Resumo: A extensão dos efeitos da falência é figura jurídica que possui suas origens na construção jurisprudencial. Embora venha sendo aplicada pelos tribunais pátrios antes da entrada em vigor da lei 11.101/2005, lei de falências, não mereceu positivação por esse diploma. Da autonomia patrimonial conseqüente da personificação, decorre que responsabilização pelas obrigações assumidas em seu nome é da própria sociedade. Em nosso ordenamento, todavia, a regra é mitigada pela responsabilização dos sócios e administradores de forma direta nas hipóteses em que lei prevê, tais como prática de ilícito e abuso no exercício próprio de suas funções. Todavia, para além de tais hipóteses existem situações em que a finalidade da sociedade empresária em si é desvirtuada, com o objetivo de frustrar a satisfação do direito de terceiros. Há um desvirtuamento da autonomia patrimonial decorrente da personalização. Nesses casos, há a possibilidade de desconsideração da própria personalidade. A desconsideração da personalidade jurídica e a extensão dos efeitos da falência são figuras que tem como objetivo alcançar o patrimônio de terceiros para que respondam pelas obrigações assumidas em nome da sociedade. A desconsideração da personalidade jurídica empregada nos processos falimentares possui objetivos e efeitos inerentes, diferentes daqueles decorrentes de ações falimentares próprias, como a ação revocatória. Da mesma forma, possui conseqüências jurídicas diferentes daquelas decorrentes da extensão dos efeitos da falência. O c. Superior Tribunal de Justiça tem enfrentado ambos os temas e, aplicado ambas figuras sob o prisma da instrumentalidade do processo e efetividade da prestação jurisdicional para coibir a prática de atos ilícitos e fraudulentos sob o véu da personalidade jurídica.[1]
Palavras-chave: Obrigações – Desconsideração da personalidade jurídica – Falência – Extensão dos efeitos da falência.
Abstract: The extent of the effects of bankruptcy is the legal status that has its origins in the construction jurisprudence. Although it will be applied by the our courts before the entry into force of the law 11.101/2005, bankruptcy law, did not deserve positivation for this diploma. Autonomy due to the embodiment, the rule of liability for the obligations on its behal is society itself. In our Law, however, the rule is mitigated by the accountability of members and directors, in situations where the law provides, such as the practice of smuggling and abuse in the exercise of their functions. However, beyond these assumptions there are situations where the purpose of their business company is distorted in order to frustrate the fulfillment of the right of third parties. There is a distortion of autonomy due to the customization sheet. In these cases, there is the possibility of ignoring one’s own personality. The disregard doctrine and extension of bankruptcy’s effects are figures that aims to reach the assets of third parties to meet the obligations assumed on behalf of society. The disregard doctrine used in the bankruptcy process has its own objectives and effects, other than those arising from bankruptcy own actions such as revocation suit. Likewise, it has different legal consequences of those effects arising from the extension of bankruptcy’s effects. The Superior Court of Justice has addressed both issues, and applied both figures the prism of instrumentality and effectiveness of the process of adjudication to curb the practice of illegal and fraudulent acts under the veil of legal personality.
Keywords: Obligations – Disregard doctrine – Bankruptcy – Extension of bankruptcy’s effects.
Sumário: 1. Introdução – 2. Da pessoa jurídica e a responsabilidade pelo cumprimento de suas obrigações. – 3. Desconsideração da personalidade jurídica. – 4. Extensão dos efeitos da falência. – 4.1 Recentes decisões do c. Superior Tribunal de Justiça sobre a extensão dos efeitos da falência à sociedades coligadas – 6. Considerações finais – 7. Referências bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
Recentes decisões do c. Superior Tribunal de Justiça têm sedimentado o entendimento daquela i. Corte sobre a possibilidade da extensão dos efeitos da falência a sociedades empresárias coligadas, sem a necessidade de interposição de processo autônomo, desde que respeitado o devido processo legal e ampla defesa, observando-se, em todo caso a instrumentalidade do processo e a efetividade do provimento jurisdicional.
Assim como a desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine), a extensão dos efeitos da falência tem sido utilizada como forma de coibir a utilização da autonomia patrimonial decorrente da personificação, mormente, quando a formalidade presta-se a desvirtuar os fins inerentes à sociedade empresária.
