Principiologia do direito individual do trabalho

Resumo: A partir da distinção entre princípios e regras, são investigados os posicionamentos de diversos autores acerca da principiologia própria do direito individual do trabalho. Nesta trilha são apontados para o estudo o princípio da proteção, em seus desdobramentos na regra do in dubio pro operario; na regra da prevalência da norma mais favorável  e na regra da prevalência da condição mais benéfica; o princípio da irrenunciabilidade dos direitos; o princípio da continuidade da relação de emprego e o princípio da primazia da realidade. Identificados os princípios a serem estudados desenvolve-se o delineamento dos seus respectivos conteúdos jurídicos, sempre observando a necessidade de apontamento do valor subjacente a cada um deles.

Palavras-chave: Direito individual do trabalho; Princípios; Proteção; Irrenunciabilidade; Continuidade; Primazia da realidade.

Abstract: From the distinction between principles and rules, are investigated the positions of several authors about the specific principles of the individual labor law. This track is aimed to study the protective principle in its developments in the rule in dubio pro operario, in the prevalence of the rule more favorable and the rule of the prevalence of the condition more beneficial; the principle of hopelessly of rights; the principle continuity of employment and the principle of primacy of reality. Identified principles to be studied develop the design of their legal content, always observing the need for appointment of the underlying value to each of them.

Keywords: Individual labor law; Principles; Protection; Hopelessly; Continuous; Primacy of reality.

Sumário: Introdução. 1. O que é um princípio jurídico? 2. Os princípios específicos do direito individual do trabalho. 2.1. Princípio da proteção do trabalhador. 2.1.1. A regra do in dubio pro operario. 2.1.2. A regra da prevalência da norma mais favorável. 2.1.3. A regra da prevalência da condição mais benéfica. 2.2. Princípio da irrenunciabilidade dos direitos. 2.3. O princípio da continuidade da relação de emprego. 2.4. O princípio da primazia da realidade. Conclusões.

Introdução

O objetivo do presente artigo é identificar os princípios próprios do direito individual do trabalho, para em seguida delinear o conteúdo jurídico destes princípios. Para tanto, faz-se necessário primeiramente a conceituação do que vem a ser um princípio, distanciando-o das regras. Em seguida serão revisitados os pensamentos de diversos autores acerca do tema. Por fim serão então delineados os seus respectivos conteúdos jurídicos.

1. O que é um princípio jurídico?

Ricardo Lobo Torres (2005:275) afirma que os “princípios são enunciados genéricos que concretizam valores morais e conduzem à elaboração, interpretação e aplicação das regras jurídicas”.

É clássica a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (1980:230) segundo o qual princípio é um “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico”.

Luis Roberto Barroso (2010:205) afirma que os princípios são as portas por meio das quais os valores adentram ao plano jurídico, deixando o plano exclusivamente ético, permitindo uma leitura moral do direito. Destaca que a teoria é fértil na estipulação de critérios de diferenciação entre as duas categorias sob análise, mas que três são os critérios mais aceitos e utilizados, a saber: (a) o conteúdo; (b) a estrutura normativa; e (c) o modo de aplicação.

Tratando do conteúdo, tem-se que os enunciados veiculadores de princípios trazem decisões políticas fundamentais veiculando valores e fins públicos. As regras, diferentemente, são enunciados voltados diretamente ao universo das condutas humanas intersubjetivas, prescrevendo a estas um determinado modal deôntico (permitido, obrigatório ou proibido). São a concretização dos fins e valores veiculados pelos princípios.

No que pertine à estrutura normativa trata-se novamente da questão da tecitura aberta dos enunciados nos quais é utilizada em larga escala a técnica das cláusulas gerais. Diferentemente das regras que são criadas com alta determinação de seu conteúdo semântico, abrindo pouco espaço ao intérprete na conformação de seu sentido e alcance.

