimento da argumentação jurídica, por volta de 1950-60.

A argumentação jurídica, esquecida desde os tempos de Cícero, é retomada por Vieweg, em seguida por Perelman e Orlbrechts-Tyteca – que cunha a nova retórica – e, posteriormente por Toulmin. Esses três autores, dentre outros, encerram uma primeira fase da argumentação jurídica, que ressurgiu como meio para justificar e explicar o processo de tomada de decisão[10], segundo Attienza (2000, p.23) são

[1]“(…) modelos para explicar o processo de tomada de decisões a que se chega, em parte, mediante o uso de argumentos. No campo do Direito, um desses modelos é o da informação integrada, elaborada por Martin F. Kaplan (…). Segundo ele, o processo de tomada de decisão por um juiz ou um jurado é resultado da combinação de valores da informação com os da impressão inicial.”

A segunda fase da argumentação jurídica tem como expoentes conhecidos Neil MacCormick e Robert Alexy.

Outro fundamento que pode explicar o ressurgimento das teorias da argumentação jurídica é a necessidade humana de dar resposta a tudo. De certa forma, ontologicamente o homem está sempre em busca de compreender-se no mundo, então, quer dar logicidade aos eventos jurídicos, mesmo que muitas teorias tentem romper com a lógica formal (dedutiva), persiste a ideia de argumentar no sentido de dotar o sistema de alguma lógica. Tem-se uma falsa pretensão de que o sistema jurídico pode ser lógico, caso o fosse, seria um sistema seguro e confiável[11]. De uma pretensão “A”, ter-se-ia a lógica da incidência do direito “B” e a segurança do resultado “C”, entretanto isso é difícil de ser assegurado em um campo que trabalha com a experiência social e com valores que se transmutam. Nesse sentido, importante a lição de Friedrich Nietzsche (2008, p. 271-272) que ensina

A proibição da contradição parte da crença de que podemos formar conceitos, de que um conceito não apenas designa, mas antes encerra o verdadeiro de uma… De fato, a lógica só é válida (como a geometria e a aritmética) para verdades simuladas que nós criamos. Lógica é a tentativa de conceber o mundo real [wirklich] segundo um esquema de-ser posto por nós, mais exatamente, de troná-lo formulável e computável para nós…

Posto isso, a razão de-ser da argumentação jurídica é uma tentativa de racionalizar o sistema, contudo, com base em preceitos que não seguem uma lógica formal, mas uma lógica da razão interna, baseada na ponderação de princípios (Alexy) ou na ponderação de razões (Baier), dentre outras possibilidades.

De fato, a argumentação seguirá o postulado hermenêutico gadameriano da tradição e da pré-compreensão como fatores limitantes, pois dificilmente alguém irá argumentar violando esses preceitos. Importante anotar que o esforço de Gadamer em mostrar o processo hermenêutico poderá ser invalidado, porquanto o sistema é inseguro, não segue uma lógica estática.

4. Direito como linguagem e Direito como texto: a condição pós-moderna

Ao falar-se em linguagem no Brasil é importante lembrar a diversidade de fala em um país tão imenso e multicultural. Para verificar a variedade da língua portuguesa no Brasil, basta ler Simões Lopes Neto ou Guimarães Rosa, ambos representantes do regionalismo literário e, em suas obras, relata-se a linguagem gaúcha e a linguagem sertanista, respectivamente. Como representante do português nacional, Machado de Assis é o autor de destaque, pois sua linguagem é a que representa a unidade nacional (a linguagem culta – padrão).

Da era Colonial à República Nova (1988), a linguagem foi imposta. Tentou-se consolidar a união nacional pela via linguística, proibiu-se o guarani, entretanto, a unidade nacional não foi efetuada até o final da Guerra do Paraguai e do advento da República, quando se instaurou uma federação, que, em certa medida, reverenciava o regional.

Não foi a língua que uniu o país, foi a violência do Direito posto[12] e da criação de figuras míticas para reverenciar o espírito nacional. A República Nova reverenciou o sistema federativo, contudo, privilegiou a centralidade em detrimento dos estados federados. A violência do Direito posto significa que não há individualidade local, por exemplo, ao recepcionar um Código de Processo Civil ou  ao aprovar um Código Civil nacional, isso acaba com o modus operandi dos microcosmos. Apesar de o costume ser aceito no processo civil, a fragilidade do costume local falece frente ao império do poder normalizador do Superior Tribunal de Justiça. A Federação brasileira reduz a nada a individualidade do ser-no-mundo, segundo Heidegger (2009, p. 224) “(…) a fala é linguagem porque aquele ente, cuja abertura se articula em significações, possui o modo de ser-no-mundo, de ser lançado e remetido a um mundo.” E, mais, seguindo a lição de Saussure (1945, p. 50), que ensina que “a linguagem tem um lado individual e um lado social, e não se pode conceber o um sem o outro.”[13].

