Eficácia horizontal dos direitos fundamentais

Resumo: O trabalho propõe-se a analisar um dos mais discutidos temas de Direito Constitucional da Europa e agora do Brasil: a eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Teoria nascida a partir do movimento denominado constitucionalização do direito, em cujo se pretende interpretar as relações privadas sob o aspecto constitucional. Por ela assegura-se a proteção do particular frente a outro particular. Há uma problemática no tema que reside na sobrevivência ou não da autonomia privada em relação à pressão exercida pelos direitos fundamentais, todavia demonstrar-se-á que a constitucionalização do direito, e o efeito de irradiação dos direitos fundamentais pelo ordenamento jurídico não anulam a autonomia privada, na medida em que, esta deve ser interpretada de acordo com os princípios constitucionais fundamentais. Outra celeuma está na forma de aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas, uma vez que alguns doutrinadores defendem a aplicação direta (imediata) dos direitos fundamentais nas relações privadas; já outra parte da doutrina, entende pelo cabimento apenas da aplicabilidade indireta (mediata) dos direitos fundamentais na esfera privada. O Supremo Tribunal Federal vem, aos poucos, acolhendo a Teoria da Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais.

Palavras-chave: Direitos Fundamentais – Constitucionalização – Eficácia Horizontal – Particulares.

Resumen: El estudio tiene como objetivo examinar uno de los temas más discutidos del derecho constitucional en Europa y ahora en Brasil: la efectividad de los derechos horizontales. Nacido en el movimiento llamado constitucionalización del derecho, en el que se propone interpretar las relaciones privadas en el aspecto constitucional. Para los asegura la protección del individuo contra otro individuo. No es una cuestión problemática que se encuentra en la supervivencia o no de la autonomía privada en relacióna la presión de los derechos fundamentales, sin embargo, muestran que la constitucionalización del derecho, y el efecto de la irradiación de los derechos fundamentales por el sistema legal no anula la autonomía privada, en que esto debe ser interpretado de conformidad con los principios constitucionales fundamentales. Otro gran revuelo en la forma de aplicación de los derechos fundamentales en las relaciones privadas, como algunos expertos abogan por la aplicación directa de los derechos fundamentales en las relaciones privadas, ya forma parte de otra doctrina, entendida sólo por la conveniencia de la aplicabilidad de la indirecta de los derechos fundamentales en la esfera privada. El Tribunal Supremo ha ido aceptando la teoría de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales.

Palabras clave: Los Derechos Fundamentales – Constitucionalización – Efectividad Horizontal – Privado

Sumário: Introdução. 1. Compreensão Histórica do Termo “Direitos Fundamentais”. 2. Origens da Teoria da Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais. Considerações finais. Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

O estudo trata da eficácia vinculante que os direitos fundamentais possuem também na esfera jurídico-privada, isto é, no âmbito das relações jurídicas entre particulares. O assunto tem sido tratado sob os títulos eficácia horizontal dos direitos fundamentais, ou eficácia externa ou eficácia em relação a terceiros, encontrando o seu maior desenvolvimento no âmbito da doutrina e jurisprudência constitucional alemã da segunda metade deste século, e também mais recentemente parte da doutrina europeia, além de constituir um dos mais polêmicos temas da dogmática dos direitos fundamentais no mundo.

No Brasil, o estudo do tema iniciou-se a partir da última década, com obras e artigos específicos sobre o assunto. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem demonstrando, aos poucos, uma inclinação no sentido de garantir, de aceitar a aplicabilidade, a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas.

Os direitos fundamentais, em razão da sua natureza, têm por responsável o Estado, que assegurar a sua não-violação; haverá, outrossim, situações que permitem a vinculação de particulares, aos ditames dos direitos fundamentais, ocorrerá tal quando for verificada a violação de direitos fundamentais pelos próprios particulares.

Admitida a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, temos ainda a tarefa de definirmos se a eficácia será direta (imediata) ou indireta (mediata), necessitando desse último caso da atuação legislativa.

Numa perspectiva jurídico-objetiva dos direitos fundamentais, o Estado não apenas deve respeitar os direitos fundamentais, mas sim também promover e zelar pelo seu respeito, mediante uma postura positiva.

Como a doutrina moderna vem defendendo a chamada Constitucionalização do Direito, o estudo pretende analisar os diferentes enfoques no que tange à irradiação dos direitos fundamentais e a sua aplicabilidade nas relações entre particulares.

Por fim, os direitos fundamentais não ameaçam a continuidade da autonomia da vontade. Ao contrário, o objetivo é fazer com que ambos os institutos – direitos fundamentais e autonomia da vontade – caminhem lado a lado, fazendo com que a segunda seja interpretada conforme o primeiro.

1. COMPREENSÃO HISTÓRICA DO TERMO “DIREITOS FUNDAMENTAIS”

Quando se fala em direitos fundamentais é necessário estabelecer premissas esclarecedoras acerca do assunto.

Ensina a doutrina, que é possível vislumbrar, ao menos, três momentos distintos em que houve a conquista ou o reconhecimento de direitos do ser humano. Esses momentos são, por alguns autores, denominados de geração de direitos ou dimensão de direitos (Ingo Wolfgang Sarlet, 2009, p. 46).

São considerados direitos humanos de primeira geração aqueles que garantem aos indivíduos a não-intervenção do Estado sobre os seus atos. As conquistas aqui estão centradas na individualidade do ser, são expressões dessa dimensão de direitos: a vida, a liberdade, a propriedade e a igualdade (Paulo Bonavides, 1997, p. 517).

Os acontecimentos da Segunda Guerra Mundial trouxeram uma nova exigência ao plano das relações humanas. A partir desse termo histórico, passou-se a pleitear a intervenção estatal, buscou-se o adimplemento do Estado para que o bem-estar social do homem fosse uma verdade, e não apenas falácia, como ocorreu no pré-guerra. No emaranhado de fatos do pós-guerra, surgem, então, os direitos sociais, nominados de direitos de segunda geração. Se, num primeiro momento, os indivíduos ansiavam pela abstenção do Estado, no pós-guerra, o clamor foi no sentido de que o Estado tomasse as rédeas e interviesse distribuindo a justiça social aos menos favorecidos (Ingo Wolfgang Sarlet, 2009, p. 48).

Traço distintivo dos direitos de primeira e segunda geração, com os da terceira geração está na titularidade dos direitos. Enquanto o titular dos direitos das duas primeiras dimensões é o indivíduo; o da terceira é a coletividade.

Os direitos fundamentais de terceira geração visam proteger grupos, coletividade difusa. São conhecidos, bem por isso, por direitos de fraternidade ou de solidariedade (Paulo Bonavides, 1997, p. 523).

Entendida a premissa histórica dos direitos do homem, passa-se, então, à compreensão da distinção que há entre as nomenclaturas: direitos humanos e direitos fundamentais.

Sobre o assunto, ensina Ingo Wolfgang Sarlet (2009, p. 29) que a expressão direitos humanos guarda relação com os direitos do ser humano que foram reconhecidos, apenas, em documentos internacionais; ao passo que, direitos fundamentais são os direitos do homem que, num primeiro momento, faziam parte dos instrumentos de direito internacional e, depois, foram reconhecidos na esfera de soberania do Estado e constitucionalizados, tornando-se normas constitucionais.

