Resumo: Os direitos fundamentais, que garantem a igualdade de todos perante a lei e tutela direitos personalíssimos, estão consagrados na Constituição Federal, que tem como base o valor da dignidade da pessoa humana. A relação de emprego é marcada por dois pólos opostos, o empregador, que organiza, controla e dirige a prestação de serviço, e o empregado, que presta serviço em troca de salário. Assim, em virtude desses direitos fundamentais, na relação de emprego há a necessidade de se estabelecer limites ao poder diretivo do empregador, uma vez que o empregado é a parte vulnerável desta relação. Essa limitação se dá de maneira externa, através da Constituição, das leis, norma coletiva, contrato, e de maneira interna, por meio da boa-fé objetiva e o exercício regular do direito. Dessa forma, o poder diretivo deve ser exercido com moderação, sem abusivo ou exposição do trabalhador a situações vexatórias, para que os direitos fundamentais do trabalhador, nesta condição e como indivíduo, sejam respeitados e não violados, com a promoção da dignidade humana.
Palavras–chave: Poder diretivo; direitos fundamentais e dignidade.
Abstract: The fundamental rights, which guarantee the equality of all before the law and protection personalíssimos rights are enshrined in the Constitution, which is based on the value of human dignity. The employment relationship is marked by two opposite poles, the employer who organizes, manages and directs the provision of service and the employee who serves for wages. Thus, by virtue of such rights, in the employment relationship is the need to set limits to the directive power of the employer since the employee is the vulnerable part of this relationship. This limitation occurs in an external fashion, through the Constitution, laws, collective rule, contract, and built-in way, through good faith objective and regular exercise of the right. Thus, the directive power should be exercised sparingly, not abusive or worker exposure to embarrassing situations, so that the fundamental rights of the worker, in this condition and as an individual are respected and not tampered with the promotion of human dignity.
Key words: Power steering; fundamental rights and dignity.
Sumário: 1. Introdução. 2. Considerações preliminares sobre o contrato de trabalho. 3. Poder diretivo do empregador. 3.1. Conceito. 3.2. Características. 4. Limites para o exercício do poder diretivo. 4.1. Limites do Poder Diretivo em face aos Direitos da Personalidade do Trabalhador. 4.2. Função Social como fator limitador do Poder Diretivo. 5. Consequências do abuso no exercício do poder diretivo. Conclusão. Referências.
1. INTRODUÇÃO
A evolução da sociedade determinou a necessidade de um repensar das relações trabalhista, sendo imperioso, que as questões pertinentes ao contrato de trabalho, sejam vistas, não mais apenas sob a perspectiva da relação empregado e empregador, mas sim, no contexto mais amplo, que engloba, empresa, sociedade e o trabalhador como indivíduo detentor de direitos e garantias.
Assim, uma das premissas que deve ser observada, concerne ao exercício do poder diretivo do empregador e seu impacto no contrato do trabalho, sendo esse considerado, sob os auspícios do princípio da função social.
Outro aspecto que não se pode perder de vista, refere-se à dignidade humana, valor fundamental a ser observado nas relações sociais, especialmente naquelas que envolvem direitos do trabalhador.
Para a compreensão do tema proposto, alguns conceitos, necessitam de uma análise mais atenta, primeiramente a relação individual de trabalho, caracterizada pelo contrato de trabalho e pelas figuras do empregado e empregador.
Outro aspecto fundamental refere-se ao exercício do poder diretivo do empregador, uma vez que este organiza, controla e dirige o trabalho, e, por conseguinte, viabiliza a atividade do trabalhador. Nessa perspectiva, se faz necessário estabelecer com clareza os limites desse poder, no contexto das relações sociais e jurídicas, especialmente com vistas à tutela dos direitos da personalidade do trabalhador e ainda com relação ao cumprimento da função social da empresa e do contrato de trabalho.
2. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES SOBRE O CONTRATO DE TRABALHO
Todo contrato pressupõe a manifestação de vontade de duas ou mais pessoas, essa manifestação de vontade, ao lado dos elementos do negócio jurídico, encartados no artigo 104 do Código Civil, fazem nascer o contrato.