No que toca ao modo de aplicação, Barroso refere-se à problemática de que enquanto as regras seriam aplicadas pelo modelo do tudo ou nada, os princípios o seriam pelo modelo da ponderação. As regras seriam mandados definitivos, enquanto os princípios seriam mandados de otimização, devendo ser realizados na maior intensidade possível em face das condições fáticas e jurídicas disponíveis no caso concreto. Enquanto as regras privilegiam o valor segurança jurídica, os princípios voltam suas forças ao valor justiça. Assim, um sistema exclusivo de regras deixaria a desejar em matéria de justiça, ao passo que um sistema exclusivo de princípios, não traria a segurança jurídica ideal à comunidade que dele se serve. Desta forma, é que, na trilha do que defende Alexy, Barroso sustenta a idéia de que o melhor é um sistema misto, privilegiando assim, segurança jurídica e justiça.

É fundamental fixar uma premissa metodológica inarredável, qual seja, a de que o direito é abordado aqui como um fenômeno comunicacional, assumindo exponencial importância para a investigação proposta, o seu aspecto textual. Assim regras e princípios são, antes de tudo, texto jurídico, e como tal devem ser inauguralmente investigados.

Em outra oportunidade já se afirmou (VIOLA, 2011:1):

“Não que se queira afirmar que o direito estaria confinado neste aspecto. Muito pelo contrário. O direito é muito maior que o seu texto, mas este texto, o seu suporte físico, serve de seguro ponto de partida para a investigação do amplo espectro de possibilidades semânticas que se podem abstrair na busca do delineamento do conteúdo jurídico de categorias jurídicas fundamentais, tais como o são os princípios jurídicos.”

Na dicção de Robert Alexy (1993:83), “a distinção entre regras e princípios é pois uma distinção entre dois tipos de normas”. O professor alemão defende que a distinção entre regras e princípios está em que estes “são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes” (ALEXY, 1993:86), princípios são o ele denomina de mandados de otimização, enquanto que aquelas seriam mandados definitivos, e assim “são normas que só podem ser cumpridas ou não” (ALEXY, 1993:87).

Com base nestas afirmações, o autor alemão aponta que para as hipóteses de colisões entre princípios ou de conflitos entre regras, as soluções dar-se-ão pela técnica da ponderação no primeiro caso, e pelo modelo do “tudo-ou-nada” no segundo.

Mais uma vez será sustentada a tese de que as diferenças havidas entre estas duas espécies enunciativas são de ordem estrutural, funcional e axiológica.

“Regras são enunciados prescritivos explicitamente encravados no sistema jurídico, enunciados estes, portadores de baixa densidade semântica e alta densidade normativa, que textualmente estruturados na forma de um juízo hipotético condicional (H – C; leia-se se h deve-ser c), alocam no antecedente desta estrutura enunciativa, a hipótese (H), isto é, a previsão hipotética de uma conduta (verbo) que fica atrelada a um complemento, e que por força do conectivo lógico da imputação (deve-ser), imputa-lhe uma conseqüência (C), entendida esta enquanto uma situação jurídica que deverá instalar-se caso a hipótese enunciada verifique-se integralmente no plano da facticidade”. (VIOLA, 2011:2)

A função desta espécie enunciativa é a de ordenar incisivamente o plano das condutas humanas no universo das relações intersubjetivas. Esta ordenação incisiva se dá pela imposição de vetores deônticos (proibido, permitido ou obrigatório) às condutas mencionadas.

A segunda espécie enunciativa em estudo são os princípios, que podem ser compreendidos como:

“… enunciados prescritivos portadores de alta densidade semântica e baixa densidade normativa, implícitos ou explícitos no sistema jurídico, enunciados pela forma lógica dos juízos categóricos e assim, enunciando simplesmente uma afirmação ou uma negação (A é ou N é). Tais enunciados alocam em sua estrutura ou um valor jurídico ou um limite à atuação dos sujeitos de direito destinatários do enunciado. Adota-se aqui a idéia de que valor jurídico é um núcleo de significação denotador de essencialidade jurídica.” (VIOLA, 2011:3)

No que pertine às suas funções, os princípios (a) orientam a produção normativa; (b) orientam a interpretação normativa; (c) orientam a aplicação normativa; e (d) desempenham a função denominada integradora, pois, na falta de regras explícitas aplicáveis direta ou diretamente a casos concretos, incidem diretamente sobre os fatos como se regras fossem.