2. ORIGENS DA TEORIA DA EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Cabe expor que o caso que deu origem a teoria da eficácia horizontal foi o “Caso Lüht”, julgado pelo tribunal Constitucional Alemão, em 15 de janeiro de 1958.

Crítico de cinema, Erich Lüth, concitava os alemães a boicotarem o filme, de nome “Jud Suss’, cujo teor era contra os Judeus, o qual era dirigido por Veit Harlam, (diretor da época dos nazistas).

Dessa forma, Harlam juntamente com a distribuidora do filme ingressaram ação contra Lüth, alegando que tal boicote ia contra os preceitos do CPC Alemão o qual acampava a proteção da ordem pública.

No transcorrer Lüth foi condenado nas instâncias ordinárias, sendo que recorreu a Corte Constitucional, onde seu recurso foi julgado procedente. O Tribunal Alemão entendeu que a liberdade de expressão de Lüth deveria prevalecer sobre as regras do CPC Alemão. (DIMOULIS, p. 264).

Mencionando o famoso caso Lüth, preleciona Virgilio Afonso da Silva (2008, p. 21) que:

“Nos países europeus, em cuja doutrina e jurisprudência há uma aceitação maior da ideia de vínculo dos particulares aos direitos dos fundamentais, a discussão tem se encontrado na forma como os direitos fundamentais devem ser considerados nas relações privadas. Na Alemanha, por exemplo, desde o famoso caso Lüth, no qual se reconheceu que embora os direitos fundamentais sejam, em primeira linha, direitos de defesa do cidadão contra o Estado, seus efeitos não se limitam a esse tipo de relação, discute-se de que forma esses direitos podem ou devem interferir na autonomia privada”.

Sobre o julgamento do caso Lüth, o jurista Alemão Robert Alexy (vol. 16, n.2, 2003, p.131-40) menciona que houve três ideias que ajudaram a moldar a fundamentação do Direito Constitucional Alemão, sendo elas:

“A primeira idéia foi a de que a garantia constitucional de direitos individuais não é simplesmente uma garantia dos clássicos direitos defensivos do cidadão contra o Estado. Os direitos constitucionais incorporam, para citar a Corte Constitucional Federal, ‘ao mesmo tempo uma ordem objetiva de valores’. Mais tarde a Corte fala simplesmente de ‘princípios que são expressos pelos direitos constitucionais’. Assumindo essa linha de raciocínio, pode-se de dizer que a primeira idéia básica da decisão do caso Lüth era a afirmação de que os valores ou princípios dos direitos constitucionais aplicam-se não somente à relação entre o cidadão e o Estado, muito além disso, à ‘todas as áreas do Direito’. É precisamente graças a essa aplicabilidade ampla que os direitos constitucionais exercem um “efeito irradiante” sobre todo o sistema jurídico. Os direitos constitucionais tornam-se onipresentes (unbiquitous). A terceira idéia encontra-se implícita na estrutura mesma dos valores e princípios. Valores e princípios tendem a colidir. Uma colisão de princípios só pode ser resolvida pelo balanceamento. A grande lição da decisão do caso Lüth, talvez a mais importante para o trabalho jurídico cotidiano, afirma, portanto, que: Um alanceamento de interesses’ torna-se necessário”

Outro caso de repercussão foi nos Estados Unidos, onde na decisão da Suprema Corte no caso Shelley v. Kraemer, com a intenção de evitar a presença de negros em um loteamento na cidade de Saint Louis, veio a exigir mediante contrato que os compradores dos terrenos não poderiam aliená-los em favor de pessoas não brancas.

Posteriormente um dos proprietários resolve vender sua propriedade a um casal de negros, sendo que a venda foi contestada judicialmente, porque violava a cláusula restritiva, tendo o pedido sucesso no Tribunal Estadual de Missouri.

No presente caso a Suprema Corte, entendeu que a cláusula restritiva feria a cláusula de igualdade ora estampada na Emenda XIV da Constituição americana. (Virgílio Afonso da Silva, 2008, p. 19).

Feito essas considerações passemos à compreensão da teoria da eficácia vertical dos direitos fundamentais e da teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. (grifamos)

Os direitos fundamentais foram arquitetados para impor limites ao lastro autoritário do Estado, já que, por ser soberano em poder e força pode aniquilar a qualquer instante seu súdito, o povo. Os direitos e as garantias fundamentais são direcionados ao homem em detrimento do Estado. Nesse plano, reside a teoria vertical dos direitos fundamentais, que consiste num mandamento para o Estado. Em razão disso, Ele deverá observar a lei devendo a ela cingir-se em respeito ao direito do homem (Joaquim José Gomes Canotilho, 2002, p. 1240).

A teoria vertical dos direitos fundamentais consiste, pois, em ordenar ao Estado que, na sua busca pelo fim social, cumpra a lei, respeito os estatutos, observe os direitos da pessoa humana.

O mandamento de observância dos direitos fundamentais não ficou imposto apenas ao Estado, tal padrão deve se estender às relações privadas. Nesse caso, os particulares ao realizarem seus negócios devem submeter-se, bem assim, às exigências das garantias dos direitos fundamentais. A esse fato dá-se o nome de teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. É horizontal porque os particulares estão pari passu um do outro, e em tese, com poderes idênticos (Joaquim José Gomes Canotilho, 2002, p. 1241).

Nesse sentido, a Lição de Daniel Sarmento (2008, p. 323) ensina que:

 “O Estado e o Direito assuem novas funções promocionais e se consolida o entendimento de que os direitos fundamentais não devem limitar o seu raio de ação às relações políticas, entre governantes e governados, incidindo também em outros campos, como o mercado, as relações de trabalho e a família”.

O Supremo Tribunal Federal, em diversas oportunidades posicionou-se sobre o tema em assentimento à Teoria da Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais, nesse sentido tem-se o RE 160.222-8, RE 158.215-4, RE 175.161-4 e RE 201.819.

Apesar da relação entre particulares possuir princípios informadores próprios, como exemplo: princípio da autonomia da vontade (art. 421 do Código Civil), princípio da livre iniciativa (art. 1º. IV e art. 170 da CF/88), não podem estes ser aplicados isoladamente, devendo dar lugar a princípios como o da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º. IV da CF/88) e da máxima efetividade dos direitos fundamentais (art. 5º. §1º. da CF/88).

Na análise do RE 158.215 o Supremo Tribunal Federal decidiu que não basta à assembleia geral de associados decidir pela exclusão de um de seus pares, é necessário, ao aplicar uma penalidade de tão grande magnitude, que se observe o devido processo legal, mesmo em se tratando de instituições privadas. Eis a ementa do julgado:

“Defesa – Devido Processo Legal – Inciso LV do Rol das Garantias Constitucionais – Exame – Legislação comum. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo leal direciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da óptica segundo a qual a violência à Carta Política da República, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário, há de ser direta e frotal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer o crivo sobre a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a trangressão a texto constitucional, muito embora torne-se necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito – o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais.

Cooperativa – Exclusão de Associado – Caráter Punitivo – Devido Processo Legal. Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos, impõe-se observância ao devido processo legal, viabilizando o exercício amplo da defesa. Simples desafio do associado à assembleia geral, no que toca à exclusão, não é de molde a atrair adoção de processo sumário. Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa”.

No mesmo sentido, traz-se a lume partícula da Ementa do RE 201.819/RJ:

SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO.

I.  EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS.

As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados.”

Questão de relevante importância é a que se levanta quanto à aplicação dos direitos fundamentais entre os particulares ser imediata ou mediata.