Em que pese as peculiaridades do contrato de trabalho, seu surgimento, também pressupõe esses elementos, bem como a observância dos princípios contratuais, merecendo destaque aqui, boa-fé e função social, embora, exista divergência doutrinária no que concerne a natureza jurídica do contrato de trabalho, não se pode questionar, a função social por ele exercida, já que a relação de trabalho permite o desenvolvimento das relações sociais, com a conseqüente circulação de riquezas que é função primordial de todo contrato .
A Consolidação das Leis Trabalhistas, em seu artigo 442, estabelece que o contrato individual de trabalho é o acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
Nesse sentido, merece destaque o posicionamento de Sergio Pinto Martins, “contrato de trabalho é o negócio jurídico entre uma pessoa física (empregado) e uma pessoa física ou jurídica (empregador) sobre condições de trabalho” [1], ou seja, representa um acordo de vontades, caracterizando a autonomia privada das partes.
Na tentativa de se estabelecer a natureza jurídica do contrato de trabalho, Amauri Mascaro Nascimento, destaca que são duas as teorias sobra a natureza jurídica do contrato de trabalho: o contratualismo e o anticontratualismo[2].
Sob a ótica contratualista, a relação de empregado, equivale a um contrato na medida em que ela simboliza a vontade do empregado e do empregador, sendo tal vontade a causa insubstituível e única que pode constituir o vínculo jurídico.
Analisando a relação de emprego sob o viés do contrato, verificasse que há grande proximidade com o contrato de adesão, no sentido de que, embora exista a manifestação de vontade, necessária e inerente ao contrato, essa se dá de forma mitigada, tendo em vista o latente desequilíbrio existente nessa relação.
Os anticontratualistas por sua vez, negam a natureza contratual do vínculo entre empregado e empregador, e para tanto, valem-se de diversas subteorias, dentre elas, destaca-se: Teoria da relação, que de trabalho e teoria do institucionalismo. A primeira sustenta que a empresa é uma comunidade de trabalho na qual o trabalhador incorpora-se para cumprir os fins objetivados pela produção nacional, sem margem para a autonomia da vontade. A segunda sustenta que a empresa é uma instituição, na qual há uma situação estatutária e não contratual, sendo o empregador o detentor do poder disciplinar.
O ordenamento jurídico brasileiro adotou uma posição intermediária, definindo a relação entre empregado e empregador como um contrato, mas afirma que o contrato corresponde a uma relação de emprego. Desse modo, o vínculo entre empregado e empregador é de natureza contratual, ainda que no ato que lhe deu origem nada tenha sido literalmente ajustado, mas desde que a prestação de serviços tenha se iniciado sem oposição do tomador dos serviços.[3]
O contrato de trabalho tem como objeto direto a prestação de serviço subordinado e não eventual do empregado ao empregador, mediante remuneração. Sendo assim, tem como requisitos a pessoalidade (o empregado deve ser pessoa física, certa e determinada), continuidade, subordinação, onerosidade e alteridade.
Nesse diapasão, há de se destacar a figura do dirigismo contratual, para tanto, bastante ilustrativo é o posicionamento de Sergio Pinto Martins entende que:
“Num primeiro momento, não existia proteção ao trabalhador, que ficava sujeito a jornadas excessivas, a salários baixos, sendo explorado pelo empregador. Posteriormente é que o Estado passa a proteger o trabalhador, em razão de que a relação entre empregado e empregador não é igual, necessitando, portanto, o primeiro de proteção jurídica para se igualar economicamente ao segundo”.[4]
Por esse motivo as leis passam a interferir no conteúdo dos contratos, visando evitar abusos do economicamente mais forte.
Isso é claramente observado quando se trata da função social do contrato de trabalho.
A função social do contrato individual de trabalho repousa, em um fundamento mais profundo do que a mera melhoria da economia de um país,[5] visto que as relações sociais de modo geral, desenvolvem-se em função do trabalho, uma vez que, diferentemente do que ocorreu nos primórdios da civilização, onde o trabalho era considerado indigno, degradante, hodiernamente, represente um dos pilares centrais da sociedade moderna.
Assim, partindo da premissa de que o trabalho é um meio de sobrevivência e dignifica o homem, deve-se criar condições para que este desenvolva-se, respeitando, primeiramente, os direitos fundamentais do indivíduo e buscando o equilíbrio na relação entre empregado e empregador.
A CLT, em seu artigo 3º define empregado como “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.