Por fim, no que toca à distinção axiológica, na esteira do já afirmado por Luis Roberto Barroso, tem-se que os enunciados prescritivos veiculadores de regras amoldam-se ao valor segurança jurídica, ao passo que os enunciados prescritivos veiculadores de princípios servem ao valor justiça.

Agora que estão delineados os contornos de cada espécie enunciativa é possível prosseguir no enfrentamento analítico de cada um daqueles enunciados prescritivos que são tidos por princípios do direito do trabalho.

Mas antes de inaugurar a empreitada, importa justificar a importância do presente estudo. Para tanto, são tomadas de empréstimo as palavras de Patrícia Tuma Martins Bertolin (2007:1), para quem:

“… o tema se reveste da maior importância, sobretudo em um momento marcado por “grandes transformações” nos cenários econômico, político e social: globalização da economia, implicando em uma produção principalmente voltada para o mercado internacional e, portanto, em um modelo de Estado descomprometido com o padrão de vida dos trabalhadores nacionais; submissão dos países “em desenvolvimento” às instituições financeiras internacionais, que passaram, sobretudo a partir do Consenso de Washington, a ditar as “regras do jogo”, sob a forma de políticas Neoliberais, incluindo medidas como as privatizações, flexibilização e até desregulamentação do Direito do Trabalho, além do enfraquecimento da ação sindical; a inserção de novas tecnologias, agravando o fenômeno do desemprego…”

É neste contexto que a textura aberta dos princípios, aliada ao máximo entendimento em relação ao núcleo fundamental de cada um dos enunciados que os veiculam, funcionarão como elementos de proteção efetiva da classe trabalhadora e, obviamente, de toda a sociedade.

2. Os princípios específicos do direito individual do trabalho

Adota-se neste artigo a clássica divisão do direito do trabalho em individual e coletivo. Serão investigados então, os princípios do direito individual do trabalho.

Enfrentando a questão, Amauri Mascaro Nascimento investiga primeiramente aqueles princípios que denomina de universais, que, segundo o autor seriam “válidos para todos os sistemas jurídicos”, sendo os mesmos “suficientemente explícitos, dispensando-se maiores explicações” (2004:346). São 11 (onze) estes princípios universais, a saber: (i) da liberdade do trabalho; (ii) do direito de organização sindical; (iii) das garantias mínimas do trabalhador; (iv) da multinormatividade do trabalhador; (v) da norma favorável ao trabalhador; (vi) da igualdade salarial; (vii) da justa remuneração; (viii) do direito ao descanso; (ix) do direito ao emprego; (x) do direito à previdência social e (xi) da condição mais benéfica.

Esgotados os princípios universais, o autor abre investigação acerca do que denomina princípios doutrinários do direito do trabalho, em função do que passa a analisar os ensinamentos de Plá Rodriguez (2000) acerca do tema, que aponta como princípios do direito do trabalho (i) o princípio protetor; (ii) o princípio da irrenunciabilidade; (iii) o princípio da continuidade; (iv) o princípio da primazia da realidade; (v) o princípio da boa-fé e o (vi) princípio da razoabilidade.

Alice Monteiro de Barros (2011:149) aduz que a teoria contemporânea acrescenta ao rol dos princípios indicados por Plá Rodriguez, o princípio da dignidade da pessoa humana (2011:149) e o princípio da adequação social (2011: 152).

César Pereira Silva Machado Júnior (1999:64) acrescenta o princípio da isonomia ao rol proposto por Plá Rodriguez.