Há posição doutrinaria que afirma serem tais direitos de aplicação mediata ou indireta, por esta perspectiva, para que sejam efetivados esses direitos o legislador pátrio deveria instituir normas infraconstitucionais a fim de lhes garantir sua exigência, Joaquim José Gomes Canotilho (2002, p. 1268), sobre o assunto, ensina que:

“Para a teoria da eficácia indirecta, os direitos, liberdades e garantias teriam uma eficácia indirecta nas relações privadas, pois a sua vinculatividade exercer-se-ia prima facie sobre o legislador, que seria obrigado a conformar as referidas relações obedecendo aos princípios materiais positivados nas normas de direito, liberdades e garantias”.

Por outro lado, se esses direitos tiverem sua aplicação imediata ou direta não haverá necessidade de norma infraconstitucional alguma, bastando, tão-somente,obedecer à diretriz estatuída na Constituição, a lição é de Joaquim José Gomes Canotilho (2002, p. 1269) ao lecionar que:

“De acordo com a teoria da eficácia directa, os direitos, liberdades e garantias e direitos de natureza análoga aplicam-se obrigatória e directamente no comércio jurídico entre entidades privadas (individuais ou colectivas). Teriam, pois, eficácia absoluta, podendo os indivíduos, sem qualquer necessidade de mediação concretizadora dos poderes públicos, fazer apelo aos direitos, liberdades e garantias”.

No ordenamento jurídico brasileiro, a regra contida no artigo 5º, parágrafo 1º, da Constituição de 1988 que diz: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.” Por essa regra, deve ser conferida a máxima efetividade aos direitos e garantias fundamentais, independentemente se as relações ocorrem no plano vertical ou horizontal.

Sobre a aplicação imediata dos direitos fundamentais, Wilson Steinmetz (2004, p.166) invocando decisões do Tribunal Federal do Trabalho Alemão, afirma que:

“Em verdade, nem todos, mas uma série de direitos fundamentais destinam-se não apenas a garantir os direitos de liberdade em face do Estado, mas também a estabelecer as bases essenciais da vida social. Isso significa que disposições relacionadas com os direitos fundamentais devem ter aplicação direta nas relações privadas entre os indivíduos. Assim, os acordos de direito privado, os negócios e os atos jurídicos não podem contrariar aquilo que se convencionou chamar de ordem básica ou ordem pública”.

Em estudo mais detido, do artigo 5º da Constituição Federal, nos deparamos com direitos e garantias fundamentais que necessitam de leis para serem exequíveis na sua inteireza, são exemplos os incisos VIII, XIII, XXVII, XXVIII e XXIX.

Diante disso, ensina Uadi Lammêgo Bulos (2011, p. 529-530), a regra do parágrafo 1º artigo 5º da Constituição Federal, deve ser interpretado cum granun salis,pois que, as liberdades públicas têm aplicação imediata se, e somente se, a Constituição Federal não carecer de leis para lhes conferir aplicabilidade.

Anotou Virgílio Afonso da Silva (2008, p. 89) sobre a teoria da eficácia imediata dos direitos fundamentais que:

“A grande diferença entre o modelo de aplicabilidade direita e modelo de efeitos indiretos consiste na desnecessidade de mediação legislativa para que os efeitos fundamentais produzam efeitos nas relações entre particulares. Essa é a uma diferença fundamental, já que, mesmo sem o material normativo de direito privado ou, mais ainda, a despeito desse material, os direitos fundamentais conferem, direitamente, direitos subjetivos aos particulares em suas relações entre si”.

As normas do Título II da Constituição Federal são de aplicação imediata, independentemente se a operosidade de tais ocorrerá no plano horizontal ou vertical, observando-se, contudo, a exigência da própria Constituição quanto à elaboração ou não de normas infraconstitucionais para a efetivação desses direitos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A guisa do explanado, os direitos humanos passaram por transformações interpretativas sensíveis.

Em um primeiro momento, foram objetos de investigação as várias evoluções pelas quais passam os direitos humanos. Os direitos de primeira, segunda e terceira gerações fizeram parte do crivo de entendimento.

Na sequência, as terminologias dos direitos humanos e direitos fundamentais foram mais bem compreendidas, além do que, fixaram-se as suas diferenças entre um e outro termo.

O cerne do trabalho ficou adstrito à investigação das teorias da eficácia dos direitos fundamentais. Nesse aspecto, merece ser registrada a eficácia horizontal dos direitos fundamentais: o Estado, o grande Leviatã, precisa sofrer limitações no seu modo de agir, diante disso, surgem os direitos fundamentais com regras necessárias para que se atinja o bem maior do viver em sociedade, o denominado bem comum; não bastasse esse grande mandamento dos direitos fundamentais ao Estado, outro ponto observado, e ai procuraram-se embasamento jurisprudencial, foi a questão da eficácia dos direitos fundamentais com relação aos particulares.

A famigerada teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais faz nos conceber que os direitos fundamentais são para todas as relações quer de direito público, quer de direito privado. Além disso, tais direitos devem ser aplicados de forma direta não carecendo que atuação do Poder Legislativo criando normas infraconstitucionais para dar-lhes aplicabilidade.

Do exposto conclui-se que os particulares também são destinatários dos mandamentos dos direitos fundamentais nas suas relações, os direitos fundamentais têm aplicabilidade horizontal, ou seja, devem incidir entre os particulares. E mais, tal aplicação deve ser imediata, direta sem necessidade de leis para prever que tais e tais direitos fundamentais devem ser observados pelos particulares.

 

Referências bibliográficas
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Informações Sobre o Autor

Cícero Alexandre Granja

Funcionário Público Estadual, Bacharel em Direito pela IESP (Instituto Educacional do Estado de São Paulo – Birigui), Aluno Especial do Programa de Mestrado em Direito – Centro Universitário Eurípedes de Marília – UNIVEM – Marília/SP


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Eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais

Resumo: Os direitos fundamentais positivados na ordem constitucional interna proclamam uma abstenção estatal (primeira dimensão), ação (segunda dimensão) e uma ação ou omissão em favor da meta-individualidade (terceira dimensão – meio ambiente). Os direitos fundamentais portadores de alta carga valorativa enquadram-se ao conceito de princípios constitucionais, já que são os axiomas do sistema positivado. A eficácia dos direitos fundamentais, segundo o regramento do artigo 5º, § 1º da Constituição Federal, é imediata, tanto na esfera estatal, como nas relações intersubjetivas entre particulares, pois não podemos aceitar regras infraconstitucionais que não possuam como antecedente normativo valores consagrados pelos direitos fundamentais da pessoa humana.


Palavras-chaves: Direitos fundamentais, direitos humanos, eficácia normativa, relação jurídica entre particulares.


Abstratc: The fundamental rights made positive in the constitutional internal order proclaim a state-owned abstention (first dimension of the fundamental rights), action (second dimension) and an action or omission on behalf of the community (third dimension – environment). The right fundamental bearers of high load value are fitted to the concept of constitutional beginnings, since they are the axioms of the made positive system. The efficiency of the fundamental rights, being the regulares of the 5th article, § 1st of the Federal Constitution, is immediate, both in the state-owned sphere, and in the intersubjective relations between individuals, since we cannot accept rules infra constitutional what they have not how preceding prescriptive, I set out or implicitly, values consecrated by the fundamental rights of the human person.


