Resumo: O artigo 170 da CRFB/88 ao estabelecer que seja dirigido tratamento diferenciado e favorecido para as empresas de pequeno porte, indicou um norte para a atuação do Estado, qual seja: fomentar o pequeno empreendedor, aquele que gera emprego e renda na sua comunidade. A função social das empresas de pequeno porte, para um país em desenvolvimento, como o Brasil é enorme já que, além de grandes empregadoras, possuem propensão natural de absorver a mão de obra menos qualificada e regional. Contudo, a legislação precisa avançar para atender à realidade social, mormente no que tange ao direito do trabalho.
1. Introdução
Não há como negar que o legislador vem promovendo esforços para criar situações de tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte.
Contudo, apesar dos esforços já realizados, ainda há muito no que avançar.
Foi discutido em Brasília, no âmbito do Governo Federal, a criação de um novo ministério que se denominaria Ministério da Micro e Pequena Empresa, com objetivo de aperfeiçoar “a legislação pertinente às empresas de pequeno porte no País, bem como a formalização de 500 mil pequenos negócios que estão na informalidade que também estão entre as prioridades do setor”[1].
Tal iniciativa resultou na criação da Secretaria da Pequena e Média empresa, com status de Ministério.
Sem entrar no mérito do aumento do Estado por meio a criação de novos ministérios e a busca por poder e cargos políticos, a discussão demonstra que o assunto referente às empresas de pequeno porte ainda merece atenção, considerando a importância dessas empresas para o desenvolvimento econômico e social do país.
Há avanços, como a Lei Complementar 123/06, que criou o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.
Essa iniciativa legislativa tornou o custo de criação de postos de trabalho na empresa de pequeno porte menor do que daquele observado em grandes empresas, fomentando, assim, a criação de postos de trabalho.
Mas, referida Lei deixou de avançar em temas recorrentes, como a redução de burocracia para contratação e regulação com relação ao cotidiano da empresa, como formas de rescisão de contrato de trabalho, custos da rescisão e depósitos de encargos sociais.
Considera-se microempresa “o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais)” (art. 3º, I) e empresa de pequeno porte “o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais)” (art. 3º, II).
Contudo, é cediço que a maioria das empresas de pequeno porte possuem faturamento inferior ao previsto na Lei Complementar 123/2006.
Certamente, as milhares de empresas informais existentes no Brasil não regularizarão suas atividades enquanto não tiverem garantia de que poderão administrar seus negócios de forma a atender, de forma plena e sem burocracia, as imposições feitas pelo Estado, seja na forma de impostos e contribuições sociais, seja nos regulamentos de ordem trabalhista.
2. Caso concreto
Para o desenvolvimento do presente texto, será utilizada uma situação concreta muito comum no dia a dia empresarial: micro empresário, proprietário de uma padaria aberta, após muito custo, no início de 2006, com 4 empregados.
Está cadastrado no “Supersimples” e com isso possui vantagens tributárias e fiscais.
Mesmo assim, despende várias horas do seu dia no trabalho de organizar o estabelecimento e ainda coordenar, preparar e pagar pelo trabalho de seus empregados e impostos sobre a mão de obra e contribuições previdenciárias. O tempo gasto para preparar, arquivar e pagar (ou reter) o imposto de renda das empresas, o imposto sobre o valor agregado e as contribuições de previdência social (em horas por ano), pretparpreparar e pagar
Uma das empregadas, confeiteira, há 3 anos não quer mais trabalhar, mas também não quer pedir demissão, já que deseja efetuar o saque do FGTS e receber o seguro desemprego.
Seu empregador, não pode e não pretende simplesmente demitir a empregada em razão de dificuldades para encontrar outra profissional para o cargo.
Além disso, sua situação financeira não é favorável, sendo-lhe impossível, no momento, efetuar o pagamento integral das verbas rescisórias e da multa de 40% do FGTS, decorrente de rescisão do contrato sem justa causa.
Apesar de verificar que a empregada está trabalhando em ritmo mais lento, sem a costumeira atenção às funções como outrora, não há motivo para demissão por justa causa.
O que a empregada quer é que seja efetuada a rescisão contratual por iniciativa da empresa, situação que expõe abertamente para seu empregador.
Qual a solução que encontra o microempresário?