Sérgio Pinto Martins distingue os princípios do direito do trabalho em gerais (2004:93) e específicos (2004:94). Para o magistrado paulista são gerais os princípios do (i) o de que ninguém deve alegar a ignorância do direito; (ii) a dignidade da pessoa humana; (iii) o da proibição do abuso de direito; (iv) o da proibição do enriquecimento sem causa; (v) o da boa-fé contratual; (vi) o da força obrigatória dos contratos; (vii) o da exceção de contrato não cumprido e, por fim, (viii) o da função social do contrato. Como princípios específicos do direito do trabalho, Sérgio Pinto Martins adota (i) o da proteção; (ii) o da irrenunciabilidade de direitos; (iii) o da continuidade da relação de emprego e (iv) o da primazia da realidade.   

Neste escrito, os esforços serão concentrados nestes princípios específicos.

2.1. Princípio da proteção do trabalhador

A teoria tradicional do direito do trabalho vê o princípio da proteção como um acervo de dispositivos lançados no seio do sistema jurídico laboral que têm por escopo instituir um sistema amplo de proteção ao trabalhador.

O significado do termo proteção é o de apoio, ajuda, socorro, ou ainda o da ação ou efeito de proteger. Por seu turno, o termo proteger significa defender, preservar, amparar, resguardar, tomar a defesa de alguém ou de alguma coisa. No direito do trabalho a proteção que é instituída em favor do trabalhador, não se restringe à proteção da integridade física do trabalhador. A questão é muito mais ampla. Protege-se, acima de tudo a relação jurídica laboral (i) em face do poder de império estatal, não raramente sitiado por aqueles que detém o poder econômico e que, nesta condição, poderiam promover graves corrosões aos direitos dos trabalhadores consagrados pela legislação nacional ao longo dos tempos; bem como em face ao (ii) poderio econômico desenfreado do empregador.

Se princípios são enunciados prescritivos como defendido linhas acima, é fundamental tentar localizar o princípio sob análise no acervo de enunciados prescritivos lançado no sistema jurídico em vigor. A investigação deve ter início no ápice do sistema, isto é, no Texto Constitucional, e em especial nos enunciados que consagrem os direitos fundamentais do trabalhador. Desta empreitada abstrair-se-á que o princípio da proteção trata-se de princípio implícito ao sistema jurídico, inexistindo um preceito expresso que isoladamente o consagre e densifique semanticamente. A proteção subjaz a todos os enunciados dos 34 incisos do art. 7º do Texto Magno, e é constatado ainda no seu § único.

Há que se investigar ainda, qual o núcleo semântico do princípio em questão. Desta análise ter-se-á que tal princípio consagra o valor jurídico-laboral da integridade do trabalhador. Tal integridade deve ser compreendida de forma ampla para alcançar não só a integridade física, mas também a integridade moral, familiar, social e corporativa.

Em outras palavras, por determinação constitucional, o trabalhador está a salvo de práticas legislativas ou empregatícias que efetiva ou potencialmente sejam aptas a macular não apenas sua existência individualmente considerada, mas também sua existência enquanto mantenedor do núcleo essencial e mínimo da comunidade social, qual seja, a família. Demais disso, considerando que o ser humano é um ser social, e necessita viver integrado à sociedade, aquelas atitudes vedadas também não podem direcionar-se a minar a inserção social do trabalhador, isolando-o do entorno social. Por fim, é de se considerar que o trabalhador deve ser preservado em sua feição corporativa, é dizer, não podem ser levadas a efeito práticas que direta ou indiretamente visem a eliminação das manifestações obreiras enquanto classe social que é.

Considerando-se esta posição sistêmica, por óbvio que o princípio da proteção irradia-se por toda a vastidão do subsistema jurídico do direito positivo do trabalho. Os enunciados prescritivos alocados nas porções infraconstitucionais do sistema jurídico e que se mostram influenciados pelo princípio da proteção, não são veiculadores do princípio, mas simples desdobramentos densificantes semânticos deste, enunciados prescritivos iluminados pelo princípio, mas não expressão enunciativa primeira dele. Afirma-se aqui que o habitat do princípio da proteção é o Texto da Carta Política de 1988.