A extensão dos efeitos da falência tem sua origem em construção jurisprudencial e tem ganhado contornos mais abrangentes. Visa afastar a existência autônoma, objetiva e subjetiva, de outras sociedades empresárias para lhes estender os efeitos da falência já decretada.
Contudo, como adiante se verá, possui conseqüências jurídicas mais amplas, intrínsecas à declaração da falência.
Tendo em vista a ausência de positivação, a extensão dos efeitos da falência é aplicada casuísticamente, razão pela qual interessa diferenciar os seus efeitos daqueles relativos à desconsideração da personalidade jurídica e suas conseqüências para o processo falimentar, especialmente, considerando os efeitos jurídicos ordinários decorrentes da decretação da falência.
2. DA PESSOA JURÍDICA E A RESPONSABILIDADE PELO CUMPRIMENTO DE SUAS OBRIGAÇÕES.
Consabido que conforme dispõe o artigo 985 do Código Civil, após o registro no órgão competente dos seus atos constitutivos, a sociedade empresária adquire personalidade, distinta e autônoma. Passa, portanto, a ter patrimônio próprio, ou seja, direitos e obrigações distintos daqueles que compõem o patrimônio dos sócios.
A regra que daí deflui é a da incomunicabilidade dos direitos e obrigações da sociedade aos seus sócios e administradores. Significa dizer que a sociedade, via de regra, é quem responderá por todas as obrigações contraídas em seu nome, inclusive pelo eventual inadimplemento.
Malgrado seja a regra a incomunicabilidade das obrigações, além da previsão hoje positivada pelo art. 50 do Código Civil, da desconsideração da personalidade jurídica, a legislação pátria prevê hipóteses de responsabilidade dos sócios e administradores pelas obrigações assumidas em nome da sociedade empresária.
Como exemplo, Fábio Ulhoa COELHO[2] preceitua acerca da responsabilidade do sócio e administrador da sociedade limitada:
“O sócio da sociedade limitada responde em duas hipóteses.
Na primeira, quando participar de deliberação social infringente da lei ou do contrato social (CC, art. 1080). É caso de responsabilidade por ato ilícito, em que não há nenhuma limitação. Enquanto o patrimônio do sócio responsável pelo ilícito suportar, pode-se cobrar dele a indenização pelo prejuízo sofrido pela sociedade, por credores ou pela comunhão.
Na segunda, o sócio responde solidariamente com os demais pela integralização do capital social (CC, art. 1052). Aqui, a responsabilidade independe do ilícito. Se o contrato social contempla cláusula estabelecendo que o capital subscrito ainda não está totalmente integralizado,a massa falida pode demandar a integralização de qualquer um dos sócios. É a ação de integralização, que a lei anterior, ao contrário da atual, disciplinava em dispositivo específico.
O administrador da sociedade limitada, por sua vez, responde quando descumprir o dever de diligência (CC, art. 1011) e prejudicar, com isso, a sociedade. Não existe hipótese de responsabilidade objetiva do administrador da limitada. Se ele descumpriu seus deveres legais – sintetizados na noção de diligência – ele não pode ser responsabilizado pelos prejuízos sofridos pela sociedade. Sua obrigação é de meio e não de resultados.”
Também em relação ao acionista e administrador das Sociedades Anônimas, a lei atribui a responsabilidade por atos praticados em abuso de poder ou quando da prática de ilícito na condução dos negócios sociais. Confira-se novamente a posição de Fábio Ulhoa COELHO[3]:
“O acionista controlador tem responsabilidade pelos danos que decorrerem de abuso no exercício do poder de controle (LSA, art. 117). Como abuso de direito é ato ilícito (CC, art. 187), está-se cuidando aqui de hipótese de responsabilidade subjetiva. (…)
Por fim, o administrador de socieade anônima responde quando incorrer num ato ilícito na condução dos negócios sociais (LSA, art. 158). Sua responsabilidade é sempre subjetiva.”
Não é demais lembrar, que além das disposições supra o Código Civil, em seu artigo 1.016, também dispõe que “Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.”
Desta forma, deliberação infrigente à lei ou ao contrato social, ausência de integralização do capital social, abuso de poder, dolo ou culpa são hipóteses em que o ordenamento mitiga a responsabilidade exclusiva da sociedade empresária pelas obrigações assumidas em seu nome para alcançar o patrimônio pessoal dos sócios, acionistas ou administradores.