Manter empregada desmotivada e que começa a prejudicar o normal andamento do trabalho, sob pena de prejudicar o negócio não é uma opção sensata. Aplicar justa causa também não é opção, porquanto não há motivo relevante ou que se encaixe nas disposições do artigo 482 da CLT que regula a aplicação da medida disciplinar.
Decide o microempresário fazer um “acerto” em que simula o pagamento da multa de 40% do FGTS. Da mesma forma, ainda, combina com sua ex-empregada que pagará de forma parcelada e “informalmente” os haveres rescisórios.
Dessa forma, a empregada que pretendia sair do emprego consegue o que queria e o empresário encontra uma “saída” para sua situação, sem prejudicar seu negócio.
A “solução” encontrada é legal?
Não, está repleta de ilegalidade, conforme a legislação trabalhista, a natureza do FGTS e os fins para o qual foi criado, além de ser forma de lesar o erário público que arcará com o pagamento de parcelas devidas a título de seguro-desemprego.
Mas é uma saída “imoral” ou “antiética”?
Possivelmente, a resposta igualmente seja negativa. Apesar da “solução” não estar prevista no ordenamento, foi uma medida de sobrevivência da empresa, tendo atendido aos interesses das partes.
Em verdade, a conclusão é de que o direito não está acompanhando a realidade vivida pela empresa, muito menos pela empresa de pequeno porte, sendo negado qualquer tratamento favorecido, nos termos do previsto constitucionalmente.
Persistindo do exemplo.
Alguns meses depois da rescisão do contrato, o empregador é surpreendido com uma ação trabalhista em que é pleiteada a restituição da multa de 40% do FGTS, multa do artigo 477 da CLT em virtude do pagamento parcelado das verbas rescisórias e outros pedidos.
Condenado em primeira instância, para poder apresentar Recurso Ordinário perante o Tribunal Regional do Trabalho, o empregador precisa fazer um depósito no valor de R$ 5.900,00.
Como não dispõe do dinheiro, fica impossibilitado de recorrer.
Mesmo invocando a Constituição que assegura o acesso à justiça, e a que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de Direito (alíneas, XXXIV e XXXV da CF/88), além de previsão de tratamento favorecido a ser dado às empresas de pequeno porte (artigo 170, IX da CF/88), o recurso é considerado deserto.
Em poucos meses, iniciada a execução que culmina em penhora de máquinas da propriedade e posterior encerramento das atividades.
Resultado: empresa fechada, impostos não recolhidos, postos de trabalho que não mais existem, empreendedor que não possui mais poder econômico para reabrir o negócio.
Mais uma microempresa entra para a triste estatística de encerramento das atividades, juntando-se a quase 40% das microempresas estabelecidas no país que não passam de quatro anos de atividade [2].
É uma realidade inegável e corriqueira.
Novamente, o direito deixou de acompanhar a realidade encontrada nos empresas e no que costumeiramente é verificado nas ações trabalhistas em trâmite.
3. A necessidade de garantir tratamento favorecido às Empresas de Pequeno Porte, inclusive no Direito do Trabalho
Nas palavras de Lafayete Josué Petter[3], o princípio constitucional invoca um tratamento diferenciado às pequenas empresas aqui constituídas e sediadas, incentivando-as e estimulando-as (é a modalidade de intervenção indireta no domínio econômico). Pequenos negócios enfrentam maiores dificuldades de se constituírem (restrições de linhas de crédito, acesso à fornecedores etc.). Ao viabilizar sua criação, instalação e funcionamento, estimula-se a concorrência, mas principalmente a livre iniciativa (num viés substancial), colaborando para o pleno emprego.
É certo que a Constituição reconhece que a propriedade exercerá sua função social, e muito se tem escrito sobre a função social da empresa.
Na lição de Eros Grau, a empresa que, doravante, deve pautar sua atividade em benefício de outrem, e não apenas, não o exercer em prejuízo de outrem[4].
Contudo, o discurso de que a empresa deverá cumprir com sua função social, na maioria das vezes, descamba na figura do empresário como aquele que busca apenas o lucro ou que não respeita direitos dos empregados.
Ocorre que é por meio do desenvolvimento das empresas que a sociedade se desenvolve.
Parafraseando Winston Churchill que disse que “a democracia é o pior sistema de governo, à exclusão de todos os demais”, o capitalismo, pode ser considerado ruim, mas, à exclusão dos demais, é o único sistema que se mostra apto a promover o desenvolvimento.