Com base no seminal texto de Américo Plá Rodriguez (2000), a doutrina afirma uníssona que este princípio desdobra-se em três frentes, a saber:

a) a regra do in dubio pro operario;

b) a regra da prevalência da norma mais favorável;

c) a regra da prevalência da condição mais benéfica.

Passar-se-á à investigação pormenorizada de cada um destes desdobramentos.

2.1.1. O in dubio pro operario

O in dubio pro operario é preceito de direito material que determina que na dúvida quanto à adequada interpretação (conteúdo, sentido e alcance) da norma jurídica, deverá prevalecer a interpretação mais favorável ao trabalhador. Por óbvio deve ser aplicado cum grano salis, na medida em que não pode o aplicador, a pretexto de proteger o trabalhador, criar direito novo em favor do obreiro pelo desvirtuamento de sua competência jurisdicional, alargando-a ao espectro da competência legislativa outorgada ao Poder Legislativo.

Alfredo J. Ruprecht. (apud MACHADO JR., 1999:66) asseverou que:

“Em primeiro lugar, convém ter presente que é preciso que haja uma dúvida real sobre o alcance ou interpretação da norma em questão e que não seja aplicada pelo simples afã de criar novos direitos em favor do trabalhador. Em segundo lugar, não deve contrariar a vontade do legislador. Quando este estabelece uma norma que tenda a conciliar os interesses dos trabalhadores, dos empregadores e da coletividade, não se pode romper o equilíbrio em favor de uma das partes, nesse caso, os trabalhadores.”

O in dubio pro operario não pode ser invocado no campo processual quando paire dúvida quanto a prova de fato. No processo, no que pertine à distribuição do ônus da prova, a regra é aquela insculpida no art. 818 da CLT, segundo a qual a prova das alegações incumbe à parte que as fizer.

Destarte, se após a ampla e devida instrução processual persistir dúvida quanto a fato alegado pelo trabalhador e não admitido pelo empregador, a solução é a improcedência do pleito, sendo impraticável a aplicação do princípio em estudo.

2.1.2. A prevalência da norma mais favorável

No que pertine à norma mais favorável é assente a ideia de que concorrendo duas normas para solucionar o caso concreto, deverão ser afastados os critérios tradicionais de solução de antinomias para fazer prevalecer a norma que apresentar-se mais favorável ao obreiro. 

Devem ser mencionadas aqui as teorias (i) do conglobamento, (ii) da acumulação e (iii) do conglobamento orgânico ou por instituto (BARROS, 2011:142). Tais teorias surgiram para solucionar problemas de ordem técnica e prática localizados no momento da escolha da norma mais favorável.

Pelo conglobamento a escolha é feita levando em conta blocos de normas. Assim, não seria adequada a partição ou retalhamento dos textos normativos conflitantes, devendo o aplicador escolher a cadeia normativa que se mostrar mais favorável ao trabalhador em sua integralidade. Para a teoria da acumulação deve-se extrair de cada norma conflitante os dispositivos mais favoráveis ao trabalhador. Estes dispositivos deverão então ser considerados em conjunto, de sorte que se obtenha uma rede de vantagens, ainda que extraídas de diferentes estatutos. Por fim, para a teoria do conglobamento orgânico ou por institutos, chega-se ao ponto mediano entre as duas teorias já mencionadas. Admite-se a partição dos textos, mas esta partição não deve ser cirúrgica, mas sim por institutos. Assim, a escolha deve assentar-se não no diploma mais benéfico ao trabalhador, mas nos institutos mais vantajosos ao obreiro, ainda que estes institutos estejam localizados em diferentes estatutos. Somados os institutos mais vantajosos de cada texto em conflito, ter-se-á uma regulação melhor que as normas concorrentes consideradas isoladamente.