Key words: Fundamental rights, human rights, prescriptive efficiency, legal relation between individuals.


Sumário: 1. Introdução. 2. Distinção entre Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. 3. Breve histórico. 4. Evolução dos direitos fundamentais. 5. Os direitos fundamentais na constituição federal. 6. Princípio da dignidade da pessoa humana. 6.1. Conceito de princípio. 6.2. Dignidade da pessoa humana. 7. Eficácia dos direitos fundamentais. 8. Eficácia horizontal dos direitos fundamentais. 9. Conclusão. Bibliografia


1. INTRODUÇÃO


Os direitos fundamentais agrupam-se num vasto rol de normas jurídicas constitucionais emissoras de efeitos jurídico com alta densidade de valores histórico-sociais.


Ao Estado é entregue o direito-dever de administrar e zelar os administrados, ou seja, o direito posto impôs normas estruturais ao Estado com intuito jurídico-social de inibir que o seu poder de imperium mutile as relações intersubjetivas, bem como fiscalize as condutas humanas (condutas intersubjetivas entre particulares).


Essa proibição ou delimitação constitucional provoca o nascimento dos direitos fundamentais, já que ao Estado e aos particulares é imposto o dever de zelar por todas as relações intersubjetivas, seja através de condutas positivas ou negativas.


2. DISTINÇÃO ENTRE DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS


A ciência do direito enfrenta inúmeras questões jusfilosoficas, como a terminologia e consenso de conceitos.


Neste trabalho tentaremos enfrentar a questão problemática da definição da terminologia de “direitos fundamentais”.


A expressão direitos e garantias fundamentais não se mostra suficiente à solução da questão terminológica aqui enfrentada, já que a própria Carta Constitucional utilizar inúmeras expressões para expressar conteúdos idênticos: direitos humanos; direitos e garantias fundamentais; e direitos e garantias individuais.


Em uma análise sistemática do conteúdo semântico das expressões adotadas pelo sistema constitucional vigente evidenciamos que a expressão direitos fundamentais reúne e abrange todas as demais expressões, já que os conteúdos valorativos são idêntico, a qual adotaremos no decorrer desse trabalho.


“A análise dogmático-jurídica dos direitos fundamentais à luz do direito constitucional positivo, há que levar em conta a sintonia desta opção (direitos fundamentais) com a terminologia (neste particular inovadora) utilizada pela nossa Constituição, que, na epígrafe do Título II, se refere aos ‘Direitos e Garantias Fundamentais’, consignando-se aqui o fato de que este termo – de cunho genérico – abrange todas as demais espécies ou categorias de direitos fundamentais, nomeadamente os direitos e deveres individuais e coletivos (Capítulo I), os direitos sociais (Capítulo II), a nacionalidade (Capítulo III), os direitos políticos (Capítulo IV) e o regramento dos partidos políticos (Capítulo V).”[1]


Quanto a terminologia de direitos humanos e direitos fundamentais, surge a necessidade de diferenciação: direitos humanos são sempre direitos do ser humano inerentes a sua dignidade e convívio social, sem contudo apresentar juridicidade constitucional, enquanto os direitos fundamentais encontram-se positivados na esfera constitucional:


“Em que pese sejam ambos os termos (‘direitos humanos’ e ‘direitos fundamentais’) comumente utilizados como sinônimos, a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que o termo “direitos fundamentais” se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão ‘direitos humanos’ guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem o ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional e que, portanto, aspiram a validade universal para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional).”[2]


Neste mister e de acordo com Sarlet:


“A consideração de que o termo ‘direitos humanos’pode ser equiparado ao de ‘direitos naturais’ não nos parece correta, uma vez que a própria positivação em normas de direito constitucional, de acordo com a lúcida lição de Bobbio, já revelou, de forma incontestável, a dimensão histórica e relativa dos direitos humanos, que assim se desprenderam – ao menos em parte (mesmo para os defensores de um jusnaturalismo) – da idéia de um direito natural. Todavia, não devemos esquecer  que, na sua vertente histórica, os direitos humanos. (internacionais) e fundamentais (constitucionais) radicam no reconhecimento, pelo direito positivo, de uma série de direitos naturais do homem, que, neste sentido, assumem uma dimensão pré-estatal e, para alguns, a’te mesmo supra-estatal. Cuida-se, sem dúvida, igualmente de direitos humanos – considerados como tais aqueles outorgados a todos os homens pela sua mera condição humana -, mas, neste caso, de direitos não-positivados.”[3]


Neste contexto, Jane Reis Gonçalves pondera:


“Do ponto de vista formal, direitos fundamentais são aqueles que a ordem constitucional qualifica expressamente como tais. Já do ponto de vista material, são direitos fundamentais aqueles direitos que ostentam maior importância, ou seja, os direitos que devem ser reconhecidos por qualquer Constituição legítima. Em outros termos, a fundamentalidade em sentido material está ligada à essencialidade do direito para implementação da dignidade humana. Essa noção é relevante pois, no plano constitucional, presta-se como critério para identificar direitos fundamentais fora do catálogo.”[4]


Neste ponto, os direitos humanos não irradiam efeitos jurídicos constitucionais, enquanto os direitos fundamentais reconhecidos e subsumidos ao sistema constitucional vigente possuem eficácia jurídico-social.


3. BREVE HISTÓRICO


Desde os primeiros desenhos estatais o homem guiado pelas normas religiosa do cristianismo, que o elevou a situação de semelhança à Deus, provocando o senso isonômico, como pressuposto do que seriam os direitos fundamentais.


E, depois desse período, a discussão sobre os direitos fundamentais ficou adormecida, vindo a ser despertada com a Magna Charta Liberatatum de 1215.


Logo após, com intuito de estruturar o denominado Estado-soberano em um governo democrático, foi consagrada a Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia, de 1776.


Mas, foi com Declaração Universal dos Direitos do Homem, resolução tomada pela Assembléia da ONU em 10 de dezembro de 1948[5] que os denominados direitos fundamentais ganharam um contorno universal, descrevendo princípios e garantias relacionadas à dignidade da pessoa humana.


4. EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


A ciência jurídica classifica os direitos fundamentais em primeira, segunda e terceira dimensão[6].


Os direitos fundamentais de primeira dimensão expressam que o indivíduo está à frente do Estado, isto é, são “apresentados como direitos de cunho ‘negativo’, uma vez que dirigidos a uma abstenção, e não a uma conduta positiva por parte dos poderes públicos”[7], ou seja, é imposto ao estado uma abstenção.


A primeira dimensão de direitos fundamentais reflete os direitos de defesa do indivíduo perante o Estado com o intuito de delimitar a área de domínio do Poder Público, tratando-se, conseqüentemente, de uma ideologia de afastamento do Estado das relações individuais.


Nesta categoria incluem-se os direitos civis e políticos (inerentes à vida, à intimidade, à inviolabilidade de domicílio, por exemplo).


Os direitos fundamentais de segunda dimensão determinam a proteção à dignidade da pessoa humana, enquanto os de primeira dimensão tinham como preocupação a liberdade encontra partida ao poder de imperium do Estado.


Há uma proclamação à dignidade relacionada a prestações sociais estatais obrigatórias (saúde, educação, assistência social, trabalho e etc)[8], impondo ao Estado o fornecimento de prestações destinadas a concretização da igualdade e redução de problemas sociais para entregar a pessoa humana piso vital mínimo (mínimo necessário para uma existência dignada).


