El derecho a contraer matrimonio en la Constitución española

Consideraciones previas[1]

Los ordenamientos constitucionales de Occidente regulan el derecho a contraer matrimonio y fundar una familia a partir de la primera guerra mundial. En nuestro país, el primer texto constitucional que recoge ambas figuras fue la Constitución de la ii República. La promulgación de la Constitución de 1978 supone la modificación del marco jurídico de nuestra sociedad, establece en el art. 1.1º que “El Estado español se configura en un Estado social y democrático de Derecho, en el que se reconocen como valores fundamentales del ordenamiento la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político”, y el art. 16.3º declara la no confesionalidad del Estado. En este contexto y desde estos postulados se inicia la reforma de la legislación matrimonial que se promulga a partir de este período, teniendo en consideración que los principios que van a informar la presente legislación serán la igualdad y libertad de los sujetos que lo integran, teniendo como límite la laicidad. El texto constitucional reconoce y protege  dos de los grupos en los que se puede integrar y desarrollar la persona individual: el matrimonio y la familia, al igual que recogía el texto constitucional de la Segunda República. Es por ello, que en este apartado trataremos de desarrollar cuál fue la posición del constituyente de 1978, y cuál era su configuración en relación a una de ellas, el matrimonio.

El derecho a contraer matrimonio se configura como  un derecho individual que ostenta toda persona, irrenunciable, perpetuo, universal, subjetivo y que en ningún caso puede ser restringido o negado de forma absoluta[2]. El art. 32 ce introduce un cambio fundamental en relación con el sistema matrimonial anterior, tipifica el ius connubii como un Derecho constitucional y el matrimonio como cauce institucionalmente protegido por el ordenamiento, para el libre desarrollo de la personalidad, art. 10.1º, de la afectividad y de la sexualidad. De todo ello se deduce que el ordenamiento jurídico concederá una protección especial y privilegiada al matrimonio, siempre que contribuya realmente a la realización personal de los esposos en libertad e igualdad y sea el cauce a través del cual puedan desarrollarse sus derechos fundamentales.

Tal y como desarrollaremos a continuación, el legislador constituyente,  no se preocupó de definir el matrimonio, realiza la delineación en los aspectos fundamentales del mismo, ordenando al legislador ordinario su regulación íntegra; eso sí, teniendo en consideración la trascendencia que tiene esta figura considera que la misma deberá ser desarrollada por Ley.

1.- El matrimonio

La regulación del matrimonio se constitucionaliza a partir de la primera guerra mundial. Nuestro texto constitucional ha regulado el matrimonio sin definirlo, tras un proceso de elaboración muy cuidadoso. Así pues, el desarrollo que consagra el art. 32 ce es fruto del consenso y de un “delicado ajuste de principios liberales y democráticos”[3]. Como consecuencia de su indefinición, en todo caso habrá que inducir sus notas características de la propia regulación constitucional, cuando no contradigan los valores constitucionales y decisiones políticas fundamentales del legislador constituyente[4].

El matrimonio se considera como un acto o celebración (que se funda en la libertad e igualdad del hombre y de la mujer, arts. 1, 14 y 32.1 ce) que genera un estado matrimonial y como estado matrimonial generado a su vez por el acto fundacional, (basado en el consentimiento libre de los contrayentes, con arreglo a una forma matrimonial, se funda asimismo en la libertad de igualdad), de lo que se deduce que ambos principios deben presidir su regulación[5].

El derecho a contraer matrimonio que contiene el art. 32.1º de la ce se consagra como un derecho universal, irrenunciable, perpetuo y erga hommnes que sólo puede ejercitarse con el pleno y libre consentimiento del hombre y de la mujer que pretenden celebrar matrimonio, expresado de forma legal[6]. Este derecho debe ser desarrollado mediante ley, art. 32.2 ce.

El art. 32 ce constitucionaliza el matrimonio a pesar de que existen autores, entre los que podemos citar a gómez sánchez, que consideran que no existen argumentos suficientes para su regulación como derecho constitucional ya que proponen que su regulación quede exclusivamente en las leyes civiles[7].

El matrimonio es actualmente “la unión estable de un hombre y una mujer ordenada a una plena comunidad de vida, de la que derivan una serie de derechos, relaciones, funciones y potestades”[8]. El matrimonio no es “una creación técnica del Derecho, sino una institución natural que el Derecho positivo se limita a contemplar, reconocer y regular”[9].