Todavia, nessas hipóteses, como se colhe dos ensinamentos de Fábio Ulhoa Coelho, não se trata de desconsideração da personalidade jurídica, mantendo-se a autonomia da personalidade da sociedade empresária. Cuida-se de responsabilização direta dos sócios, acionistas e administradores por atos praticados no exercício de suas funções.
A manutenção da personalidade jurídica decorre do fato de que, nos casos elencados supra, não há um desvirtuamento da finalidade da própria pessoa jurídica, mas antes, uma ação ou omissão dos sócios ou administradores para além ou contra os deveres decorrentes das funções exercidas.
3. A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
A desconsideração da personalidade jurídica, por sua vez, impõe que os sócios, acionistas ou administradores respondam conjuntamente com a sociedade empresária, pelas obrigações assumidas, contudo, sob outro mote.
Na desconsideração, a decisão judicial que declara tal responsabilidade afasta episodicamente a própria personificação da sociedade empresária, considerando que muito embora formalmente exista autonomamente, a confusão patrimonial entre os bens de própria sociedade e os de seus sócios ou o desvio de finalidade impõe concluir que sua existência visa frustrar a satisfação do direito de terceiros.
A formalidade, destarte, é afastada com fincas no próprio abuso da finalidade da personalidade jurídica, abuso de direito ou fraude, evitando-se que tão só a formalidade de sua existência venha a prejudicar o direito de terceiros.
Pela desconsideração, os sócios e/ou administradores passam a responder conjuntamente com a sociedade empresária, conforme prevê o art. 50 do Código Civil:
“Art. 50: Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juízo decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”
Necessário para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica que haja um desvirtuamento da função da personificação e da autonomia patrimonial. Faz-se necessário um afastamento da finalidade para a qual a sociedade empresária é constituída.
Nessa medida, a fraude, o abuso de direito, a simulação devem estar ligados ao desvio de finalidade da existência autônoma patrimonial da pessoa jurídica.
Da última parte do dispositivo legal colhe-se que a desconsideração da personalidade jurídica não afeta, de per si, a existência da pessoa jurídica em questão. Pode atingir apenas e tão somente os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações, mantendo-se, posteriormente, incólume a existência da personalidade de forma distinta e autônoma da de seus sócios e administradores.
Nesse sentido, Suzy Elisabeth Cavalcante KOURY[4] esclarece a diferença entre a despersonalização e a desconsideração da personalidade jurídica:
“Realmente, é apropriado deixar bem clara a distinção entre despersonalização e desconsideração da personalidade jurídica. Na primeira, visa-se à anulação da personalidade jurídica, fazendo-se desaparecer a pessoa jurídica como sujeito autônomo por lhe faltarem condições de existência, como nos casos de invalidade do contrato social ou de dissolução de sociedades. Na segunda, o que se pretende é desconsiderar a forma da pessoa jurídica,no caso particular, sem negar sua personalidade de maneira geral”.
Muito embora a desconsideração da personalidade jurídica não tenha sido prevista, de forma expressa, pela vigente Lei de Falências, (lei 11.101/2005), tem sido recorrente sua aplicação a processos falimentares, com efeitos jurídicos diversos de outros institutos específicos falimentares, tal como a ação revocatória.
Na ação revocatória há a declaração de ineficácia de determinado ato de alienação, devolvendo o bem à massa falida. Na desconsideração da personalidade jurídica, a seu turno, por ser forma excepcional de responsabilização patrimonial, a declaração importa na responsabilização dos sócios ou administradores para adimplemento da obrigação, juntamente com a sociedade empresária.
Noutro passo, enquanto a ação revocatória consiste em ação falimentar autônoma, específica para tal mister, a desconsideração da personalidade jurídica não exige o manejo de ação ordinária própria, podendo ser declarada de forma incidente no próprio processo de falência.
Em recentíssimo julgado, a Quarta Turma do c. Superior Tribunal de Justiça, através do i. Ministro Luís Felipe Salomão, no REsp 1180714/RJ, publicação havida em 06.05.2011, estabeleceu de forma hialina as diferenças entre a ação revocatória e a desconsideração da personalidade jurídica no processo falimentar:
“(…) A partir dessas características já se conclui que a desconsideração da personalidade jurídica não se assemelha à ação revocatória falencial ou à ação pauliana, seja em suas causas justificadoras, seja em suas consequências.