“A segunda dimensão dos direitos fundamentais abrange, portanto, bem mais do que os direitos de cunho prestacional, de acordo com o que ainda propugna parte da doutrina, inobstante o cunho ‘positivo’ possa ser considerado como o marco distintivo desta nova fase na evolução dos direitos fundamentais.”[9]


Os direitos fundamentais de segunda dimensão constituem os chamados direitos positivos, pois não há alforria na abstenção do Poder Público e sim uma conduta positiva do Estado proclamando a sua presença nas relações intersubjetivas sociais (direitos coletivos).


A terceira dimensão de direitos fundamentais pressupõe a proteção de grupos humanos, são os chamados direitos de fraternidade ou de solidariedade.Acima da individualização encaram-se as necessidades de proteção da sociedade, e não do indivíduo. Há uma preocupação com interesses difusos, incluindo nesta a proteção o meio ambiente, o progresso, paz e etc.


“Cuida-se, na verdade, do resultado de novas reivindicações fundamentais do ser humano, geradas, dentre outros fatores, pelo impacto tecnológico, pelo estado crônico de beligerância, bem como pelo processo de desconolização do segundo pós-guerra e suas contundentes conseqüências, acarretando profundo reflexos na esfera dos direitos fundamentais.”[10]


A terceira dimensão enfoca-se nas relações intersubjetivas sociais, com a aproximação dos povos, ou seja, há um agrupamento dos direitos difusos, cuja concretização somente será possível com a unificação e cooperação entre as nações (povos), objetivando a fraternidade e a solidariedade.


5. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL


A Carta Constitucional prescreve três elementos intrínsecos: analítico, pluralismo e pragmático.


A analiticidade implica na abordagem exaustiva de normas de caráter fundamental pela Constituição Federal. Nesta seara, Paulo Bonavides disserta com notável propriedade sobre a analiticidade constitucional:


“As Constituições se fizeram desenvolvidas, volumosos, inchadas, em conseqüência principalmente de duas causas: a preocupação de dotar certos institutos de proteção eficaz, o sentimento de que a rigidez constitucional é anteparo ao exercício discricionário da autoridade, o anseio de conferi estabilidade ao direito legislado sobre determinadas matérias e, enfim, a conveniência de atribuir ao Estado, através d naus alto instrumento jurídico que é a Constituição, os encargos indispensáveis à manutenção da paz social.”[11]


O caráter analítico constitucional é citado na doutrina de Sarlet:


“O procedimento analítico do Constituinte revela certa desconfiança em relação ao legislador infraconstitucional, além de demonstrar a intenção de salvaguardar uma série de reivindicações e conquistas uma eventual erosão ou supressão pelos Poderes constituídos.”[12]


O pluralismo é verificado pela redação final do Texto Maior por optar enunciações contraditórias. Não houve uma unidade quanto a uma teoria única dos direitos fundamentais, espelhando-se na enumeração de rol extenso sobre direitos sociais conjugados com direitos clássicos, direitos de liberdade e direitos políticos[13].


O caráter programático resulta na imensa gama de normas jurídicas estruturais constitucionais que dependem da introdução de veículos autorizados pelo sistema (leis) para produção dos efeitos constitucionais.


As normas com bojo programático “são normas constitucionais através das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos)”[14], isto é, a eficácia dessas normas depende da veiculação de seu conteúdo abstrato através normas infraconstitucionais para sua eficácia jurídico-social.


Neste mister, verificamos aspectos negativos, além da falta da utilização da linguagem prescritiva e técnica legislativa, revela a ausência de deonticidade em relação aos direitos fundamentais, impondo problemas na produção da linguagem descritiva da ciência jurídica.


Tais aspectos são evidenciados pela conotação genérica do artigo 6º, que prescreve, sem técnica, ou seja, sem a camada lingüística correta os direitos sociais sem, contudo fornecer explicação (extensão) do seu conteúdo. Uma interpretação sistemática do artigo 5º, por exemplo, levará o leitor que a gama de incisos prescritos são meramente organizacionais e estruturais, desprovidos de qualquer característica de direitos fundamentais.


 A confusão terminológica presente na Constituição Federal poderá gerar conflito aparente entre direitos fundamentais. Esse conflito será sempre aparente, já que é inviável supor conflito entre direitos fundamentais, já que cada direito ou regra é transportadora de imensa carga valorativa, devendo o direito com maior carga sobrepor o de menor. Essa sobreposição de direitos não significa menor ou maior eficácia jurídica e sim solução do denominado conflito aparente através de ponderação, balanceamento e verificação da carga valorativa das regras em discussão[15].


Assim, há uma quantidade de normas tituladas como direitos fundamentais, mas através de uma análise hermenêutica e valorativa é evidenciado sua total falta de correlação com o conteúdo intrínseco e terminológico de direitos fundamentais.


6. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA


6.1. INTRODUÇÃO: CONCEITO DE PRINCÍPIO


Os valores integrantes do ordenamento jurídico positivado são refletidos na forma de princípios[16], o que nos autoriza a afirmar que os princípios são alicerces fundamentais do sistema jurídico dotados de valores, com força vinculada, impulsionando o ordenamento jurídico e dando suporte na criação de normas jurídicas:


“Princípio é o ponto de partida do intérprete, é o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus fins. Dito de forma sumária, os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo constituinte com fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui.”[17]


O signo princípio presente num enunciado prescritivo pode denotar-se como valor ou como limite objetivo, cuja distinção tem grande relevância quanto aos efeitos práticos. Para identificar um princípio como valor (objeto ideal), levamos em conta que os valores sempre excedem os bens em que se objetivam[18], transcendem, aplicando-se simultaneamente a vários objetos da vida social, não se esgotando, nem tampouco são adstritos a um único objeto. Assim, se inserem num universo subjetivo.


Os limites objetivos tornam mais simples a construção do sentido dos enunciados, pois sua comprovação em linguagem competente é simples e sua verificação imediata:


“os “limites objetivos” são postos para atingir certas metas, certos fins. Estes, sim, assumem o porte de valores. Aqueles limites não são valores, se os considerarmos em si mesmos, mas voltam-se para realizar valores, de forma indireta, mediata.”[19] 


Sendo emissores de valores ou limites os princípios espelham o conceito de normas jurídicas, explicitas ou implícitas, que atuam no campo constitucional, limitando o poder do legislador ordinário[20].


6.2. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA


O princípio basilar dos direitos fundamentais, bem como do ordenamento jurídico é o da dignidade da pessoa humana prescrito expressamente no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, colocando o ser humano como fundamento nuclear do ordenamento positivado:


“A dignidade da pessoa humana é o núcleo essencial de todos os direitos fundamentais, o que significa que o sacrifício total de algum deles importaria uma violação ao valor da pessoa humana”[21].


Eduardo C.B. Bittar, em importante lição, disserta sobre esse mandamento nuclear:


Só há dignidade, portanto, quando a própria condição humana é entendida, compreendida e respeitada, em suas diversas dimensões, o que impõe, necessariamente, a expansão da consciência ética como prática diuturna de respeito à pessoa humana.[22]


[a dignidade da pessoa humana é] a meta social de qualquer ordenamento que vise a alcançar e fornecer, por meio de estruturas jurídico-político-sociais, a plena satisfação de necessidades físicas, morais, psíquicas e espirituais da pessoa humana”.[23]


A dignidade e uma condição concreta do ser humano, originando-se, não no ordenamento jurídico, mas sim com o nascimento humano, isto é, inerente à sua essência, implicando, infalivelmente, sua juridicidade pelo direito posto e sua efetivação pelo Estado e respeito em todas as relações intersubjetivas e intra-subjetivas (já que a ninguém é dado o direito de atentar contra a própria dignidade).