Esta configuración del matrimonio como heterosexual fue modificada a través de la Ley 13/2005, por la que se modifica el Código civil en materia del derecho a contraer matrimonio. Se señala en la Exposición de Motivo de la citada Ley que:

I.- “La relación y convivencia de pareja, basada en el afecto, es expresión genuina de la naturaleza humana y constituye cauce destacado para el desarrollo de la personalidad, que nuestra Constitución establece como uno de los fundamentos del orden político y la paz social. En consonancia con ello, una manifestación señalada de esta relación, como es el matrimonio, viene a ser recogida por la Constitución, en su artículo 32, y considerada, en términos de nuestra jurisprudencia constitucional, como una institución jurídica de relevancia social que permite realizar la vida en común de la pareja.

Esta garantía constitucional del matrimonio tiene como consecuencia que el legislador no podrá desconocer la institución, ni dejar de regularla de conformidad con los valores superiores del ordenamiento jurídico, y con su carácter de derecho de la persona con base en la Constitución. Será la ley que desarrolle este derecho, dentro del margen de opciones abierto por la Constitución, la que, en cada momento histórico y de acuerdo con sus valores dominantes, determinará la capacidad exigida para contraer matrimonio, así como su contenido y régimen jurídico.

La regulación del matrimonio en el derecho civil contemporáneo ha reflejado los modelos y valores dominantes en las sociedades europeas y occidentales. Su origen radica en el Código Civil francés de 1804, del que innegablemente trae causa el español de 1889. En este contexto, el matrimonio se ha configurado como una institución, pero también como una relación jurídica que tan sólo ha podido establecerse entre personas de distinto sexo; de hecho, en tal diferencia de sexo se ha encontrado tradicionalmente uno de los fundamentos del reconocimiento de la institución por el derecho del Estado y por el derecho canónico. Por ello, los códigos de los dos últimos siglos, reflejando la mentalidad dominante, no precisaban prohibir, ni siquiera referirse, al matrimonio entre personas del mismo sexo, pues la relación entre ellas en forma alguna se consideraba que pudiera dar lugar a una relación jurídica matrimonial.

Pero tampoco en forma alguna cabe al legislador ignorar lo evidente: que la sociedad evoluciona en el modo de conformar y reconocer los diversos modelos de convivencia, y que, por ello, el legislador puede, incluso debe, actuar en consecuencia, y evitar toda quiebra entre el Derecho y los valores de la sociedad cuyas relaciones ha de regular. En este sentido, no cabe duda de que la realidad social española de nuestro tiempo deviene mucho más rica, plural y dinámica que la sociedad en que surge el Código Civil de 1889. La convivencia como pareja entre personas del mismo sexo basada en la afectividad ha sido objeto de reconocimiento y aceptación social creciente, y ha superado arraigados prejuicios y estigmatizaciones. Se admite hoy sin dificultad que esta convivencia en pareja es un medio a través del cual se desarrolla la personalidad de un amplio número de personas, convivencia mediante la cual se prestan entre sí apoyo emocional y económico, sin más trascendencia que la que tiene lugar en una estricta relación privada, dada su, hasta ahora, falta de reconocimiento formal por el Derecho.

Esta percepción no sólo se produce en la sociedad española, sino también en ámbitos más amplios, como se refleja en la Resolución del Parlamento Europeo, de 8 de febrero de 1994, en la que expresamente se pide a la Comisión Europea que presente una propuesta de recomendación a los efectos de poner fin a la prohibición de contraer matrimonio a las parejas del mismo sexo, y garantizarles los plenos derechos y beneficios del matrimonio.

II.- La Historia evidencia una larga trayectoria de discriminación basada en la orientación sexual, discriminación que el legislador ha decidido remover. El establecimiento de un marco de realización personal que permita que aquellos que libremente adoptan una opción sexual y afectiva por personas de su mismo sexo puedan desarrollar su personalidad y sus derechos en condiciones de igualdad se ha convertido en exigencia de los ciudadanos de nuestro tiempo, una exigencia a la que esta ley trata de dar respuesta.

Ciertamente, la Constitución, al encomendar al legislador la configuración normativa del matrimonio, no excluye en forma alguna una regulación que delimite las relaciones de pareja de una forma diferente a la que haya existido hasta el momento, regulación que dé cabida a las nuevas formas de relación afectiva. Pero, además, la opción reflejada en esta ley tiene unos fundamentos constitucionales que deben ser tenidos en cuenta por el legislador. Así, la promoción de la igualdad efectiva de los ciudadanos en el libre desarrollo de su personalidad (artículos 9.2 y 10.1 de la Constitución), la preservación de la libertad en lo que a las formas de convivencia se refiere (artículo 1.1 de la Constitución) y la instauración de un marco de igualdad real en el disfrute de los derechos sin discriminación alguna por razón de sexo, opinión o cualquier otra condición personal o social (artículo 14 de la Constitución) son valores consagrados constitucionalmente cuya plasmación debe reflejarse en la regulación de las normas que delimitan el estatus del ciudadano, en una sociedad libre, pluralista y abierta.