Destarte, é inegável a necessidade de fomentar o empreendedorismo e principalmente as empresas de pequeno porte.
Existe, assim, uma grande separação entre a realidade vivida pelas empresas e a norma constitucional.
Como lecionada Lenio Luiz Streck[5]:
“Com efeito, a Constituição nasce como um paradoxo porque, do mesmo modo que surge como exigência para conter o poder absoluto do rei, transforma-se em um indispensável mecanismo de contenção do poder das maiorias.”
Não há como se exigir que as pequenas e microempresas, dentro de suas características, possam cumprir em condições igualitárias as obrigações legais de forma geral jungidas às grandes empresas.
O Direito do Trabalho surgiu com o fim de atender às reivindicações dos envolvidos na relação de emprego e na organização econômica contemporânea, no conflito capital x trabalho. Segundo Amauri Mascaro Nascimento[6], do mesmo modo que o direito é resultado da pressão de fatos sociais que, apreciados segundo os valores, resultam em normas jurídicas, o direito do trabalho se põe numa perspectiva semelhante. Seu desenvolvimento sempre se ordenou sobre uma relação entre particulares.
Já Monoreo Pérez[7], ensina, com precisão que o direito do trabalho obedece a uma dupla exigência de racionalização jurídica na regulação das relações sociais: facilitar o funcionamento da economia e assegurar a melhoria das condições de trabalho e de vida dos trabalhadores.
No momento atual, há necessidade de avançar, mantendo sim os direitos adquiridos pelos empregados, mas também criando soluções para as demandas dos empresários.
Percebe-se grande preocupação do legislador na proteção ao empregado quando a legislação procura adotar critérios apriorísticos, considerado para criação de determinados direitos a empregados pertencentes a determinada categoria.
Como exemplo, o legislador diferencia o que é trabalho noturno para o trabalhador urbano, diferenciando-o do trabalhador rural da pecuária e da agricultura.
A legislação pátria autoriza que os trabalhadores que desempenham suas tarefas sob certas condições recebam tratamento diferenciado.
Contudo, idêntica preocupação não é verificada quanto ao tratamento dispensado aos empregadores.
Em geral, os empregadores são tratados como se integrassem uma categoria única, como se não existissem diferenças entre eles, ensejadoras de um tratamento diferenciado pela legislação, tal qual aquele dispensado aos trabalhadores.
Verifica-se que as empresas muito embora possuam inúmeras diferenças entre si, não mereceram até hoje um cuidado especial por parte do legislador.
Como exemplo, no Brasil é gasto um tempo muito elevado para efetuar a preparação e o pagamento de impostos sobre o trabalho e contribuições previdenciárias.
O projeto Doing Business, elaborado pelo Banco Mundial, foi lançado em 2002 com o objetivo de examinar pequenas e médias empresas nacionais e analisa as regulamentações aplicadas a elas durante seu ciclo de vida.
O estudo concluiu que no Brasil são gastas em média 2600 horas para preparar arquivar e pagar imposto sobre valor agregado e contribuições previdenciárias [8].
A média de horas da América Latina, por exemplo, é de 384h na OCDE, a média é de 199,3h.
Certamente, as microempresas despendem tempo menor que as empresas médias, utilizadas na metodologia do estudo do Banco Mundial, considerando as peculiaridades do negócio.
Contudo, é um dado que merece especial atenção, na busca de auxiliar as empresas de pequeno porte a se manterem no mercado, porquanto a carga de trabalho imposta pelo estado força a empresa a criar uma estrutura considerável para atender às imposições do Estado.
Na lição aristotélica, também atribuída a Rui Barbosa, a verdadeira igualdade consiste em tratar-se igualmente os iguais e desigualmente os desiguais a medida em que se desigualem.
Robert Alexy [9], o enunciado geral de igualdade, dirigido ao legislador, não significa que todos devem ser tratados exatamente da mesma forma, ou que todos devam ser iguais em todos os aspectos.
Para o doutrinador alemão se houver uma razão suficiente para o dever de um tratamento desigual, então, o tratamento desigual é obrigatório.