O princípio exprime o mais alto valor jurídico e conseqüentemente, confirma, infirma e afirma direitos da pessoa humana.


“O ser humano é aquele que possui liberdade, que tem a possibilidade de, ao menos teoricamente, determinar seu ‘deve-ser’. É essa possibilidade que deve ser levada em conta, respeitada, considerada. A essência da dignidade do ser humano é o respeito mútuo a essa possibilidade de escolha. A especificidade do ser humano é sua liberdade. A dignidade a ele inerente consistirá no respeito a essa possibilidade de escolha.”[24]


Neste mister e de acordo com a magistério de Miguel Reale:


“O homem, considerado na sua objetividade espiritual, enquanto ser que só se realiza no sentido de seu dever ser, é o que chamamos de pessoa. Só o homem possui a dignidade originária de ser enquanto deve ser, pondo-se essencialmente como razão determinante do processo histórico”[25].


A dignidade da pessoa humana é a razão da existência do Estado, já que é o axioma que sustenta a máquina administrativa, isto é, a dignidade impõe restrições, funcionalidade e objetividade as regras jurídicas[26].


7. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


As normas jurídicas válidas[27] apresentam duas espécies de eficácia: social ou efetividade e jurídica.


A eficácia sócia ou efetividade refere-se a efetiva adesão com que os destinatários da norma a recebem, alterando suas condutas intersubjetivas, diante dos mandamentos de uma ordem jurídica historicamente dada. Designa-se eficaz socialmente aquela norma que atende aos anseios e expectativas do legislador no sentido de ser cumprida, tal qual prescrita, pelos sujeitos envolvidos na situação ali tipificada.


A segunda espécie denominada eficácia jurídica é o processo pelo qual ocorrendo, no mundo fáctico, o evento jurídico previsto no antecedente da norma, refletem-se os efeitos previstos em seu conseqüente. É a chamada causalidade jurídica, pois a partir desse vínculo (subsunção) entre o evento prescrito no antecedente e a ocorrência deste no mundo fenomênico, nasce a relação jurídica irradiada pelos efeitos contidos no conseqüente da norma jurídica. Desta forma, a eficácia jurídica não seria atributo da norma, mas sim do fato nela prescrito.


De acordo com os efeitos produzidos a eficácia jurídica das normas constitucionais podem ser imediata ou mediata.


As normas de eficácia imediata são “aquelas que, dede a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular”.[28]


Já as normas de eficácia mediata são aquelas que no momento em que a Constituição é promulgada não têm o condão de produzir todos os seus efeitos, necessitando de um veículo introdutor para lhe conceder a concretude necessária à sua aplicabilidade.


Na classificação exposta evidenciamos a existência de normas constitucionais que dependem, para positivação de seus efeitos jurídicos da intervenção do legislador ordinário e outras, por apresentarem eficácia jurídica-técnica[29], dispensam a intervenção do legislador infraconstitucional.


Após a explanação dos conceitos de eficácia das normas constitucionais, passamos a delimitar o objeto: eficácia dos direitos fundamentais.


Segundo o regramento contido na norma estatuída no artigo 5º, § 1º da CF, as normas pertinentes a veicular direitos fundamentais tem aplicação imediata, isto é, possuem aplicabilidade imediata, o que não acontece com as normas de eficácia mediata, como pondera Sarlet:


“[o] art. 5º, § 1º, da CF, de acordo com o qual as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais possuem aplicabilidade imediata, excluindo, em princípio, o cunho programático destes preceitos, conquanto não existe consenso a respeito do alcance deste dispositivo. De qualquer modo, ficou consagrado o status jurídico diferenciado e reforçado dos direitos fundamentais na Constituição vigente”.[30]


E, conclui:


“O Constituinte de 1988, além de ter consagrado expressamente uma gama variada de direitos fundamentais sociais, considerou todos os direitos fundamentais como normas de aplicabilidade imediata. Além disso, já se verificou que boa parte dos direitos fundamentais sociais (as assim denominadas liberdades sociais) se enquadra, por sua estrutura normativa e por sua função, no grupo dos direitos de defesa, razão pela qual não existem maiores problemas em considerá-los normas auto-aplicáveis, mesmo de acordo com os padrões da concepção clássica referida. Outros direitos fundamentais há, de modo especial – mas não exclusivamente – entre os direitos sociais, que, em virtude de sua função prestacional e da forma de sua positivação, se enquadram na categoria das normas dependentes de concretização legislativa, que – a exemplo do que já foi visto – podem ser também denominadas de normas dotadas de baixa densidade normativa. Ainda que para estes direitos fundamentais também se aplique o princípio da aplicabilidade imediata, não há, por certo, como sustentar que tal se dê de forma idêntica aos direitos de defesa” [31].


A significação extraída do § 1º, do art. 5º da CF vincula a sua eficácia (jurídica, técnica e social) a todos s receptores normativos, ou seja, os entes políticos e os particulares estão obrigados a trilha o caminho dos direitos fundamentais, sem contudo, necessitar de intervenção legislativa.


A eficácia imediata e irrestrita prescrita em sede constitucional firma, também, que os direitos fundamentais são normas gerais e concretas.


A significação extraída do suporte físico constitucional é dirigida a um conjunto de sujeitos indeterminados, isto é, o conseqüente normativo das normas instituidoras dos direitos fundamentais regula a conduta de pessoas indeterminadas sem individualizar[32] o sujeito da relação jurídica à qual se pretende estabelecer, subsumindo ao conceito de norma geral. A generalidade normativa reflete o princípio da universalidade dos direitos fundamentais, já que toda pessoa integra a relação jurídica constitucional, independentemente de quaisquer outros aspectos sociais, legais, origem, éticos ou religiosos:


“[a] extensão da titularidade de direitos fundamentais a qualquer estrangeiro, ainda que não residente, mesmo nos casos em que tal não decorre diretamente de disposição constitucional expressa. Neste contexto, há que invocar o princípio da universalidade, que, fortemente ancorado no princípio da dignidade da pessoa humana, evidentemente não permite a exclusão generalizada de estrangeiros não residentes da titularidade de direitos fundados na dignidade da pessoa humana são extensivos aos estrangeiros. Também aqui assume relevo o que poderia ser chamado de função interpretativa do princípio da universalidade, que, na dúvida, estabelece uma presunção de que a titularidade de um direito fundamental é atribuída a todas as pessoas”[33].


Neste contexto, o princípio da universalidade e a dignidade da pessoa humana restringem qualquer inaplicabilidade dos direitos fundamentais, apoiados, também, pelo princípio da isonomia.


A concretude das normas definidoras de direitos fundamentais é verificada pela aplicabilidade imediata prescrita no artigo 5º, § 1º da CF que não condiciona a sua eficácia a produção de outra norma jurídica para efetivação dos efeitos jurídico-sociais prescritos em sede constitucional.


8. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


Parte da doutrina entende que aplicabilidade das normas vinculadoras de direitos fundamentais nas relações entre particulares é mediata, isto é, os direitos fundamentais seriam direitos relativos à defesa do particular contra o poder do Estado, implicando que as relações extra-estatais estariam fora da zona de incidência dos direitos fundamentais, entregando, aos diversos subsistemas jurídicos autonomia plena.


Neste ponto, investigadores jurídicos entendem que as regras constitucionais vinculadas aos direitos fundamentais não podem ser opostas aos particulares diretamente, pois os valores objetivos traçados no seio constitucional devem ser materializados através da produção de normas jurídicas de baixa densidade (normas infraconstitucionais), ou seja, a regulamentação das regras constitucionais é o caminho apropriado para proteção dos direitos fundamentais nas relações entre particulares.


Neste ponto, o regramento estatuído no artigo 5º § 1º da C.F. seria  dispensável. Nesta perspectiva mediatista da eficácia dos direitos fundamentais, Sarlet destaca duas hipóteses:


“a) poder-se-á sustentar que a concretização de determinadas normas de direitos fundamentais por intermédio do legislador ordinário leva a uma aplicação mediata pelo legislador, que, na edição das normas de direito privado, deve cumprir e aplicar os preceitos relativos aos direitos fundamentais; b) uma aplicação indireta da Constituição também se verifica quando o legislador ordinário estabeleceu cláusulas gerais e conceitos indeterminados que devem ser preenchidos pelos valores constitucionais, de modo especial os contidos nas normas de direitos fundamentais”[34].


Nesta seara, os direitos fundamentais dependem da produção de normas de baixa densidade valorativa – decisão judicial e leis – para aplicabilidade, já que inexiste concretude jurídica constitucional que possibilite a aplicabilidade das normas vinculadoras de direitos fundamentais em relações extra-estatais.


Contrapondo a tese da eficácia mediata dos direitos fundamentais, já evidenciamos que os direitos fundamentais produzem eficácia imediata e irrestrita, o que provoca a eficácia nas relações privadas, ou seja, a aplicabilidade do artigo 5º, § 1º da CF não se restringe somente ao Poder Público, mas também, as relações jurídicas estabelecidas entre particulares.


Pois bem, o Texto Constitucional prescreve que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, mas não delimita ou restringi sua atuação, isto é, não há bloqueio constitucional na aplicabilidade dos direitos fundamentais em qualquer relação, seja ela: (i) pública; (ii) mista; e (iii) privada.


O atual cenário global impõe poderes, muitas vezes, irrestritos a incorporações que detém um vasto poder social e econômico, logo a eficácia dos direitos fundamentais na esfera privada possibilita defesa da pessoa humana frente aos abusos sociais e econômicos praticados por particulares.


Nesta linha de raciocínio, Sarlet expõe com vasta propriedade:


“Ponto de partida para o reconhecimento de uma eficácia dos direitos fundamentais na esfera das relações privadas é a constatação de que. Ao contrário do Estado clássico e liberal de Direito, no qual os direitos fundamentais, nas condições de direitos de defesa, tinham por escopo proteger o indivíduo de ingerências por parte dos poderes públicos na sua esfera pessoal e no qual, em virtude de uma preconizada separação entre Estado e sociedade, entre público e o privado, os direitos fundamentais alcançam sentido apenas nas relações entre os indivíduos e o Estado, no Estado social de Direito não apenas o Estado ampliou suas atividades e funções, mas também a sociedade cada vez mais participa ativamente do exercício do poder, de tal sorte que a liberdade individual não apenas carece de proteção contra os poderes públicos, mas também contra os mais fortes no âmbito da sociedade, isto é, os detentores de poder social e econômico, já que é nesta esfera que a liberdade se encontram particularmente ameaçadas”[35].


Nesse ponto, Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins dissertam:


“O reconhecimento do efeito horizontal parece ser necessário quando encontramos, entre os particulares em conflito, uma evidente desproporção de poder social. Uma grande empresa é juridicamente um sujeito de direito igual a qualquer um de seus empregados. Enquanto sujeito de direito, a empresa tem a liberdade de decidir unilateralmente sobre a rescisão contratual. Na realidade, a diferença em termos de poder social, ou seja, o desequilíbrio estrutural de forças entre as partes juridicamente iguais é tão grande que poderíamos tratar a parte forte como detentora de um poder semelhante ao do Estado”[36].


O grau elevado de desigualdade entre os particulares (abuso de poder) autoriza e firma o entendimento da incidência imediata dos direitos fundamentais nas relações extra-estatais, já que quanto mais o direito a ser tutelado for essencial à vida da pessoa humana (carga valorativa alta) maior deverá ser a subsunção das normas de direitos fundamentais nas relações entre particulares.


As normas jurídicas vinculadoras de direitos fundamentais, transportadores de imensa carga valorativa, devem ser interpretadas de forma literal e irrestrita, sendo certo que não caberá ao legislador ordinário, bem como ao cientista do direito restringir sua a atuação, eficácia e aplicabilidade.


O Constituinte de 1998 prescreveu, taxativamente, que os direitos fundamentais possuem aplicabilidade imediata, pois é impensável a colocação de regras prescritas por subsistemas antes da aplicabilidade do sistema constitucional. Qualquer conduta estabelecida entre particulares deve conter em seu antecedente, mesmo que implicitamente, o conteúdo das normas vinculadoras de direitos fundamentais (respeito/obediência), sob pena de ofensa aos princípios basilares do ordenamento jurídico posto, como o princípio da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana.


“Não é demais lembra que, no concernente aos limites da autonomia privada, a incidência direta da dignidade a pessoa humana nas relações contra si mesma, já que a ninguém é facultada a possibilidade de usar de sua liberdade para violar a própria dignidade, de tal sorte que a dignidade da pessoa assume a condição de limite material à renúncia e auto-limitação de direitos fundamentais”[37].


Desse modo, a eficácia horizontal, bem como a vertical (vinculação aos órgãos públicos) dos direitos fundamentais podem ser entendidas da seguinte forma:


(i) como norma de conduta ou comportamento, já que estabelecem regras (ação ou omissão) jurídicas nas relações intersubjetivas entre Entes Políticos, entre Estado e particular e entre particulares;


(ii) como norma de estrutura, pois impõe restrições ao processo legislativo, bem como na elaboração de vínculos entre particulares (contrato de trabalho, por exemplo).


A eficácia horizontal dos direitos fundamentais possui aplicabilidade imediata nas relações intersubjetivas privadas, já que o mandamento constitucional não ofertou quaisquer restrições quanto sua eficácia, isto é, impôs regras estruturais e de conduta para plena eficácia dos direitos fundamentais com os subsistemas do direito positivo.


9. CONCLUSÃO


Tivemos a oportunidade de expor que os direitos fundamentais, pela alta carga valorativa, são princípios basilares de sustentação do ordenamento jurídico, conseqüentemente, sua interpretação nunca poderá levar a uma vedação, ou seja, não poderá ocorrer inibição de sua eficácia jurídica nas relações intersubjetivas.


Desde modo, a regra jurídica contida no artigo 5º, § 1º da CF prescreve que os direitos fundamentais possuem eficácia imediata, aplicando-se, subsumindo-se de imediato, sem a necessidade de intervenção do legislador ordinário. Assim, qualquer relação instaurada no mundo fenomênico deverá respeitar as normas veiculadoras de direitos fundamentais.