A primeira (revocatória) visa ao reconhecimento de ineficácia de determinado negócio jurídico tido como suspeito, e a segunda (pauliana) à invalidação de ato praticado em fraude a credores, servindo ambos os instrumentos como espécies de interditos restitutórios, no desiderato de devolver à massa, falida ou insolvente, os bens necessários ao adimplemento dos credores, agora em igualdade de condições (arts. 129 e 130 da Lei n.º 11.101/05 e art. 165 do Código Civil de 2002).
A desconsideração da personalidade jurídica, a sua vez, não consubstancia extinção da pessoa jurídica, tampouco anulação/revogação de atos específicos praticados por ela, ainda que verificados os vícios a que faz alusão o art. 50 do Código Civil.
Em realidade, cuida-se de superação de uma ficção jurídica, que é a empresa, sob cujo véu se esconde a pessoa natural do sócio.
É técnica de execução de dívidas existentes, técnica essa consistente não na ineficácia ou invalidade de negócios jurídicos celebrados pela empresa, mas na ineficácia relativa da própria pessoa jurídica – rectius, ineficácia do contrato ou estatuto social da empresa -, frente a credores cujos direitos não são satisfeitos, mercê da autonomia patrimonial criada pelos atos constitutivos da sociedade.”
Pelo exposto, o que se conclui é que a desconsideração da personalidade jurídica aplicada ao processo de falência visa determinar a responsabilização de terceiros pelas obrigações contraídas pela sociedade empresária falida, sejam seus sócios, administradores ou ainda outras sociedades empresárias, em situações em eu tenha havido o desvio de finalidade ou confusão patrimonial, como se verá adiante.
4. DA EXTENSÃO DOS EFEITOS DA FALÊNCIA
Além da desconsideração da personalidade jurídica para responsabilização do patrimônio dos sócios e administradores, possível a aplicabilidade do art. 50 do Código Civil para que a decisão judicial estabeleça a responsabilidade de outras sociedades empresárias pelas obrigações assumidas por uma.
Necessário, todavia, tecer algumas considerações acerca do grupo de empresas para os fins da desconsideração da personalidade jurídica. Nesse sentido, cumpre trazer a posição de Suzy Elisabeth Cavalcante KOURY[5]:
“Com efeito, a personalidade jurídica de cada uma das empresas do grupo revela a autonomia formal das unidades que o compõem, apesar de elas visarem aos mesmos objetivos e encontrarem-se, na realidade, submetidas à unidade de direção.
Grande parte da doutrina considera que a unidade de direção é o único critério geral de identificação dos grupos, pois há os chamados grupos de coordenação, nos quais empresas juridicamente autônomas são reunidas sob uma direção unitária,mas sem que haja qualquer relação de subordinação entre elas.
Tem-se, assim, duas modalidades básicas de grupos: os de coordenação ou igualitários e dos de subordinação, que se diferenciam pelas suas funções e objetivos, bem como pela natureza dos vínculo existente entre as empresas agrupadas.”
Seguindo os mesmos pressupostos, haverá a desconsideração da personalidade jurídica entre sociedades empresárias do mesmo grupo quando constatada a existência de confusão patrimonial ou desvio de finalidade, nessa última hipótese, mormente quando as demais sociedades serviram ao propósito de “blindar” a satisfação dos direitos de terceiros.
O desvio de finalidade caracteriza-se pela existência formal que, no mais das vezes, limita-se a propiciar um esvaziamento patrimonial de uma ou mais sociedades empresárias do grupo, com o fito de frustrar o adimplemento das obrigações contraídas.
Com a desconsideração da personalidade jurídica em tais casos, os direitos patrimoniais das demais sociedades, no que respeita à determinadas relações obrigacionais, passam a integrar um único patrimônio, mais amplo, para responder à satisfação dos direitos decorrentes das referidas relações obrigacionais.
Importante ressaltar, contudo, que no que pertine à desconsideração da personalidade jurídica por si só, também se aplica ao grupo de sociedades empresárias o que já foi exposto anteriormente: poderá ser declarada apenas em relação à determinada relação obrigacional, hipótese em que a personalidade jurídica será mantida incólume para as demais relações jurídicas obrigacionais.
Situação diversa ocorre com a extensão dos efeitos da falência às demais sociedades empresárias, em processo falimentar.
A extensão dos efeitos da falência é construção jurisprudencial que visa estender os efeitos da declaração de falência às demais empresas do grupo de empresas, quando verificada a existência dos pressupostos do art. 50 do Código Civil durante o processo falimentar: desvio de finalidade ou confusão patrimonial entre as sociedades empresárias.
