Resumo: No presente artigo realizaremos uma análise da Lei n°9.029, de 13 de abril de 1.995, que visa coibir práticas discriminatórias nas relações jurídicas de trabalho, bem como, as indenizações devidas à prática de discriminação.
1. DA AMPLITUDE DA REGULAMENTAÇÃO
Antes de ingressarmos no mérito da Lei n°9.029, de 13 de abril de 1.995, devemos delimitar seu campo de incidência imediato, ou seja, quais as relações jurídicas abrangidas pela referida legislação.
No preâmbulo da referida norma, temos que o legislador não realizou nenhuma restrição quanto à aplicabilidade da referida norma, sendo que expressamente determinou que a referida lei coibia às práticas discriminatórias nas relações jurídicas de trabalho, in verbis: “…para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho…”.
Infelizmente, o art. 1º, da referida Lei, restringiu a aplicabilidade da mesma no tocante às relações empregatícias, in verbis: “…para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção…”.
Sendo certo que, a relação de trabalho não se confunde com a relação de emprego, pois esta (relação de emprego) é espécie daquela (relação de trabalho) a qual é gênero, conforme ensinamentos do mestre Mauricio Goudinho Delgado, Curso de Direito do Trabalho, 9ª Edição, pág. 265: “A primeira expressão tem caráter genérico: refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano. Refere-se, pois, a toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível. A expressão relação de trabalho englobaria, desse modo, a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de pactuação de prestação de labor (como trabalho de estágio, etc.). Traduz, portanto, o gênero a que se acomodam todas as formas de pactuação de prestação de trabalho existentes no mundo jurídico atual”.
Surge-se com isso, a seguinte indagação, qual a amplitude da referida norma (Lei n°9.029/95), se abrange somente as relações empregatícias ou se abrange todas as relações de trabalho?
Sobre a incidência normativa do preâmbulo, no caso específico da Constituição da República Federativa do Brasil, o ilustre constitucionalista, Alexandre de Morais, em sua obra Direito Constitucional, 14ª edição, pág. 49, aduz que: “O preâmbulo, portanto, por não ser norma constitucional, não poderá prevalecer contra texto expresso da Constituição Federal, e tampouco poderá ser paradigma comparativo para declaração de inconstitucionalidade, porém, por traçar as diretrizes políticas, filosóficas e ideológicas da Constituição, será uma de suas linhas mestras interpretativas”.
No mesmo sentido do referido autor, Uadi Lammego Bulos, Constituição Federal Anotada, 5ª Edição, pág. 66, aduz que: “O preâmbulo não é um conjunto de preceitos, mas de princípios. Tais princípios exercem uma força centrípeta sobre as demais normas da constituição, projetando sua relevância no nível da interpretação. Não criam direitos nem deveres e só se prestam ao mister interpretativo se tomados em seu conjunto, quando comparado às demais normações constitucionais”.
Diante das assertivas acima traçadas, temos que a Lei n°9.029, de 13 de abril de 1.995, incide somente diretamente no tocante as relações empregatícias, no entanto, incide indiretamente sobre todas as relações de trabalho, por aplicação do princípio da analogia, tipificado no art. 4º, da Lei de Introdução as Normas de direito Brasileiro, pois tratam-se de situações totalmente equivalentes, portanto ou se forma direta ou de forma indireta temos que a Lei n°9.029/95 será aplicada à todas as relações de trabalho, já inclusa na mesma as relações de emprego.
2. DA REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS ANTES DA LEI 9.029/95
Não podemos aceitar, em hipótese alguma, que a ilicitude da discriminação nas relações de trabalho somente tenha ocorrido com o advento da Lei n°9.029/95, pois os textos internacionais e nacionais sempre repeliram a discriminação, conforme abaixo apontado, sendo somente transcrito alguns dispositivos.
A Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1.988, em seu preâmbulo já consagra que: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a IGUALDADE e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e SEM PRECONCEITOS, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL” (GRIFO NOSSO).
Ainda, no texto Constitucional, em seu art. 5º, caput e inciso X, expressamente repelem a discriminação, nos seguintes termos respectivamente:
“Todos são IGUAIS perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, À LIBERDADE, à igualdade, à segurança e à propriedade…” e “São invioláveis A INTIMIDADE, A VIDA PRIVADA, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;” (GRIFO NOSSO).
A Carta Política de 1.988, além de inúmeros dispositivos que podem ser apontados, destacamos o inciso III, do art. 1º, que consagra: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA”. (GRIFO NOSSO).
A última citação, porém, não se tratando de ordenamento pátrio, mas sim da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que em sua convenção n°111, ratificada pelo Brasil, em seu art. 1º, alínea “a” e “b”, tipifica: “a) toda distinção, exclusão ou preferência, com base em raça, cor, sexo, religião, opinião política, nacionalidade ou origem social, que tenha por efeito anular ou reduzir a IGUALDADE DE OPORTUNIDADE OU DE TRATAMENTO NO EMPREGO OU PROFISSÃO; b) qualquer outra distinção, exclusão ou preferência, que tenha por efeito anular ou reduzir a igualdade de oportunidades, ou tratamento emprego ou profissão, conforme pode ser determinado pelo país-membro concernente, após consultar organizações representativas de empregadores e de trabalhadores, se as houver, e outros organismos adequados.” (GRIFO NOSSO).
Assim, sendo, anteriormente a regulamentação exercida pela Lei n°9.029/95, já era possível pleitear a indenização por danos morais e materiais decorrentes da discriminação, no entanto o fundamento para tanto decorria da aplicação subsidiária pela Consolidação das Leis do Trabalho (Parágrafo Único, do art. 8º), das regras estabelecidas no Código Civil (art. 186 e seguintes e art. 927 e seguintes).
