El acoso sexual y el derecho penal

El Senado dio el día de ayer media sanción a un proyecto que incorpora el tipo penal de ‘acoso sexual’ en ámbitos laborales o académicos. El proyecto de autoría de Gustavo Bossert y Ricardo Gil Lavedra, modifica el artículo 149 bis del Código Penal y pune al que “abusando de una relación de superioridad jerárquica, laboral, docente o de índole similar, efectuare un requerimiento de carácter sexual, para sí o para un tercero, bajo la amenaza de causar a la víctima, en caso de no acceder, un daño en el ámbito de esa relación”.

Rubén Figari en su obra “Delitos de índole sexual” (Ediciones Jurídicas Cuyo, 2003, pág. 92) define al acoso sexual como “la solicitud o requerimiento de favores de índole sexual mediante el prevalimiento del autor respecto de una situación de superioridad de cualquier índole, anunciándole a la víctima males que tengan relación con sus expectativas legítimas en el ámbito relacional, funcional o de trabajo que lo une al sujeto activo y que puede traer sus consecuencias negativas si no accede a dichas pretensiones, pero excluye los contactos corporales, de allí su diferencia con el abuso sexual”.

El acoso sexual no tiene en nuestra legislación punitiva una figura autónoma, sino que su punición queda determinada por el tipo penal de coacción del actual segundo párrafo del artículo 149 bis del Código Penal que dice: “será reprimido … el que hiciere uso de amenazas con el propósito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad”. Algún sector de la doctrina iuspenalista afirma que el socialmente llamado ‘acoso sexual’ podría ser catalogado como una tentativa de abuso sexual, pero como bien enseña Figari el abuso sexual y el antiguo abuso deshonesto no admiten tentativa.

Con la sanción en Diputados de este proyecto se incorporaría al Código Penal una figura delictiva abierta, donde la determinación concreta del ‘requerimiento de carácter sexual’ queda librada al arbitrio de la magistratura o al azar interpretativo. La amplitud y vaguedad de este tipo delictivo, de gran actualidad publicitaria en sistemas judiciales de origen anglosajón, producirá en la práctica graves injusticias en ámbitos laborales, donde la simple acusación funcionará como ‘condenación social’, ya que generalmente por falta de elementos probatorios difícilmente pueda arribarse a una condena penal.

Considero, además, que criminalizar conductas –sin ninguna duda reprochables y deleznables-  que pueden ser resueltas en el derecho privado o en el derecho laboral, además de ser prácticas actuales de nuestros parlamentos, son arduamente conciliables con nuestros principios constitucionales. Nuestros Estados Constitucionales de Derecho exigen que el sistema penal sea utilizado como último recurso frente a políticas públicas que efectivamente pueden solucionar conflictos sociales (principio de racionalidad).

De todas formas, el accionar de quien detentando superioridad ejerce insinuaciones de supuesto contenido sexual sobre sus dependientes, es una conducta que se encuentra contemplada –como ya vimos- en el actual art. 149 bis, como un delito contra la libertad individual. Especializar el tipo penal no sólo es de una inutilidad manifiesta sino además es sintomático de un discurso retrógrado que pretende imponer la concepción que el agravamiento de penas enmienda todos los problemas de una sociedad.