Na lição do Professor Carlos Roberto Claro[10], o Estado, por vezes, não dá o devido apoio ao pequeno empreendedor, preferindo beneficiar grandes corporações. Nesse sentido, afirma que o mesmo empreendedor bem sabe qual é o custo para manter a atividade econômica no mercado competitivo. Então, há um verdadeiro dualismo: de um lado há o empreendedor interessado abrir as portas do negócio, investindo recursos para que ocorra pleno desenvolvimento, e de outro, o Estado, que contempla tal hipótese, mas, por outro prisma talvez não saiba manejar corretamente os instrumentos de fiscalização, e principalmente os de incentivo e planejamento da atividade. O Estado possui constitucionalmente todos os mecanismos para normatizar, conceder, permitir etc., mas o braço de ferro também continua firme quando se trata da expansão dos negócios empresariais. Esse mesmo braço de ferro nem sempre estende a mão a fim de socorrer as pequenas e médias empresas e, por outro lado, há uma certa inclinação em pôr os olhos só em direção dos grandes empreendimentos, o que se mostra incorreto e desencorajador.
Leciona Jurandir Zangari Júnior[11] que as microempresas e empresas de pequeno porte vêm mesmo, seja por sua flexibilidade e dinamismo, seja por sua capacidade de gerar empregos e distribuir renda, alastrando seu importante papel não só em termos econômicos, mas também sociais. Tanto é que tomaram fôlego os debates voltados para micro e pequenas empresas, no sentido de inovação, flexibilidade, geração de emprego, sustentabilidade e desenvolvimento para tal seguimento. Inclusive, na década de 1980, tanto em países avançados como em países em desenvolvimento, inverteu-se a tendência sentida desde os anos 70, de concentração da população empregada em grandes empresas, ou seja, as micro e pequenas empresas voltam a ser valorizadas.
Para Gilmar Mendes[12], os princípios da Ordem Econômica, garantidos pela CRFB/88, surgem como um direito especial da economia, em que o Estado, embora não se substitua ao mercado, intervém nas suas disputas, através de normas e/ou institutos que, embora assegurem o direito de propriedade, a liberdade de empresa e a liberdade de trabalho como direitos fundamentais econômicos, não permite abusos no seu exercício.
Ao estabelecer que a ordem econômica deve atentar para o princípio da função social da propriedade, a CRFB/88, por certo, atingiu a empresa que, doravante, deve pautar sua atividade em benefício de outrem, e não apenas, não o exercer em prejuízo de outrem[13].
Na CLT, encontramos parcos apontamentos de favorecimento às empresas de pequeno porte. Por exemplo, é possível citar a inexigibilidade de manutenção de registro de ponto para empresas com menos de 10 empregados. No âmbito do TST, há a Súmula 377 que prevê que o preposto da micro e pequena empresa não precisa ser empregado (alteração decorrente da Lei Complementar 123/96).
De um lado do contrato há o trabalhador ao qual se dispensa uma pletora de formas de proteção, incluindo leis, artigos a ainda princípios, visando tratar de forma diferenciada aqueles que cumprem suas atividades em condições determinadas.
Do outro lado, existe a empresa. Simplesmente a empresa, sem qualquer distinção.
De um lado busca-se, por exemplo, dar garantias e proteção ao trabalho da mulher e o do menor, reconhecendo condições peculiares a tais empregados que os diferencia dos demais trabalhadores.
De outro, o legislador não faz distinção se a empresa é de pequeno, médio ou grande porte, se tem ou não capital de giro, se é empresa familiar, se é frágil economicamente ou estável.
De um lado existe uma grande empresa com o poder de conceder incentivos pecuniários a seus empregados, como alimentos, transporte e vestuário, mesmo com eventual risco de consideração em juízo de natureza salarial de tais benefícios.
Do outro lado, é encontrado o empregador que quase sempre se confunde com as pessoas de seus sócios.
Não é raro em empresas de pequeno porte elevado informalismo nas relações com seus empregados, com acordos verbais e sem negociação prévia quanto a jornadas excedentes sendo compensadas e onde impera a informalidade.
Além disso, as negociações coletivas feitas por grandes empresas, com poderio econômico e força política, são impostos sem piedade às empresas de pequeno porte, muitas vezes inviabilizando a atividade empresarial.