Percebemos, que a grande dificuldade nesta época, ou seja, antes da promulgação da Lei n°9.029/95, consistia no pedido de indenização por danos materiais, pois para o deferimento do mesmo fazia-se necessário à comprovação material (documentos e/ou oitiva de testemunhas) dos danos suportados.
3. DA REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS APÓS A LEI 9.029/95
O deferimento da indenização por danos morais, ao nosso sentir, não sofreu grandes mudanças no formato de seu arbitramento pelo Juízo, sendo certo que tanto antes, como após a referida Lei, leva-se em consideração o caráter punitivo e pedagógico do agressor, bem como, o caráter ressarcitório da vítima, sempre levando-se em consideração o princípio esculpido no art. 884, do Código Civil, de não enriquecimento sem causa, para serem arbitrados valores inescrupulosos (muito altos).
Assim, os magistrados sempre levaram em consideração ao arbitrar valores a título de indenização por danos morais que o valor da indenização não poderia ser irrisório a ponto de coibir a prática, bem como não poderia ser de tal elevado, a ponto de enriquecer sem causa a vítima.
A grande inovação, trazida na Lei n°9.029/95, diz respeito à mensuração da indenização por danos materiais, que ao contrário do modo que era feito na aplicação subsidiária do Código Civil, onde os mesmos deveriam ser provados, passou-se a deferir um direito potestativo à vítima de discriminação.
O direito potestativo da vítima encontra-se em duas possibilidades para o deferimento dos danos materiais, sendo o primeiro a reintegração ao trabalho, com direito ao recebimento de todas as remunerações do período de afastamento, e o segundo, a percepção de toda a remuneração do período de afastamento em dobro, sendo ambos corrigidos monetariamente acrescidos de juros legais, conforme art. 4º, inciso I e II.
No entanto, severas críticas devem ser realizadas no tocante a primeira opção deferida ao empregado, de ser reintegrado em seu emprego, pois seu empregador após a reintegração poderá determinar sua dispensa sem justa causa, ou seja, não possuí a vítima nenhuma garantia de continuidade da relação jurídica de trabalho.
Já a segunda alternativa deferida à vítima, condiz com o pagamento em dobro de toda a remuneração que a mesma teria direito, desde à data de seu afastamento, devidamente corrigido e com juros legais, porém a legislação, apesar de ter fixado o termo a quo para o pagamento da indenização, não fixou o termo ad quem, o que coube ao interprete fazê-lo.
O Tribunal Superior do Trabalho, através de julgamento do Recurso de Revista n°1019/2004-024-05-00.8, fixou o termo ad quem para o recebimento da indenização esculpida no inciso II, do art. 4º, da Lei n°9.029/95, como sendo o transito em julgado da sentença, devendo portanto ser este o critério utilizado pelo interprete, conforme transcrição abaixo fornecida pela Assessoria de Impressa do Tribunal Superior do Trabalho, in verbis: “Por entender inviável a readmissão do empregado, converteu-a no pagamento em dobro dos salários desde o afastamento até o trânsito em julgado da ação, com base na Lei nº 9.029/1995, que proíbe a discriminação na relação de emprego e impede a dispensa discriminatória, concedendo ao empregado o direito de optar entre a readmissão ou o recebimento em dobro do período de afastamento”.
4. DAS HIPÓTESES DE DISCRIMINAÇÃO
O art. 1º e 2º, da Lei n°9.029/95, enumerou como hipóteses discriminatórias: “a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal”, bem como, “a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez”, e por último, “a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem; a) indução ou instigamento à esterilização genética; b) promoção do controle de natalidade, assim não considerado o oferecimento de serviços e de aconselhamento ou planejamento familiar, realizados através de instituições públicas ou privadas, submetidas às normas do Sistema Único de Saúde (SUS).”
No entanto, resta ao interprete saber se as hipóteses previstas na legislação são exaustivas (todas as hipóteses de discriminação encontram-se tipificadas) ou meramente exemplificativas (existem hipóteses de discriminação não tipificadas).
Em análise sistemática da legislação nacional e internacional percebemos que se trata de hipótese meramente exemplificativa, pois a própria Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1.988, vedou a prática de qualquer ato de discriminação, não cabendo ao legislador ordinário razão para fazer, sendo que neste sentido a jurisprudência já se encontra devidamente consolidada.
5. CONCLUSÃO
Por tudo o exposto, concluímos Lei n°9.029, de 13 de abril de 1.995, aperfeiçoou a legislação nacional ao deferir o direito potestativo do trabalhador em escolher qual será a forma de indenização por danos materiais a serem suportados pelo empregador (reintegração com o pagamento da remuneração da época do afastamento até a efetiva reintegração ou percepção em dobro da remuneração do afastamento até o transito em julgado da sentença) e o dano moral a ser arbitrado pelo magistrado em conformidade com os princípios supra expostos.
Informações Sobre o Autor
Celso Antônio Barbosa Júnior
Advogado; Bacharel em Direito pelo Centro Universitário de Araraquara – UNIARA; Pós-graduado lato sensu em Direito Público, pela Universidade Gama Filho; Pós-graduando lato sensu em Direito Civil, pela Universidade Gama Filho; Pós-graduando em Direito e Processo do Trabalho, pela Universidade Gama Filho; Pós-Graduando lato sensu, pela Faculdade Internacional de Curitiba