Visa, primordialmente, buscar ativos desviados, como comumente ocorre em situações de confusão patrimonial ou desvio de finalidade, ultimadas com o fito de fraudar credores.
Nada obstante venha sendo aplicada pelos Tribunais Pátrios, a extensão dos efeitos da falência não foi objeto de positivação pela Lei 11.101/2005.
Muito embora os pressupostos relativos à desconsideração da personalidade jurídica sejam considerados para que se dê a extensão dos efeitos da falência às demais sociedades empresárias, é forçoso concluir que os efeitos jurídicos próprios desta última figura jurídica são mais abrangentes.
Poder-se-ia considerar que a extensão dos efeitos da falência é precedida pela desconsideração da personalidade jurídica, contudo, redunda na despersonificação das demais sociedades como conseqüência jurídica da decretação da quebra.
De fato, com a decretação da falência há a despersonificação da pessoa jurídica, vez que dará lugar à massa falida.
Demais disso, outras conseqüências jurídicas decorrem da decretação da falência que, uma vez estendida às demais empresas, importa de igual forma no impedimento do falido para a prática da atividade empresarial, arrecadação dos bens, suspensão das execuções individuais e inauguração do concurso de credores.
Vê-se, portanto, que as conseqüências jurídicas da extensão vão além da simples desconsideração da personalidade jurídica entre sociedades empresárias de um mesmo grupo. Há a perda da autonomia jurídica e administrativa por parte das demais sociedades sobre as quais recai a declaração de extensão da quebra, que passarão à administração de administrador judicial.
Nesse sentido, o posicionamento de Fábio Ulhoa COELHO[6] sobre os efeitos decorrentes da declaração da falência:
“A expressão ‘massa falida’ encontra-se na lei em dois sentidos diferentes: subjetivo e objetivo. A massa falida subjetiva (também chamada de massa passiva ou de credores) é o sujeito de direito despersonalizado voltado à defesa dos interesses gerais dos credores e do empresário falido. Ressalte-se, ela não é pessoa jurídica, apta à prática dos atos jurídicos em geral, mas um sujeito de direito despersonalizado, que apenas pode praticar atos compatíveis com as suas finalidades. (…)
A massa falida objetiva, por sua vez, é o conjunto de bens arrecadados do patrimônio do falido. É chamada, também de massa ativa”.
Todos os efeitos jurídicos decorrentes da quebra serão imputados às demais sociedades e, na medida em que incidente a decisão que estende os efeitos da falência – dispensando-se a propositura de ação própria – inaugura-se a universalidade patrimonial entre as sociedades sobre a qual recai, para satisfação de todos os créditos, bem assim o concurso de todos os credores relativos às obrigações das sociedades do grupo de empresas.
4.1. RECENTES DECISÕES DO C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOBRE A EXTENSÃO DOS EFEITOS DA FALÊNCIA A SOCIEDADES COLIGADAS
Recentes decisões do c. Superior Tribunal de Justiça, especialmente aquelas proferidas pela Terceira e Quarta Turmas, têm estendido os efeitos da falência a sociedades empresárias coligadas, consolidando-se a posição daquela Corte quanto a dois pontos de relevo: (i) desnecessidade de ação autônoma para que se dê a extensão dos efeitos da falência às demais; (ii) posicionamento acerca da relação entre o grupo de empresas para que se dê a possibilidade da extensão dos efeitos.
Ambas as questões foram enfrentadas pela i. Ministra Nancy Andrighi, nos autos do REsp 1.259.020/SP, acórdão publicado em 28.10.2011:
“É importante frisar que a jurisprudência desta Corte tem se posicionado no sentido de dispensar a propositura de ação autônoma para que se defira a extensão dos efeitos da falência de uma sociedade a empresas coligadas, consoante se vê nos seguintes precedentes: REsp 1.034.536/MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJe de 16/2/2009; REsp 228.357/SP, Rel. Min. Castro Filho, DJ de 19/12/2003; entre outros. Assim, em princípio, caracterizada a coligação de empresas, a exigência de processo autônomo não se justificaria.
A caracterização de coligação de empresas, por sua vez, é, antes de mais nada, uma questão fática. Portanto, o que tiver decidido o Tribunal a esse respeito não pode ser revisto nesta sede por força do óbice da Súmula 7/STJ.