Neste mister, a eficácia vertical (estatal) dos direitos fundamentais é clarificada pela abstenção ou necessidade de ação do Poder Público, aplicando-se de imediato a cada caso em concreto, enquanto a eficácia horizontal, voltada às relações particulares, inibe os detentores de poder social e econômico de mutilarem o piso vital mínimo ofertado pela CF.


Contrapondo aos defensores de uma eficácia mediata dos direitos fundamentais nas relações extra-estatais, entendemos a impossibilidade de afastar a incidência normativa do artigo 5º, § 1º da CF nestas relações, já que o Texto Constitucional incide e quaisquer relações, protegendo a pessoa humana em relações indignas. aplicando-se, subsumindo-se de imediato, nuem eficimplicitamente, valores consagrados pelos direitos fundamentais da pessoa hu


Assim e pela disposição do artigo 5º, § 1º da CF os direitos fundamentais possuem eficácia imediata em quaisquer relações (estatais ou extra-estatais) e  podem produzir efeitos como normas de comportamento (disciplinando condutas) ou de estrutura (auxiliando, fiscalizando e inibindo a produção de normas infraconstitucionais).


 


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Notas:

[1] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9 .ed., rev., ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p.34

[2] Op. cit., p.35

[3] SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 36.

[4] PEREIRA. Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais : uma contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 77

[5] A Declaração Universal dos Direitos do Homem não constituiu um tratado e por isso não obriga os países representados na organização, mas, todavia, trata-se de documento de intenções que inspirou inúmeros tratados.

[6] “Desde o seu reconhecimento nas primeiras Constituições, os direitos fundamentais passaram por diversas transformações, tanto no que diz com o seu conteúdo, quanto no que concerne à sua titularidade, eficácia e efetivação. Costuma-se, neste contexto marcado pela autêntica mutação histórica experimentada pelos direitos fundamentais, falar da existência de três gerações de direitos, havendo, inclusive, quem defenda a existência de uma quarta geração e até mesmo de uma quinta e sexta geração. Num primeiro momento, é de se ressaltarem as fundadas críticas que vêm sendo dirigidas contra o próprio termo ‘gerações’por parte da doutrina alienígena e nacional. Com efeito, não há como negar que o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais tem o caráter de um processo cumulativo, de complementaridade, e não de alternância, de tal sorte que o uso da expressão ‘gerações’pode ensejar a falsa impressão da substituição gradativa de uma geração por outra, razão pela qual há quem prefira o termo ‘dimensão’dos direitos fundamentais, posição esta que aqui optamos por partilhar, na esteira da mais moderna doutrina.” SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 52.

[7] Op. cit., p. 54.

[8] C.f: SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 55.

[9] Ibidem.

[10] Ibidem, p. 56

[11] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10 ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 74.

[12] SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 75.

[13] Quanto ao pluralismo a doutrina de Miguel Reale firmou o entendimento que “a realidade estatal pode ser olhada de duas maneiras: ou sob o ângulo social e político, levando-se em conta especialmente o seu conteúdo e os processos de expressão daquilo que nas sociedade se considera indispensável à ordem, à justiça e à paz; ou sob o ângulo jurídico, atendendo-se mais as formas de garantia e de exercício, ao valor em si do que é posto como preceito imperativo de conduta.

Os que adotam a primeira atitude focalizam mais o momento da afirmação dos direitos ou no momento da liberdade, aquele em que as ‘representações jurídicas’ se desenvolvem e se afirmam nos espíritos, até se concretizarem como regras de Direito Positivo estatal e não-estatal: o fenômeno jurídico, então, é visto sob múltiplas formas, em múltiplos sentidos e em uma pluralidade de funções, de sorte que a cada sistema de funções se pensa fazer corresponder um sistema particular de normas”. Teoria do Direito e do Estado. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 304

[14] SILVA, José Afonso, Aplicabilidade das normas constitucionais. 3 ed., ver., ampl. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 138

[15] KRETZ, Andrietta. Autonomia da vontade e eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Florianópolis: Momento atual, 2005, p. 82.

[16] “O direito é um processo dinâmico de juridicização e desjuridicização de fatos, consoante as valorações que o sistema imponha, ou recolha, como dado social (as valorações efetivas da comunidade que o legislador acolhe e as objetiva como normas impositivas)”. VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação de direito. 4 ed. São Paulo: RT, 2000, p. 145.

[17] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição Federal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 141.

[18] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 145.

[19] CARVALHO, Paulo de Barros. Op. cit. p. 146.

[20] “Os princípios constitucionais dão estrutura e coesão ao edifício jurídico. Nenhuma infraconstitucional pode com eles atritar, sob pena de inexistência, nulidade, anulabilidade ou ineficácia. […] .na esfera do Direito Tributário, a funcionalidade e a validade dos princípios têm sido sempre mais postas em evidência, a ponto de falar-se que eles moldam, interferem e, de um certo modo, até antecipam o conteúdo das leis tributárias”. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 19 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 40.

[21] MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. Hermenêutica e unidade axiológica da Constituição. 2 ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001, p. 248.

[22] BITTAR, Eduardo C. B. O direito na pós-modernidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005, p. 302

[23] BITTAR, Eduardo C. B. Op. cit., p. 304.

[24] ALMEIDA, Guilherme Assis de; BITTAR, Eduardo C. B. Curso de filosofia do direito. 6 ed., rev., aum. São Paulo: Altas, 2008, p. 537.

[25] REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 220.

[26] “[…] a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos”. SARLET. Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direito Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 4 ed., re.,. atua., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 60.

[27] A validade é o liame que se estabelece entre a proposição normativa (norma jurídica) e o sistema do direito posto, de modo que ao afirmarmos que a norma “N” é válida, estaremos também dizendo que ela pertence ao sistema “S”. E para saber se a norma tem relação com o sistema “S”, faz-se mister analisar se referida norma foi produzida por órgão credenciado pelo sistema para tanto e em conformidade com o procedimento também ali previsto.

[28] SILVA, José Afonso. Op. cit. p. 101.

[29] Por eficácia técnica entende-se a qualidade ostentada pela norma de descrever fatos em seu antecedente que, uma vez ocorridos, possam irradiar efeitos jurídicos, tendo em vista a remoção dos obstáculos materiais (de caráter semântico) ou as impossibilidades sintáticas. Assim, haverá possibilidade sintática quando o preceito normativo puder juridicizar o evento, desencadeando seus efeitos, devido a existência de regras superiores hierarquicamente; ou quando não houver no ordenamento outra norma inibidora de sua incidência. De outro lado, haverá possibilidade semântica quando  excluídos os obstáculos materiais que impeçam a configuração em linguagem competente do evento previsto e dos efeitos para ela estipulados.

[30] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9 .ed., rev., ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 77.

[31] Op. cit., p. 285-6.

[32] Não há identificação do receptor normativo (indivíduo) não significa a não individualidade normativa, isto é, não há identificação (isolada) pessoa (física ou jurídica), incluído-se neste conceito grupos determinados e/ou indetermináveis (trabalhadores, aposentados e etc).

[33] SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 232

[34] Op. cit., p. 401

[35] Op. cit., p. 398-9

[36] DIMITRI, Dimoulis; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 109.

[37] SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 402


Informações Sobre o Autor

Nilson Nunes da Silva Junior

Mestre em Direito pela UNIFIEO; Especialista em Direito Tributário pelo IBET/SP; Professor de Direito de Direito de Administrativo e Tributário da Anhembi Morumbi; Advogado em São Paulo.


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