De tal definição tem-se que analisar os requisitos que seguem.
A primeira característica é que o empregado é pessoa física, não podendo ser pessoa jurídica ou animal, visto que a proteção da lei é destinada ao ser humano que trabalha.
Outro requisito é a habitualidade, devendo o trabalho ser de natureza contínua, de caráter não eventual, episódico ou ocasional, vez que o contrato de trabalho é de trato sucessivo, de duração.
O terceiro requisito é a subordinação, que, segundo Sergio Pinto Martins, “é a obrigação que o empregado tem de cumprir as ordens determinadas pelo empregador em decorrência do contrato de trabalho. É o objeto do contrato de trabalho” [6]. No entanto, a submissão não pode levar o trabalhador à escravidão ou à servidão, trata-se de subordinação no sentido econômico, técnico, social, hierárquico.
O quarto requisito é o pagamento de salário, pois é da natureza do contrato de trabalho ser oneroso, o empregado recebe salário pela prestação de serviços ao empregador.
O quinto e último requisito é a pessoalidade, vez que o contrato de trabalho é intuito personae[7], ou seja, o empregador conta com certa pessoa específica para lhe prestar o serviço, sendo infungível.
O mesmo diploma legal, em seu artigo 2º, considera empregador “a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal dos serviços”. Para os efeitos da relação de emprego, o parágrafo 1º do mesmo artigo equipara a empregador “os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados”.
A partir desta definição, fica clara a intenção do legislador em vincular a figura do empregador à empresa, e não ao empresário, em razão dos Princípios da Proteção e da Continuidade do Contrato de Trabalho. Nesse sentido, dispõe o artigo 10 da CLT que “qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados”.
Nas palavras de Sergio Pinto Martins “numa concepção econômica, a empresa é a combinação dos fatores da produção: terra, capital e trabalho. Hodiernamente, a empresa tem, portanto, suas atividades voltadas para o mercado. (…) Na concepção jurídica, a empresa é a atividade exercida pelo empresário” [8].
Amauri Mascaro Nascimento diz que “a empresa é o principal tipo de empregador pelo número de trabalhadores que reúne e pela sua importância como célula econômica de produção de bens e prestação de serviços” [9].
Nessa esteira, pode-se dizer que o conceito de empregador vai muito além da idéia de pessoa física ou jurídica que dirige o empregado. O empregador é um dos responsáveis pela movimentação da economia, o que é muito relevante no mundo atual, sendo de extrema importância a clara compreensão de seu conceito e do papel que desempenha.
Francisco Meton Marques de Lima pontifica:
“Em que pese a crítica dos civilistas e intelectuais, a definição da Consolidação vigente parece-nos mais consentânea com a natureza do Direito do Trabalho, porque abrange aspectos mais factuais que jurídicos. Pode um empregador não estar organizado sob a forma de pessoa jurídica (por exemplo, uma sociedade de fato). O vocábulo empresa envolve mais a atividade que a organização jurídica. E com isso permite a continuação do emprego, não obstante a mudança de razão social, a mudança de titular, a sucessão”.[10]
Portanto, independente do empregador ser empresa ou pessoa física, o mesmo tem fundamental papel na sociedade por assumir os riscos da atividade econômica e conduzir a prestação pessoal dos serviços, através de seu poder diretivo, devendo este ser analisado de maneira minuciosa, vez que exercido da maneira correta é fator determinante para uma relação pautada na lei e nos princípios norteadores do direito.
3. PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR
3.1 CONCEITO
Seguindo a corrente contratualista, ou seja, atribuindo a relação de emprego a natureza jurídica de contrato, é possível visualizar os mesmo elementos do contrato do direito civil: partes, objeto e preço.
Transpondo esses elementos para a seara do direito do trabalho, pode-se dissecá-los da seguinte forma.
As partes são representadas pelo empregado e o empregador, onde o primeiro detém a força produtiva de desenvolver determinada atividade, da qual o segundo necessita, assim, o objeto dessa relação, pode ser entendido, como a função que será desempenhada pelo empregado, por fim o preço, é o salário pago pelo empregador é a contraprestação pecuniária.
Essa relação faz nascerem, dois outros elementos, altamente relevantes para o contrato de trabalho, que são o poder de direção e a subordinação.