De todo modo, trata-se de um conceito societário. A coligação se caracteriza, essencialmente, na influência que uma sociedade pode ter nas decisões de políticas financeiras ou operacionais da outra, sem controlá-la.(…)
Na prática, contudo, independentemente de um percentual fixo, o conceito de coligação está muito mais ligado a atitudes efetivas que caracterizem a influência de uma sociedade sobre a outra. Há coligação, por exemplo, sempre que se verifica o exercício de influência por força de uma relação contratual ou legal, e em muitas situações até mesmo o controle societário é passível de ser exercitado sem que o controlador detenha a maioria do capital social. Basta pensar, nesse sentido, na hipótese de uma empresa com significativa emissão de ações preferenciais sem direito a voto.”
O que se vislumbra, portanto, dos recentes julgados do c. Superior Tribunal de Justiça é o posicionamento quanto à desnecessidade de propositura de ação autônoma para que se dê a extensão dos efeitos da falência, bem assim análise fundada nas circunstâncias fáticas da coligação do grupo de empresas, já delineadas nos autos, pautada na influência efetiva de uma sociedade sobre outra, não necessariamente exercitada através de relação contratual ou legal.
Privilegia-se a instrumentalidade do processo e, ao mesmo tempo, a existência do desvio de finalidade ou confusão patrimonial no intuito de fraudar credores, inviabilizando a satisfação do direito de crédito. O elemento primordial, para além da formalidade, é a intenção do abuso da autonomia da personalidade jurídica para a consecução de fraude.
A caracterização de grupo de empresas coligadas já havia sido enfrentado pelo c. Superior Tribunal de Justiça em outras oportunidades, como nos autos do REsp 1.034.356/MG, sob relatoria do i. Ministro Fernando Gonçalves, com data de publicação em 05.02.2009; REsp 228.357/SP, relatoria do i. Ministro Castro Filho, com data de publicação em 02.02.2004.
No que respeita a esse último julgado, reportando-se a outros precedentes daquela Corte, o i. Ministro Relator pauta a desnecessidade de propositura de ação autônoma quando presentes os requisitos necessários à desconsideração da personalidade jurídica.
Assim a existência de estrutura meramente formal, administração sob unidade gerencial, laboral e patrimonial são considerados dados indicativos de que um grupo de empresas encontra-se sob o mesmo controle, apenas com estrutura meramente formal diferenciada, o que imporia a desconsideração da personalidade e, por conseguinte, a extensão dos efeitos da falência para que a quebra alcance as demais sociedades empresárias. Todavia, há que se realçar o intuito do ilícito: a fraude, a simulação ou abuso de direito.
Chama a atenção, contudo, a posição adotada pela i. Ministra Nancy Andrighi nos autos do REsp 1.266.666/SP, acórdão publicado em 25.08.2011. No mencionado voto, houve o enfrentamento da condição de empresa coligada sob o prisma da unidade de direção com o escopo de fraudar terceiros.
No referido julgado, ao analisar o parecer do i. jurista Fábio Ulhoa Coelho, citado anteriormente, a i. Ministra termina por prestigiar o reconhecimento de articulação de esforços na busca da realização dos objetivos sociais como suficiente à caracterização do grupo de sociedades empresárias coligadas. Assim, haveria o prestígio ao suporte fático em detrimento da necessidade de convenção específica para tal fim, nos termos do que dispõe o art. 265 e seguintes da Lei das S/A.
Considerando a existência de tipos de grupos de empresas subordinados e de coordenação, sendo inexistente no último o controle de uma sociedade sobre as demais, houve a descaracterização da personalidade jurídica no caso vertente em razão da existência de atividades e esforços comuns em prol da consecução de objetivo ilícito: o de transferência patrimonial por meio de fraude para frustrar o adimplemento do direito de terceiros.
A posição relativa à coligação de empresas para fins de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica esposada no julgado em questão, não se afina, à princípio com a posição doutrinária de Suzy Elisabeth Cavalcante KOURY[7]:
“Parece-nos que o critério de demonstração da existência de um interesse comum entre as diversas empresas autônomas componentes do grupo, com o objetivo de considerá-las como uma só empresa, aplicando-se, assim, a Diregard Doctrine,é bastante abrangente.