Desde esta perspectiva amplia, la regulación del matrimonio que ahora se instaura trata de dar satisfacción a una realidad palpable, cuyos cambios ha asumido la sociedad española con la contribución de los colectivos que han venido defendiendo la plena equiparación en derechos para todos con independencia de su orientación sexual, realidad que requiere un marco que determine los derechos y obligaciones de todos cuantos formalizan sus relaciones de pareja.

En el contexto señalado, la Ley permite que el matrimonio sea celebrado entre personas del mismo o distinto sexo, con plenitud e igualdad de derechos y obligaciones cualquiera que sea su composición. En consecuencia, los efectos del matrimonio, que se mantienen en su integridad respetando la configuración objetiva de la institución, serán únicos en todos los ámbitos con independencia del sexo de los contrayentes; entre otros, tanto los referidos a derechos y prestaciones sociales como la posibilidad de ser parte en procedimientos de adopción.

Asimismo, se ha procedido a una imprescindible adaptación terminológica de los distintos artículos del Código Civil que se refieren o traen causa del matrimonio, así como de una serie de normas del mismo Código que contienen referencias explícitas al sexo de sus integrantes.

En primer lugar, las referencias al marido y a la mujer se han sustituido por la mención a los cónyuges o a los consortes. En virtud de la nueva redacción del artículo 44 del Código Civil, la acepción jurídica de cónyuge o de consorte será la de persona casada con otra, con independencia de que ambas sean del mismo o de distinto sexo.

Subsiste no obstante la referencia al binomio formado por el marido y la mujer en los artículos 116, 117 y 118 del Código, dado que los supuestos de hecho a que se refieren estos artículos sólo pueden producirse en el caso de matrimonios heterosexuales.

Por otra parte, y como resultado de la disposición adicional primera de la presente Ley, todas las referencias al matrimonio que se contienen en nuestro ordenamiento jurídico han de entenderse aplicables tanto al matrimonio de dos personas del mismo sexo como al integrado por dos personas de distinto sexo”.

La Ley 13/2005, de 1 de julio, cuenta con un único artículo en el que se señala que se procede a la modificación del Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio, en los siguientes términos:

a) El art. 44 del Código civil, se le añade un segundo párrafo, con la siguiente redacción: “El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo sexo o de distinto sexo”.

b) El art. 66 del Código civil se redacta en los siguientes términos: “Los cónyuges son iguales en derechos y deberes”.

d) El art. 67 del Código civil queda redactado en los siguientes términos: “Los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia”.

e) Se procede, así también, a la modificación de otros preceptos del Código civil, art. 154[10], 160[11], 164.2º[12], 175.4º[13], 178.2º[14], 637[15], 1332[16], 1234[17], 1348[18], 1351[19], 1.361[20], 1365.2º[21], 1404[22] y 1458[23].

d) Cuenta con la Disposición Adicional Primera, en la que se dispone que: “Las disposiciones legales y reglamentarias que contengan alguna referencia al matrimonio se entenderán aplicables con independencia del sexo de sus integrantes”. Por su parte, la Disposición Adicional Segunda afirma que: Se procede a la modificación de la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957, en los siguientes términos:

– El art. 46 de la Ley del Registro Civil señala: “La adopción, las modificaciones judiciales de capacidad, las declaraciones de concurso, ausencia o fallecimiento, los hechos relativos a la nacionalidad o vecindad y, en general, los demás inscribibles para los que no se establece especialmente que la inscripción se haga en otra Sección del Registro, se inscribirán al margen de la correspondiente inscripción de nacimiento.

Cuantos hechos afectan a la patria potestad, salvo la muerte de los progenitores, se inscribirán al margen de la inscripción de nacimiento de los hijos.

– El art. 48 del citado texto legal se redacta en los siguientes términos: “La filiación paterna o materna constará en la inscripción de nacimiento a su margen, por referencia a la inscripción del matrimonio de los padres o por inscripción del reconocimiento”.