A existência e a manutenção da relação de emprego fundam-se na subordinação, haja vista que sem ela, verifica-se outras figuras, que não a da relação de emprego.
O direito do trabalho vive e respira sob o signo da subordinação, elemento fundamental que caracteriza e reflete o contrato de emprego, sujeitando-se o empregado ao poder diretivo ou de comando do empregador,[11] além de refletir nas relações sociais de modo geral, pois, trata-se de um contrato e assim sendo, exerce uma função social.
O poder de direção é segundo Amauri Mascar Nascimento, “a faculdade atribuída ao empregador de determinar o modo como a atividade do empregado, em decorrência do contrato de trabalho, deve ser exercida”. [12]
Embora seja conceituado como uma faculdade é importante ressaltar, que as conseqüências práticas do exercício ou não do poder diretivo lhe dão conotação muito mais de obrigação do que de faculdade.
Basta imaginar-se a seguinte situação: O funcionário de uma determinada empresa, constantemente chega atrasado, seu empregador, se omite em relação a esse fato, não exerce seu poder diretivo, no sentido de advertir ou punir, nos limites legais tais atrasos.
A omissão do empregador nesse caso lhe traz transtornos, por exemplo, caso ele pretenda demitir referido funcionário, uma vez que em razão da falta de advertências, não poderá fazê-lo por justa causa.
Percebe-se nesse sentido, que ao exercer o poder diretivo, o empregador, cumpre a função social do contrato de trabalho, já que no contexto social e econômico, esse contrato desempenha papel levante de modo que seu regular desenvolvimento terá reflexos no contexto social como um todo.
Assim, pode-se contextualizar o poder diretivo como uma decorrência do contrato de trabalho e da própria lei, já que a CLT, ao definir a figura do empregador, em seu artigo 2º, destaca como sendo uma de suas atribuições dirigir as atividades do empregado.
Outro aspecto de grande relevância do efetivo exercício do poder diretivo refere-se à tutela da dignidade do trabalhador, quando o empregador, exerce seu poder diretivo de forma regular, observando os limites do razoável, evitando, por exemplo, situações caracterizantes de assédio moral, muito comum atualmente nas relações de trabalho.
Se o empregador atua efetivamente, na fiscalização da atividade do empregado, se ele organiza de forma clara, precisa e com vistas aos direitos do trabalho e eventualmente coíbe práticas que comprometem o andamento da empresa, ele de fato exerceu seu poder diretivo e tem como conseqüência obviamente, melhor produtividade, o que reverte-se mais uma vez em cumprimento da função social do contrato de trabalho.
Outro aspecto pertinente a função social do contrato de trabalho é a observância dos direitos fundamentais do trabalho, que conforme já foi dito, materializa-se pelo exercício do poder diretivo.
3.2 Características
O poder de direção se manifesta de três formas distintas, quais sejam, o poder de organização, o poder de controle e o poder disciplinar.
No tocante ao poder de organização, Amauri Mascaro Nascimento destaca que “o empresário é um organizador. (…) Assim, o poder de direção, manifestando-se primeiramente como direito de organizar, obviamente também de ordenar, é inerente ao empregador”.[13]
Ora, uma empresa desorganizada, consequentemente tem baixa produtividade, logo, não cumpre sua função social.
Ou seja, é intrínseca ao empregador a faculdade de organizar. Se a empresa produz bens e conduz a prestação de serviços, o empresário é o responsável por aparelhar estes fatores, definindo o modo como o empreendimento será estruturado jurídica e economicamente, organizando de fato a atividade.
No tocante ao poder de organização, que é uma das vertentes onde observa-se sensivelmente como conseqüência a função social do contrato de trabalho, já que referido poder consubstancia-se na “faculdade de o empregador definir os fins econômicos – comerciais, industriais, agrícola, etc. – visados pelo empreendimento e a sua estrutura jurídica, bem como a instituição de regulamentos e normas no âmbito da empresa”.[14]
Do mesmo modo entendem as autoras Fabíola Marques e Cláudia José Abud ao sintetizarem que “o poder de organização caracteriza-se pela administração e definição da atividade da empresa a ser desenvolvida (comercial, industrial, agrícola), da forma a ser adotada (de sociedade anônima, por quotas de responsabilidade limitada etc.), bem como pelo direito de elaborar o regulamento interno”.[15]
Não menos relevantes que o poder de organização é o poder de controle, já que ele evita diversas práticas que podem inclusive inviabilizar a atividade da empresa, por meio desse poder, o empregador está autorizado a fiscalizar a atividade do empregado, deve-se ressaltar que essa fiscalização deve ocorrer de forma moderada, com a devida observância do princípio da razoabilidade, e sempre com a preservação dos direitos fundamentais do trabalhador.