Concluímos, portanto, que a determinação de um interesse comum, que não se restrinja à confusão de patrimônios, e nem aos interesses econônomicos, hipóteses estas englobadas naquela, somada à noção de controle, pode funcionar como fundamento básico para a desconsideração da personalidade jurídica das empresas agrupadas.”
Contudo, ao que parece, o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de que na existência de grupos de empresas sob coordenação, basta à desconsideração da personalidade e, de forma sucedânea, à extensão dos efeitos da falência que as sociedades empresárias possuam articulação de esforços no intuito de cometer práticas ilícitas, abusivas e fraudulentas.
Ou seja, a coordenação em questão deve resultar em abuso da finalidade e autonomia patrimonial da personalidade jurídica para a prática de atos não condizentes com o seu escopo legal.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Nada obstante o nosso ordenamento jurídico preveja a autonomia patrimonial como corolário do registro dos atos constitutivos da pessoa jurídica no órgão competente, como conseqüência à existência da personalidade jurídica distinta, existem formas ordinárias e extraordinárias de mitigação do referido princípio.
A infringência ao estatuto e à lei, a ausência de integralização do capital social, o abuso de direito, existência de atos de abuso de direito, praticados com culpa ou dolo são exemplos em que a responsabilidade pelas obrigações assumidas pela sociedade empresária podem vincular o patrimônio pessoal de seus sócios e administradores.
Todavia, quando a própria finalidade da personalidade jurídica é desvirtuada, aí incluída a confusão patrimonial, a teoria do disregard doctrine autoriza a desconsideração pontual e episódica da responsabilidade jurídica, como forma de alcançar o patrimônio de terceiros: pessoas físicas ou jurídicas para adimplemento das obrigações decorrentes de determinadas relações jurídicas.
A possibilidade de estender os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica entre sociedades empresárias depende da caracterização da existência do grupo de empresas, seja sob a forma de subordinação ou de coordenação, quando inexistente o controle de uma das sociedades empresárias em relação às demais.
Nossos tribunais têm aplicado a desconsideração da personalidade jurídica em processos falimentares, com objetivos e efeitos diversos daqueles decorrentes de ações falimentares próprias, como a ação revocatória. Nessas hipóteses, o que se pretende é a responsabilização de patrimônio de terceiros para adimplemento das obrigações próprias da sociedade.
A extensão dos efeitos da falência, por sua vez, consiste em construção jurisprudencial que visa estender os efeitos da declaração da falência, de forma incidental no processo, a outras empresas do grupo ou, ainda, a outras pessoas físicas consideradas “empresários” de forma a permitir que o patrimônio destes esteja submetido ao juízo falimentar, sujeito ao concurso de credores.
Na extensão dos efeitos da falência, contudo, os efeitos são mais abrangentes que a simples desconsideração da personalidade jurídica. Todos os efeitos jurídicos oriundos da decretação da quebra são estendidos às demais empresas, quer no aspecto objetivo – arrecadação da universalidade patrimonial – quer no aspecto subjetivo, nos dizeres de Fábio Ulhoa Coelho[8], sujeito despersonalizado que possui por finalidade a defesa dos interesses do falido e dos credores, sob a administração do administrador judicial.
O c. Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado quanto à desnecessidade de propositura de ação autônoma para que sejam estendidos os efeitos da quebra às demais empresas do grupo, bastando o requerimento de forma incidental, desde que oportunizada a ampla defesa e o contraditório.
No que pertine à caracterização de grupo de empresas, sob a forma coligada, as recentes decisões da Terceira e Quarta Turmas apontam para a desnecessidade de que haja uma formalização nesse sentido, como dispõe o art. 265 da Lei de S/A.
Para os fins de desconsideração da personalidade jurídica e, no processo falimentar, extensão dos efeitos da falência às demais sociedades do grupo, tem se entendido suficiente a unicidade de propósito e articulação de esforços com o objetivo comum: o desvirtuamento da personalidade e utilização do grupo de sociedades empresárias com o fito de fraudar ou simular negócios jurídicos para frustração do direito dos credores.
Ainda, portanto, que ausente o controle e confusão patrimonial, necessária para aplicação da desconsideração da personalidade jurídica/extensão dos efeitos da falência que haja a caracterização da utilização do grupo para fins não acobertados pela finalidade lícita da autonomia patrimonial decorrente da personalidade jurídica.
Informações Sobre o Autor
Maria Tereza Vasconcelos Campos
Mestranda em Direito de Empresa pela Faculdade de Direito Milton Campos