 No Brasil, hodiernamente, existe apenas linguagem nacional, tratar da linguagem individual, no direito, é algo complicado, pois se trataria de um subjetivismo exacerbado, porém, a consideração de uma linguagem social, de uma coletividade, é conditio sine qua non haverá justa efetivação do Direito.

Talvez seja o momento oportuno de uma nova constituição, mais sintética e mais federal. O povo brasileiro é um povo que não necessita de um poder imperial, absoluto, para viver em harmonia. A cordialidade do homem brasileiro já foi atestada sociologicamente[14].

A necessidade de um sistema que venere o local é justamente para dar “voz” à linguagem, à multiculturalidade. O Direito é linguagem, como afirma Gregorio Robles Morchón (2006, p. 101)[15]. A linguagem apresenta valor inestimável dentro do processo hermenêutico, pois, como ensina Gadamer (2008, p. 593) “(…) a linguagem é o medium universal em que se realiza a própria compreensão. A forma de realização da compreensão é a interpretação”. Gadamer (2008, p. 176) cultua ainda mais a linguagem quando aponta que “(…) a interpretação é um recriar (…)”, mas condicionado pelo “(…) sentido que encontrou aí.”, esse sentido é justamente a linguagem, a imagem acústica[16] “presentificada” da coisa no seu local.

A linguagem de um povo é parte de sua cultura, que é reproduzida no tempo por meio da linguagem atualizada dos costumes. O que se pretende não é dotar o sistema jurídico de uma abertura indeterminada por meio da linguagem, mas de equacionar o estático (Direito) com o mutável e mostrar a pertinência de uma nova refundação do Estado, que possibilite a vivência máxima no microcosmo[17]. Estados como a Argentina (Estado Federal) e os Estados Unidos da América (Confederação), dentre outros países com extenso território, possuem um ordenamento que enaltece o regional, pois, em ambos, a legislação federal serve para tratar temas nacionais, as questões locais são deixadas para os membros, como a elaboração de leis civis, processuais e outras mais. Dessa forma, esses países, que são multiculturais, respeitam e cuidam do regionalismo federativo.

Não existe uma, e apenas uma, cultura nacional brasileira[18], por isso que as tradições são diferentes. O Direito é experiência, e o processo hermenêutico segue a tradição, nas palavras de Gadamer (2008, p. 467),

“A experiência hermenêutica tem a ver com a tradição. É esta que deve chegar à experiência. Todavia, a tradição não é simplesmente um acontecer que aprendemos a conhecer e dominar pela experiência, mas é linguagem, isto é, fala por si mesma, como um tu.”

Segue Gadamer (2008, p. 598) afirmando que

“Mais importante que tudo isso é algo que estamos continuamente apontando, a saber, que não é enquanto linguagem, enquanto gramática nem enquanto léxico que a linguagem constitui o verdadeiro acontecer hermenêutico, mas no vir à fala do que foi dito na tradição. Esse acontecer é ao mesmo tempo apropriação e interpretação. Aqui, portanto, pode-se dizer com toda razão que esse acontecer não é nossa ação na coisa, mas a ação da própria coisa.”

O costume, enquanto tradição, é a fonte mais rica do Direito. Países que adotam um sistema costumeiro possuem uma atualização mais rápida que a decorrente da via legislativa, pois muitas vezes assuntos sensíveis o legislativo decide não decidir/mudar nada.

Decorre disso que o direito é texto, com base nos ensinamentos de Morchón (2006, p. 21)

“La prueba palpable de que el derecho es texto está en que todo ordenamiento jurídico es suscetible de ser escrito, esto es, de ser puesto en palabras. Incluso normas que no nacen escritas, sino que son consuetudinárias, poseen esta característica. El derecho es lenguaje en el sentido de que su forma de expresión consustancial es el lenguaje verbalizada suscetible de ser puesto por escrito. Esto es especialmente evidente en el derecho moderno, que nace ya escrito.”

Costume e relações verbais são possíveis de serem traduzidas por escrito e de ser reconhecido como Direito.