Outro aspecto importante é que referida fiscalização deve estar relacionada à atividade do empregado, não adentrando em sua intimidade.
Um exemplo bastante ilustrativo dessa situação é a marcação do cartão de ponto, quando o empregador, realiza o controle da jornada do trabalhador, por meio do cartão de ponto, está efetivado o exercício do poder diretivo.[16]
Outro exemplo neste sentido é o monitoramento, do e-mail coorporativo do obreiro ou da utilização do telefone, essas são ações do empregador, que quando realizadas, nos limites do razoável, caracterizam o exercício do poder diretivo.
Postura, que, aliás, evita que o empregador seja surpreendido com condutas ilícitas de seu empregado, das quais ele pode inclusive ser responsabilizado.
Por fim, verifica-se a manifestação do poder diretivo, via poder disciplinar, conforme César P. S. Machado Jr.:
“…para conseguir seus objetivos, o empregador conta com o poder organizacional e diretivo. Porém esses poderes só se tornarão efetivos na medida em que o empregador contar com o poder disciplinar, que se traduz, na prática, como o poder de impor o cumprimento de suas ordens, arcando o empregado com medidas disciplinares na hipótese de não cumpri-las.”[17]
Importante destacar, que o artigo 482 da Consolidação das Leis Trabalhistas chancela essa possibilidade, de modo que, o poder disciplinar, exercido da forma apropriada, dentro dos limites, é essencial ao exercício do poder diretivo, pois uma das características do empregado é a subordinação, devendo este cumprir as ordens e respeitar as regras necessárias ao adequado desempenho do trabalho.
Para Amauri Mascaro Nascimento:
“No direito brasileiro as penalidades que podem ser aplicadas ao empregado são a suspensão disciplinar e a advertência. O atleta profissional é ainda passível de multa. (…) Como é prevista a suspensão, admite-se a punição do empregado com advertência, embora não prevista pela CLT. Quem tem poder maior por certo terá, também, nele compreendido um poder menor, que é o de advertir, que acarreta conseqüências morais, mas não implicações econômicas como a suspensão, cujo resultado, além da proibição do trabalho durante o seu cumprimento, será a perda dos salários dos dias respectivos, mais do repouso semanal.”[18]
Nesse diapasão, vale lembrar que, caso o trabalhador, entenda ter sido prejudicado ou injustiçado pela punição recebida, lhe é garantido direito de ação, com escopo de anular tal medida, posto que as penalidades disciplinares estão sujeitas a controle da Justiça do Trabalho.
4. LIMITES PARA O EXERCÍCIO DO PODER DIRETIVO
A vida em sociedade exige a imposição de alguns limites para a convivência harmônica dos indivíduos, contudo, nem sempre o Estado é capaz de organizar e fiscalizar todas as relações sociais, por isso, ele concede ao particular a prerrogativa de criar algumas regras que discipline determinada atividade.
Na seara do direito do trabalho, não é diferente, “no tocante ao contrato de trabalho, a lei defere ao empregador o direito de punir empregados, em vista dos atos faltosos por estes praticados”.[19] Desde que tais punições não excedam os limites pré-estabelecidos.
4.1 Limites Do Poder Diretivo em Face aos Direitos Fundamentais do Trabalhador
Um dos limites que o poder diretivo enfrenta, é de ordem pública, qual sejam os direitos e garantias fundamentais do trabalhador, de modo que, toda e qualquer atitude do empregador, ainda que no sentido de fiscalizar a atividade do trabalhador, não pode exceder os limites do razoável.
No que respeita aos direitos fundamentais, vale ressaltar que a dignidade humana, consagrada na Constituição Federal de 1988, é o pilar de sustentação do ordenamento jurídico brasileiro.