– El art. 53 queda redactado en los siguientes términos: “Las personas son designadas por su nombre y apellidos, correspondientes a ambos progenitores, que la Ley ampara frente a todos”.

e) La Ley dispone también, de dos Disposiciones Finales, en la Primera se hace referencia a la competencia que ostenta el Estado en base a lo que señala el art. 149.1º.8 de la Constitución española, en la que es competencia exclusiva del Estado todas las materias que guardan relación con la legislación civil. En la Segunda disposición final se hace referencia a la entrada en vigor de la presente Ley, que será al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

1.1.- El proceso constituyente de la regulación del matrimonio

El texto del anteproyecto Constitución que fue presentado al Congreso recogía en su art. 27[24] “El derecho a contraer matrimonio, así como el derecho a crear y mantener relaciones estables de familia. Así también se establecía que el Derecho civil regularía las formas del matrimonio. En las Enmiendas que se presentaron a este artículo traslucía la posición que cada partido político o grupo parlamentario tenía, tanto del matrimonio como de la familia[25]. El desarrollo posterior del anteproyecto conlleva la separación de ambas figuras desarrollándose de forma autónoma, por un lado el matrimonio, (art. 32 ce) y, por otro, la familia, (art. 39 ce).

Las Enmiendas presentadas en el Congreso, podemos clasificarlas en dos grupos: a)- aquellas que propugnaban que existía un único tipo de familia[26], que estaba basada única y exclusivamente en el matrimonio, y b)- quienes establecían que existían distintos tipos de familia, la que tienen su origen en el matrimonio y la extra-matrimonial[27],  teniendo en consideración también que fue  ucd quien propuso  que debían recogerse en dos apartados distintos, el matrimonio y la familia[28]. La Enmienda más significativa fue presentada por el Grupo Parlamentario Socialista en la que establecía que: “toda persona tiene derecho a desarrollar su afectividad y sexualidad: a contraer matrimonio y a crear relaciones estables de familia”[29].

Concluidas las discusiones en el Congreso, el derecho a contraer matrimonio se sitúa en la Sección 2ª, bajo la rúbrica “De los derechos y deberes de los ciudadanos”, donde el art. 30 establece la plena igualdad de derechos y deberes del hombre y la mujer para celebrar matrimonio[30]. El texto definitivo del proyecto de Constitución aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados se sitúa en la misma Sección 2ª, bajo la misma rúbrica[31].

Una vez que se presenta el texto en el Senado[32], también fueron presentadas distintas Enmiendas, en las que se trasluce nuevamente la visión que, sobre el matrimonio, tenía cada grupo parlamentario. Resaltaremos las Enmiendas que fueron más significativas. El Grupo Independiente establecía que la familia es el elemento natural o fundamental de la sociedad, así pues, se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia en igualdad de derechos y deberes. Justifican su posición en base a que los distintos Tratados internacionales recogen estos mismos derechos con contenidos similares, concretamente el art. 16 de la dudh de 1948, el art. 23 del pidcp de 1966. Por lo expuesto se deduce, para el Grupo Independiente que, el matrimonio es el único instrumento capaz de hacer surgir a la familia[33]. Posición distinta mantiene el Grupo Mixto que propone una nueva redacción para el art. 30.1º, en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho al desarrollo de su afectividad y de su sexualidad, a contraer matrimonio y a crear relaciones estables de familia en libertad”. Justifican dicha redacción en base a que “tratan de hermanar la libertad y la responsabilidad en las relaciones afectivas y sexuales entre las personas, de lo que podemos deducir que para el Grupo Mixto, son dos cosas distintas el matrimonio y crear relaciones estables de familia, con lo que la familia no surge única y  exclusivamente del matrimonio[34].

Finalizadas las discusiones en el Senado se modifica nuevamente la ubicación del artículo pasando a situarse en el art. 32, que será el lugar que ocupe definitivamente en el texto constitucional una vez concluido el proceso de elaboración y publicado en el Boletín Oficial del Estado, el 27 de diciembre de 1978[35].