A questão é também tratada no âmbito jurisprudencial:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVALÊNCIA DO ACORDO COLETIVO DE TRABALHO SOBRE A CONVENÇÃO COLETIVA DO TRABALHO POR SER MAIS BENÉFICO AO AUTOR. TEORIA DO CONGLOBAMENTO. Entendeu a Corte de origem ser o acordo coletivo de trabalho mais benéfico ao autor por estabelecer um piso salarial aos empregados da empresa superior ao previsto na convenção coletiva da categoria profissional, com reajuste salarial igualmente superior. Destaca-se que na interpretação dos ajustes coletivos prevalece o princípio do conglobamento, segundo o qual as normas coletivas devem ser observadas em sua totalidade, e não isoladamente, pois, na negociação coletiva, os empregados obtêm benefícios mediante concessões recíprocas, sendo vedado aplicar, entre as disposições acordadas, apenas o que for mais benéfico aos trabalhadores. Assim, resta indubitável ser o acordo coletivo de trabalho mais benéfico ao empregado, não havendo falar em violação dos artigos 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal e 71 da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento”. (TST. AIRR – 78340-43.2001.5.12.0040 , Relator Juiz Convocado: Roberto Pessoa, Data de Julgamento: 24/03/2010, 2ª Turma, Data de Publicação: 07/05/2010)

Pelo que se pode abstrair da ementa acima transcrita, a jurisprudência pátria singra no sentido de acolher a teoria do conglobamento.

2.1.3. A prevalência da condição mais benéfica

No que diz respeito à prevalência da condição mais benéfica, assevera Alice Monteiro de Barros (2011:142):

“Já a condição mais benéfica se direciona a proteger situações pessoais mais vantajosas que se incorporam ao patrimônio do empregado, por força do próprio contrato, de forma expressa ou tácita consistente esta última em fornecimentos habituais de vantagens que não poderão ser retiradas, sob pena de violação do art. 468 da CLT.”

As condições em análise podem ser causais ou concessivas. São causais aquelas condições vinculadas a especificidades ou qualidades do empregado individualmente considerado. São concessivas aquelas condições concedidas pelo empregador independentemente de qualquer aspecto peculiar do empregado e de qualquer contrapartida pelo obreiro. A nota essencial das condições concessivas é a sua generalidade. A distinção é importante, pois, apenas as últimas, as concessivas, poderão ser compensadas em função da edição de lei ou instrumento convencional posterior. (BARROS, 2011:143)

Mais uma vez é recomendável empreender enfrentamento cauteloso em relação a um princípio jurídico. César Pereira Silva Machado Júnior afirma que se tratando de condição inserida no acervo jurídico do empregado por força de lei, caso ocorra a sua posterior revogação pela inserção de esquadrinhamento legislativo menos interessante ao empregado, não há que se falar na aplicação da máxima da prevalência da condição mais benéfica (MACHADO JR., 1999:67).

Com o devido acato ao posicionamento manifestado pelo autor, tal afirmativa é um tanto perigosa, pois, a sua consideração desmesurada pode conduzir ao esvaziamento do princípio da proteção em sua vertente da condição mais benéfica. Bastaria que o empregador, via grupos de pressão política, promovesse a alteração da legislação consolidada ou a inserção gradual de novos diplomas legislados, em qualquer hipótese, com a eliminação de condições benéficas ao empregado. Considerando esta prática ao longo do tempo, chegar-se-ia ao ponto de ver-se esvaziado o princípio em tela.

Vários exemplos neste sentido são indicados por Alice Monteiro de Barros (2011:144). O primeiro exemplo mencionado pela autora é o da alteração do §2º do art. 458 da CLT promovida com a edição da Lei 10.243/2001, que, a fim de espancar dúvidas e sedimentar entendimento jurisprudencial desenvolvido ao longo do tempo, retirou a feição salarial de várias utilidades concedidas ao empregado pelo empregador, a saber, os gastos do empregador com (i) vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; (ii) educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; (iii) transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; (iv) assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; (v) seguros de vida e de acidentes pessoais e (vi) previdência privada. Outro exemplo apontado se deu com a edição da Lei nº 9.300/1996, que incluiu o §5º no art. 9º da Lei 5.889/1973, para garantir feição não salarial à cessão pelo empregador, de moradia e de sua infra-estrutura básica, assim como, bens destinados à produção para sua subsistência e de sua família, não integram o salário do trabalhador rural, desde que caracterizados como tais, em contrato escrito celebrado entre as partes, com testemunhas e notificação obrigatória ao respectivo sindicato de trabalhadores rurais.