A Carta Magna traz logo no início de seu texto a dignidade da pessoa humana como princípio fundamental. Mas pode-se dizer que na verdade não se trata simplesmente de um princípio, mas sim de um valor supremo, pois representa o alicerce da Constituição, que preconiza a prevalência dos direitos humanos, e serve de fonte aos direitos e garantias fundamentais.
No âmbito das relações trabalhistas os direitos fundamentais possuem maior vulnerabilidade, haja vista que se trata de uma relação, marcada pelo desequilíbrio entre as partes, o que impõe a necessidade de uma postura mais fiscalizadora do Estado.
Desse modo, a eficácia dos direitos fundamentais nestas relações deve estar diretamente ligada à proteção da liberdade e da dignidade do trabalhador, existindo a obrigação de respeito a tais direitos.
Nessa perspectiva, Sergio Pinto Martins divide a limitação ao poder de direção do empregador em limites externos, quais sejam a Constituição, as leis, norma coletiva, contrato, e limites internos, que são a boa-fé objetiva e o exercício regular do direito. [20]
No tocante a tutela dos direitos fundamentais do trabalhador, vale destacar que a intimidade da pessoa é um direito fundamental, portanto, no exercício de seu poder diretivo, o empregador não pode fazer um controle vexatório quanto a dados pessoais do empregado, por exemplo, conforme esclarece, Leda Maria Messias da Silva
“Há que se ter em mente que o trabalhador não pode ser simplesmente um número, um elo de uma fria corrente que o ata ao lucro do empreendimento, um objeto mercável. O homem necessita do trabalho para sua sobrevivência, mas em nome dessa sobrevivência não pode sujeitar-se à indignidade da escravidão, pelo trabalho ou por relações de trabalho, ao interagir com o seu empregador ou tomador de serviços. O trabalho digno, decente, que não valoriza a máquina mais do que ao homem, deve ser a tônica de uma sociedade mais justa, com menos desigualdades”.[21]
A detenção do poder diretivo, não autoriza ao empregador agir como bem entender. O limite a este poder é indispensável para se evitar o confronto com os direitos personalíssimos do empregado. O que mensura o necessário para o homem ter dignidade é o princípio da razoabilidade. Dessa forma, este poder deve ser exercido de forma razoável, coesa e proba, sempre com vistas à tutela da dignidade do trabalhador.
Sendo assim, ao ferir a dignidade do trabalhador, o empregador extrapola seu poder diretivo, ferindo preceitos e princípios constitucionais, o que gera como conseqüência o dever de indenizar.
4.2 Função Social como Fator Limitador do Poder Diretivo
A função social, no ordenamento jurídico pátrio, corresponde a uma cláusula geral, e assim, sendo, admite ampla interpretação, que deve sempre estar focada nos princípios constitucionais, especialmente com a devida observância do valor fundante dignidade humana, no qual deve repousar todas as normas jurídicas.
Entender a função social da empresa é essencial para maior compreensão dos limites do poder diretivo do empregador.
Marcelo M. Bertoldi preceitua:
“Cada vez mais se sedimenta o entendimento de que a empresa nada mais é senão a atividade desenvolvida pelo empresário, sujeito de direito. É a materialização da iniciativa criadora do empresário, da projeção patrimonial de seu trabalho de organização dos distintos fatores produtivos”.[22]
O atual Código Civil traz a empresa como fator fundamental da economia de mercado.
A empresa, representada pelo empresário, é primordial para nossa atualidade, tendo como principal finalidade a produção e circulação de bens e serviços, uma vez que a economia é uma das bases do mundo contemporâneo.
Fábio Konder Comparato enfatiza que “se se quiser indicar uma instituição social que, pela sua influência, dinamismo e poder de transformação, sirva como elemento explicativo e definidor da civilização contemporânea, a escolha é indubitável: essa instituição é a empresa”. [23]
Ainda, Maria Helena Diniz afirma que a empresa é formada por três fatores:
“a) profissionalidade ou habitualidade no exercício dos negócios que visem a produção, a circulação de bens ou a prestação de serviços; b) economicidade, ou seja, escopo de lucro ou de um resultado econômico-financeiro ou social; e c) organização ou estrutura estável dessa atividade. A idéia de “empresarialidade” envolve, portanto, a economicidade, a organização e a profissionalidade.”[24]
Pelo exposto, pode-se dizer que a empresa tem grande importância no aspecto econômico e social, vez que gera lucro, emprego e tributo, contribuindo com a manutenção do Estado. Ou seja, ela garante a sobrevivência do empresário gerando lucro, e do empregado, gerando emprego e mão de obra, além de ser um dos meios de sustentação do Estado, através das contribuições tributárias.