O texto jurídico, apesar de estático, é atualizado pela temporaneidade, presentificado e valorado no presente. Destrói-se o passado, a fim de atualizá-lo com os problemas do presente. Heidegger (2009, p. 61 e 63), ao tratar da destruktion da história da ontologia, escreve o seguinte: “(…) a destruição não se refere ao passado; a sua crítica volta-se para o ‘hoje’ e para os modos vigentes de se tratar a história da ontologia (…) a destruição não se propõe a sepultar o passado (…)” e por fim reequaciona o problema ao mencionar que “(…) a destruição se vê colocada diante da tarefa de interpretar o solo da antiga ontologia à luz da problemática da temporaneidade.”. Essa deve ser a busca do jurista, atualização do texto em face dos problemas pós-modernos. Nessa linha, Morchón (2006, p. 29) ensina que “Los juristas no son ‘descriptores’ de la realidad del derecho, sino ‘constructores creativos’ de la misma.”.

A interpretação do texto jurídico deve recriar o sentido do texto segundo o que for encontrado na temporaneidade, sem romper com o Direito, mas apenas atualizando o sentido. O texto não é um estar aberto, mas uma ação de abrir e fechar, porquanto se abre no momento em que se atualiza, fecha-se no instante em que se consolida o entendimento; entretanto, quando esse entendimento for superado, volta-se a abrir o texto, integrando-o à linguagem presentificada. Nesse sentido Gadamer (2008, p. 631) ensina que

“Assim, não existe seguramente nenhuma compreensão totalmente livre de preconceitos, embora a vontade do nosso conhecimento deva sempre buscar escapar de todos os nossos preconceitos. No conjunto de nossa investigação mostrou-se que a certeza proporcionada pelo uso dos métodos científicos não é suficiente para garantir a verdade. Isso vale sobretudo para as ciências do espírito, mas de modo algum significa uma diminuição de sua cientificidade. Significa, antes, a legitimação da pretensão de um significado humano especial, que elas vêm reivindicando desde antigamente. O fato de que o ser próprio daquele que conhece também entre em jogo no ato de conhecer marca certamente o limite do ‘método’ mas não o da ciência. O que o instrumental do ‘método’ não consegue alcançar deve e pode realmente ser alcançado por uma disciplina do perguntar e do investigar que garante a verdade.”

A árdua tarefa de interpretar deve seguir inúmeras variantes, a segurança jurídica não é um valor absoluto, mas um valor atualizante[19]. Sistema jurídico imutável não é sinônimo de segurança jurídica. A segurança jurídica é um valor que serve como baliza à interpretação, porém, não é “uma pedra no meio do caminho”[20]. A linguagem não é um argumento para desestabilizar a falsa logicidade e a pretensa segurança do sistema. O direito como linguagem é ferramenta para que o jurista coloque-se no mundo e perceba o direito na linguagem e pela linguagem. Somente por meio da sensibilidade que se conseguirá compreender o Direito como fenômeno cultural pós-moderno, somente assim decisões conseguirão ser justas[21].

5. Conclusão

O mundo pós-moderno está permeado de mudanças fluidas. A liquidez das relações humanas e a instantaneidade dos fenômenos sociais assustam os mais conservadores, que assistem perplexos as mudanças. O Direito, como um processo mantenedor da ordem, assiste a evolução do ser-no-mundo sem apresentar soluções rápidas.

Viu-se que o fator limitador do Direito é a economia. A abertura linguística ensejou um novo cabedal de possibilidades jurídicas, de novos direitos e novos pleitos. A argumentação jurídica, como mecanismo retórico-argumentativo, surge como ilusão ao possibilitar o sonho de um paraíso terreal.

O Direito, como manifestação cultural, tem o dever de dar parte das respostas as indagações ontológicas. A hermenêutica gadameriana mostrou o caminho (método) para as verdades. O papel do jurista é aprender a usar os mecanismos a seu dispor para melhor interpretar/aplicar o Direito.

Quanto mais os estudos sobre o Direito evoluem, mais percebe-se a atualidade de Miguel Reale ao pontificar que Direito é experiência social. Não existe outra possibilidade de análise que não esteja relacionada ao social, ao fenômeno social e suas variantes. Afirma-se que Direito é cultura, pois está inserido em um macromodelo social, de louvar o passado (leis, decisões antigas) e de atualizar o sentido no presente (com base nos valores do momento). A contribuição da filosofia para o Direito é preciosa, porque em função da análise da linguagem pode-se abrir o mundo da norma sem violá-la, mas tendo como balizas a tradição, a pré-compreensão e o campo do possível (que é fornecido pela Economia).

O Direito na pós-modernidade é um construindo. O desconforto trazido pela abertura deve-se ao ultramontanismo positivo-legalista. O desafio de dar segurança aos viventes não é matéria restrita ao mundo jurídico, mas mais além é matéria do campo econômico-social.

Informações Sobre o Autor

Ignácio Mendez Kersten

Advogado.