Ainda, não raro, dificuldades financeiras tolhem das empresas de pequeno porte o direito constitucional de acesso ao judiciário e ao duplo grau de jurisdição, conforme já exposto no caso concreto alhures, ante a imposição de preparo de recursos de elevado valor[14], hoje no valor de R$ 6.290,00 para Recurso Ordinário e R$ 11.780,00 para Recurso de Revista.
Destarte, para o cumprimento dos princípios da igualdade, da livre iniciativa e da proteção da pequena empresa, as imposições legais deveriam ser diferentes para as empresas de pequeno porte.
Tratar estas duas empresas de maneira idêntica, mesmo considerando as profundas diferenças existentes entre elas pode inclusive atentar contra o princípio da isonomia.
E o mais grave, ao não concretizar a norma constitucional de tratamento favorecido para a empresa de pequeno porte, haverá atrasos no progresso da nação e pessoas colocadas à margem da sociedade, sem o trabalho que lhes assegura dignidade e reconhecimento social.
Para tanto, é imprescindível a atuação do Estado, no pleno exercício de sua função redistributiva e integradora, como o primeiro responsável por assegurar a grande conciliação do econômico com o social [15].
A principal obrigação de um empreendimento é a de crescer e de gerar emprego, trabalho, renda e lucros adequados e compatíveis com os seus investimentos.
Dessa forma a empresa cumpre sua função social, propiciando, inclusive o nascimento de outras empresas e oportunidade de crescimento econômico do país.
Na lição do mestre de J.J. G. Canotilho[16]:
“Na resolução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se primazia aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política. “
Destarte, reconhecer a necessidade de dar tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte, também na esfera juslaboral, é possível e necessário.
4. Considerações finais
O artigo 170 da CRFB/88 ao estabelecer que seja dirigido tratamento diferenciado e favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país, indicou um norte para a atuação do Estado, qual seja: fomentar o pequeno empreendedor, aquele que gera emprego e renda na sua comunidade.
A função social das microempresas e empresas de pequeno porte, para um país em desenvolvimento, como o Brasil é enorme.
Além de grandes empregadoras, as empresas de pequeno porte possuem propensão natural de absorver a mão de obra menos qualificada e regional.
Por meio do fomento às empresas de pequeno porte, estar-se-á garantindo o crescimento econômico e consequentemente, a criação de postos de trabalho, essenciais para contribuir nos objetivos da República Federativa do Brasil que de criação de uma sociedade livre, justa e solidária.
Obviamente não há como eximir o empregador de seus deveres para com o trabalhador, sob pena de incorrer em retrocesso social, o que não é aceitável.
Contudo, a legislação precisa avançar para atender à realidade social.
Como sugestões que auxiliariam, e muito, a manutenção das empresas de pequeno porte e, por consequência, milhares de empregos, é possível expor:
a) Aumentar o período do contrato de experiência para as empresas de pequeno porte, autorizando, assim a rescisão do contrato, sem a imposição de encargos;
b) a possibilidade de parcelamento das verbas rescisórias pelas empresas de pequeno porte, mesmo que limitando tal benesse a empresas com faturamento inferior ao legalmente previsto;
c) novo regramento relativo ao pagamento de multa de 40% e liberação dos valores depositados do FGTS para empregados de empresas de pequeno porte;
d) regular a questão da autonomia da vontade, respeitando o contratualmente negociado, adaptando à realidade da empresa e da atividade, como, por exemplo, questão relativa a compensação de horários;
e) reduzir as formalidades e burocracia para a preparação e pagamento de impostos sobre a mão de obra e contribuições previdenciárias das empresas de pequeno porte;
f) regular as normas de Depósito Recursal no âmbito da justiça do Trabalho, evitando-se prejuízo for não acesso ao duplo grau de jurisdição;
g) facilitar a negociação coletiva e instituir meios de “denúncia” de cláusula prevista em CCT que seja inviável para a empresa de pequeno porte.
Necessário avançar no estudo e criar formas de concretização na garantia constitucional do tratamento favorecido à empresa de pequeno porte, com vistas à livre iniciativa e ainda a função social da propriedade, sem descuidar da proteção ao trabalhador, para assim, buscar atingir o progresso econômico e social.
Informações Sobre o Autor
Rafael Antonio Rebicki
Advogado; mestrando em Direito pelo Centro Universitário Curitiba (Unicuritiba), turma 2010-2012; especialista em Direito Individual e Coletivo do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC-PR), em 2005.