Quanto à função social da empresa, a citada autora entende que:
“A propriedade empresarial deverá atender à função social, exigida pela Carta Magna (arts. 5º, XXII, 182, § 2º, e 186); por isso o empresário deverá exercer sua atividade econômica organizada de produção e circulação de bens e serviços no mercado de consumo, de forma a prevalecer a livre concorrência sem que haja abuso de posição mercadológica dominante, procurando proporcionar meios para a efetiva defesa dos interesses do consumidor e a redução de desigualdades sociais, assumir funções assistenciais para seus empregados, p. ex., formando serviços médicos, fundos de previdência, planos de aposentadoria, promovendo ensino básico, creches, transporte, e, ainda, realizar projetos de recuperação do meio ambiente, e do patrimônio histórico-cultural. É preciso compatibilizar essa sua função social, visando o bem comum, o bem-estar e a justiça social, com a finalidade de produção de lucros.”[25]
Dessa forma, mais do que representar fator essencial da economia de mercado a empresa deve cumprir com sua função social, se ajustando aos interesses da coletividade e atendendo suas necessidades básicas, para, assim, promover um acréscimo à cidadania, justiça e igualdade.
Parafraseando Modesto Carvalhosa, é evidente a função social da empresa, pois nesse contexto são abrangidos vários interesses como os dos empregados, dos fornecedores, da comunidade e, inclusive, do Estado, uma vez que este angaria contribuições no âmbito fiscal e parafiscal. Assim, a função social da empresa se divide em três aspectos principais, caracterizados pela relação com os empregados e condições de trabalho, bem como, pelos interesses dos consumidores e dos concorrentes, destacando-se a preocupação com os interesses de preservação ambiental e ecológica urbana. [26]
Por fim, cabe destacar o entendimento de Carlos Eduardo de Castro Palermo no sentido de que “o que se vê hoje é uma atitude responsável das empresas em relação aos seus empregados, clientes, fornecedores e comunidade”, [27] defendendo a idéia de que uma empresa socialmente irresponsável é economicamente inviável.
Como já dito, a empresa não funciona sem a figura do empresário. Sendo assim, a empresa só cumpre sua função social se for gerida da maneira correta, com vistas aos preceitos constitucionais, focada no principio da boa-fé, que a exemplo da função social, insere-se em nosso ordenamento jurídico como cláusula geral.
O empresário, quando investido das atribuições de empregador, deve conduzir a atividade empresarial da melhor maneira possível, sendo muito significante o poder diretivo ao organizar, disciplinar e controlar as atividades do empregado.
Sempre se limitando ao razoável, de modo a respeitar o trabalhador e verdadeira busca do bem comum.
5. CONSEQUÊNCIAS DO ABUSO NO EXERCÍCIO DO PODER DIRETIVO
Por ser o exercício do poder diretivo uma faculdade garantida ao empregador e por tal faculdade está sujeita a limites, sempre que referidos limites, não são observados, verifica-se um conseqüência.
As conseqüências da não observância desses encontra implicações consagradas pelo ordenamento jurídico brasileiro.
O Código Civil em seu artigo 932, inciso III, dispõe que o empregador é responsável pela reparação civil dos danos, eventualmente experimentados por seus empregados, serviçais ou prepostos, no exercício do trabalho ou em razão dele, trata-se, portanto, de responsabilidade objetiva, ou seja, independentemente de culpa.
Essa responsabilização encontra escopo, no vínculo entre empregado e empregador, que é considerado pela maioria, conforme já foi dito anteriormente, de natureza contratual.
Dessa forma, toda conduta do empregador, no trato com seus funcionários, ou de seus prepostos, que cause qualquer constrangimento ou lesão a sua honra e boa fama, representará, excesso no exercício do poder diretivo e será coibido pelo ordenamento jurídico.
O Tribunal Superior do Trabalho é bastante claro e objetivo quanto a essa questão
“EMENTA: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. DANO MORAL. É pacífica a jurisprudência desta Corte, consubstanciada na OJ 327 da SBDI-1, sobre a competência do Judiciário Trabalhista para conhecer e julgar ações em que se discute a reparação de dano moral, praticado pelo empregador em razão do contrato de trabalho. Recurso não conhecido. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. LIMITAÇÃO DO PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR.