Definitivamente as alterações legislativas que atinjam condições anteriormente concedidas ao empregado devem ser analisadas cum grano salis. Se não existe um limite claro de qual o mínimo de condições intangíveis, caberá à jurisprudência e à teoria a construção deste limite, tudo com vistas a preservar tão valioso princípio juslaboral.

2.2. Princípio da irrenunciabilidade de direitos

Este princípio é também implícito no sistema, inexistindo um enunciado prescritivo que o veicule explicitamente. Trata-se de verdadeiro desdobramento lógico essencial do princípio da proteção. De nada adiantaria instituir um sistema de proteção, se, na mesma medida, não fosse criada a perenização da concretização fenomênica do sistema pela vedação dirigida aos seus destinatários quanto a práticas corrosivas dirigidas contra o sistema. Neste mesmo sentido, Plá Rodriguez (2000:145) afirma que “não seria coerente que o ordenamento jurídico realizasse de maneira imperativa, pela disciplina legislativa e coletiva, a tutela do trabalhador, contratante necessitado e economicamente débil, e que depois deixasse seus direitos em seu próprio poder ou ao alcance de seus credores”.

Entende-se por renúncia, o ato voluntário inequívoca e precisamente manifestado e por meio do qual o titular de um determinado direito, dele abre mão, independentemente da concessão de qualquer contrapartida compensatória.

Por óbvio que o empregador, com vistas a ampliar a rentabilidade de seu empreendimento, sempre que possível investirá em direção ao obreiro a fim de retirar-lhe as benesses que são outorgadas pelo sistema de proteção. E se o empregador não pode impor sua vontade neste sentido, a forma desvirtuada desta imposição poderia ser a renúncia perpetrada pelo empregado, que a levaria a efeito sempre com vistas a manter em curso a relação laboral.

Tal princípio, contudo, deve ser considerado pelo seu conteúdo, e não apenas pela forma. Assim, se o trabalhador renuncia a um determinado direito, e, por conta desta renúncia, subsistirá uma situação pré-existente que lhe é mais interessante, a renúncia deve ser mantida hígida.

A doutrina traz como exemplos de situações de suposta renúncia, que seriam admitidas em face da não verificação de prejuízos ao trabalhador. Refere-se aqui ao ajuste de redução da jornada de trabalho com correspondente redução salarial e a renúncia ao prazo do aviso prévio, na forma do enunciado nº 276 do TST, que tem a seguinte redação “AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADO. O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego”.

O primeiro caso não retrata caso de renúncia, mas verdadeira transação, já que com vistas à manutenção do contrato de trabalho e, acima de tudo, do equilíbrio econômico e financeiro do pacto, ajusta-se bilateralmente a nova situação, que, em que pese a aparente justiça, deverá contar com a inarredável participação do órgão de representação coletiva do trabalhador. Frise-se ainda que este tipo de ajuste deve ser sempre geral, sendo vedado a sua formação individualizada.

No segundo caso, há verdadeira renúncia por parte do empregado. Mas esta renúncia lhe traz um benefício, na medida em que ele já estiver vinculado a outro contrato, e assim, poderá realizá-lo, sem ter que aguardar o encerramento do aviso prévio do contrato anterior. O que, se tivesse que aguardar, poderia ensejar o preenchimento da nova vaga por outro candidato.

2.3. O princípio da continuidade da relação de emprego

O referido princípio vem estampado claramente no inciso I do art. 7º da Constituição Federal que garante aos trabalhadores em geral uma “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”.