O cerne da questão reside na aferição do prejuízo à honra e à dignidade da empregada nos procedimentos adotados pelo superior hierárquico. Nesse contexto, sabe-se que o dano moral constitui uma lesão a direitos da personalidade, que no caso dos autos são a honra e a intimidade da autora da reclamação. A sua configuração se efetiva com o abalo à dignidade da pessoa em sua consideração pessoal ou social. O fato denuncia excessivo abuso do poder diretivo do empregador, expondo o empregado à vexatória perante funcionários da empresa, em comprometimento da dignidade e intimidade do indivíduo, motivo pelo qual reputo o procedimento adotado como lesivo à honra, exigindo a reparação pretendida, em condições de afastar qualquer indício de afronta ao artigo 159 do Código Civil. Recurso não conhecido.HORAS EXTRAS. ART. 62, I, DA CLT.Inviável indagar do exercício de atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, pois implicaria revolvimento do conjunto probatório dos autos, a impedir a atividade cognitiva desta Corte, na esteira do Enunciado nº 126 do TST. Recurso não conhecido.” (TST – RR 253004420035030003 25300-44.2003.5.03.0003 – Relator(a): Antônio José de Barros Levenhagen – Julgamento: 06/04/2005 – Órgão Julgador: 4ª Turma, Publicação: DJ 22/04/2005).
Assim sendo, ao cometer abuso no exercício de seus poderes, o empregador macula valores como o respeito e a dignidade do empregador, ferindo direitos fundamentais, o que gera o dever de indenizar de maneira objetiva o ofendido como forma de compensação pelo prejuízo sofrido.
O mesmo vale, em relação aos atos praticados pelos prepostos do empregador, já que, conforme restou claro é o empregador quem deve fiscalizar a atividade de seus prepostos, para evitar inclusive que restem configurada, situações de assédio moral, exercício indevido do poder diretivo e afrontas aos direitos de personalidade do trabalhador.
CONCLUSÃO
Do exposto, resta demonstrado que o contrato de trabalho, a exemplo de todo contrato firmado sob os auspícios do ordenamento jurídico brasileiro, exerce uma função social relevante, pois por meio dele, há geração de empregos, o que promove maior dignidade ao cidadão, há circulação de riquezas, o que torna a sociedade mais próspera e ainda, a manutenção da atividade do empregador o que se reverte ainda última análise em pagamentos de tributos e prosperidade para a sociedade de modo geral.
Vale destacar ainda, que em que pese a manifestação de vontade formadora do contrato de trabalho, esse se caracteriza, sobretudo, pelo marcante desequilíbrio existente entre as partes, bem como pela hipossuficiência e vulnerabilidade do trabalhador.
Assim, delinear os limites do poder diretivo é de extrema relevância, principalmente sob a ótica do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
Devendo o trabalhador ser respeitado não só na condição de empregado, mas também como indivíduo, uma vez que a dignidade humana é valor fundante de todo o ordenamento jurídico.
Por isso, o poder de direção não é absoluto, o empregador dirige a prestação de serviço e não a vida do empregado, devendo ser assegurada a garantia de que os indivíduos vivam livremente, em estado de igualdade.
O que deve ser ressaltado é que em nome da função social a empresa deve promover os direitos fundamentais e não violá-los, devendo o poder diretivo pautar-se nas garantias constitucionais, tendo como parâmetro a razoabilidade e respeito à dignidade do trabalhador.
Assim, o exercício aleatório e desmedido do poder diretivo se traduz em abuso de direito, vez que viola preceitos legais de proteção ao trabalhador, bem como, fere a dignidade deste, gerando para o empregador o dever de indenizar de forma objetiva os eventuais danos morais experimentados pelo trabalhador.
Informações Sobre os Autores
Christiane Singh Bezerra
Advogada, professora universitária, especialista em direito aplicado pela Escola da Magistratura do Paraná, Mestre em Direitos da Personalidade pelo Cesumar.
Gabriela Cerci Bernabe Ferreira
Bacharel em Direito pelo Centro Universitário de Maringá – Cesumar