Apesar de o preceito constitucional acima mencionado ser daqueles de eficácia limitada, uma vez que a lei complementar nele mencionada ainda não veio a lume, é possível retirar do mesmo um conteúdo jurídico importante, justamente o que pronuncia a ideia da continuidade da relação de emprego. Se esta ainda não é plenamente garantida como desejou o constituinte originário, pelo menos o enunciado em questão cria condições para que a continuidade da relação laboral seja presumida em diversas situações muito comuns. Assim, inexistindo disposição contratual expressa, presume-se que o pacto tenha sido ajustado por prazo indeterminado. Da mesma forma, as sucessivas prorrogações do contrato aprazado induzem ao entendimento de que o contrato tenha sido ajustado sem prazo pré-definido. E mais, considerando que o empregado está vinculado ao empreendimento e não à empresa ou ao proprietário desta, ocorrendo mudanças na estrutura da sociedade empregadora, isto não importará em qualquer alteração no pacto ajustado anteriormente, que permanece intacto como se nada houvesse ocorrido. Da mesma forma, ocorrendo incorporação ou fusão de empresas, não se tem por rompido o pacto originário.

O princípio da continuidade da relação de emprego é mais um princípio de evidente carga interpretativa. César Pereira Silva Machado (1999:78) lembra as lições de Alfredo J. Ruprecht que afirmou que “em matéria contratual geral rege o princípio da manutenção do contrato, quer dizer, que entre uma interpretação que tira a eficácia do contrato e outra que assegura sua validade, esta é sempre preferível”.

Patrícia Tuma Martins Bertolin (2007) adverte que o referido princípio vem sendo atacado legislativamente por relativizações sucessivas, sempre calcadas da ideia da flexibilização do direito do trabalho ou direito do trabalho do novo século. Exemplo mais recente tem-se com a edição da Lei 9.601/98, que instituiu a possibilidade de contratação por prazo determinado condicionada ao aumento no número de contratações.

2.4. O princípio da primazia da realidade

Trata-se de princípio implícito em nosso sistema jurídico. A teoria afirma que segundo este princípio, ao direcionar suas atenções aos fatos, o intérprete, percebendo divórcio entre as formas e a realidade subjacente, esta deverá prevalecer. Amauri Mascaro Nascimento (2004:349) lembra a célebre frase de Mario de la Cueva segundo o qual “o contrato de trabalho é um contrato realidade”. Trata-se de princípio que tutela os valores fundamentais da verdade e da boa-fé.

Assim, se um estudante firma termo de concessão de estágio, mas em verdade verificam-se todos os elementos essenciais da relação típica, esta deverá prevalecer sobre aquele. Da mesma forma, ainda que se tenha um salário por pago mediante a apresentação de recibo firmado pelo empregado, nada impede que o mesmo seja desconstituído por meio de provas admitidas em direito. Por óbvio que a aplicação do princípio em estudo está iluminada pela regra do art. 818 da CLT que distribui o ônus da prova em matéria de processo juslaboral. A questão é dirigida ao aplicador do direito, que, constatando comprovadamente a divergência entre forma e realidade, tem o dever de dar prevalência a esta.

Conclusões

Acredita-se que com o presente estudo entrega-se à comunidade jurídica uma singela contribuição na direção da consagração do fundamento republicano do valor social do trabalho, pois, este é viabilizado quando se tem a viabilizada a compreensão acerca de suas possibilidades fáticas e normativas. O delineamento do conteúdo jurídico dos princípios do direito individual do trabalho é, indubitavelmente, providência viabilizadora das possibilidades normativas daquele fundamento da república.

Informações Sobre o Autor

Ricardo Rocha Viola

Mestre em Direito Público pela Faculdade de Direito “Prof. Jacy de Assis” da UFU – Universidade Federal de Uberlândia, Minas Gerais. Especialista em Direito Tributário pelo IBET – Instituto Brasileiro de Estudos Tributários. Professor universitário em cursos de graduação e pós-graduação. Advogado.