De las Enmiendas presentadas y que nosotros hemos destacado, podemos establecer que existían dos posiciones encontradas, la del Grupo Socialista, que establecía que: “toda persona tiene derecho a desarrollar su afectividad y sexualidad, a contraer matrimonio y a crear y mantener relaciones estables de familia”. El contenido de esta Enmienda no es mas que el reflejo de lo que establece el propio texto constitucional, ya que la persona será el centro de imputación de derechos y libertades, como consecuencia de lo cual, es necesario que se establezcan las vías necesarias para que pueda desarrollarse la afectividad y sexualidad del individuo, de lo que se desprende  que no puede existir una  única vía para constituir relaciones estables de familia en las que la persona pueda desarrollar su afectividad, por ello a ese mismo fin pueden contribuir, tanto el matrimonio como otro tipo de relaciones interpersonales. En la doctrina, alzaga se ha pronunciado en relación con el contenido de esta Enmienda a la que considera que “no tiene ningún precedente serio y de haber sido aprobado hubiera producido consecuencias imprevisibles”[36]. La otra posición fue la mantenida por la ucd y ap; estos trataban de reflejar sus concepciones tradicionales de familia, resaltando el valor institucional y considerando a la familia como cédula básica de la sociedad. Estos dos grupos lo que intentaban a través de las Enmiendas que presentaron fue que constara que la única vía para formar la familia era el matrimonio, así pues, lo que lograron a través del consenso con los otros grupos es que desapareciera el párrafo en el que se establecía el hombre y la mujer tienen derecho a crear  y mantener relaciones estables de familia ya que esta era la vía mediante la que se reconocía el derecho a formar otros tipos de familia además de la que se fundaba en el matrimonio.

De lo expuesto hasta este momento podemos deducir que,  la redacción definitiva del art. 32 ce es, en nuestra opinión, fruto del consenso. Cada partido o grupo parlamentario se separó de su posición inicial, no logrando que prosperara ninguna de sus propuestas pero tampoco la de su oponente. Es por ello que en la redacción definitiva, no se establece a través de qué vías puede constituirse la familia, ni si la familia se crea única y exclusivamente a través del matrimonio, ni si además del matrimonio existen otros tipos de relaciones interpersonales estables que pueden hacer surgir a la familia. Otra de las características de la redacción de éste precepto es la ambigüedad, que consideramos que fue consensuada y deseada por el legislador constituyente, con el fin de favorecer la inclusión de otras figuras en su desarrollo futuro.

Los avatares del consenso de la redacción de la Constitución han traído como consecuencia, que cualquier referencia a las “relaciones estables de familia que inicialmente se recogía en el art. 27.1º del Anteproyecto desapareciera en el texto definitivamente aprobado”.

En relación  al  párrafo 2º, del art. 32 ce, en el mismo se establece que “La Ley regulará las formas, la capacidad para contraerlo y las causas de disolución”, queremos manifestar que en el mismo se contiene una orden dirigida al legislador ordinario para que dé la regulación pertinente al matrimonio, aunque esta regulación se encuentra constreñida a determinadas materias como son:  las formas, la capacidad, la disolución y los efectos.

El art. 32.2º ce recoge como único límite del legislador ordinario, el respeto derivado del principio de  libertad de conciencia de los ciudadanos, de lo que se desprende que el modelo de matrimonio que deberá regular será el apropiado a las creencias, religiosas o no, de los ciudadanos siempre que la misma no entre en colisión con otros derechos fundamentales, especialmente el de igualdad y el de laicidad.

Existen distintas interpretaciones en  la doctrina española en lo que concierne a la regulación constitucional del matrimonio; existen autores que consideran que si bien tuvo sentido, incluir la regulación del matrimonio a la hora de promulgarse la Constitución, hoy día sería mas acorde que “el matrimonio se recogiera en las leyes civiles, pero que ya no existen argumentos suficientes para su regulación como derecho constitucional”[37].

Otros autores consideran que la regulación del matrimonio que realiza la Constitución es imprecisa[38], ambigua[39], aunque consideran que la definición que se contiene en el art. 32 ce es la más correcta de todas las que se propusieron[40].

En nuestra opinión la regulación que hizo del matrimonio el constituyente es la correcta, ya  que consideramos que es una norma abierta, la cual deberá de completarse a través de la regulación civil de desarrollo, tal y como establece el art. 32.2º ce, así como de las decisiones de los distintos Tribunales teniendo en consideración, en todo momento, la evolución que vaya sufriendo la sociedad española y respetando los principios fundamentales que se recogen en el texto constitucional.

No debemos de olvidar que tal y como establecen reina y martinel, “las normas constitucionales, partiendo de la realidad social, imponen al legislador ordinario la obligación de dictar una disciplina que estructure esas realidades con el fin de servir a un mejor desarrollo de la personalidad individual. Por ello, la Constitución regula el matrimonio y la familia con el objetivo de que sirvan a la dignidad y desarrollo de la personalidad individual, lo cual ha acarreado  una serie de reformas legislativas que ponen de manifiesto, que el legislador ha tenido que extraer las correspondientes consecuencias de la evolución operada en los últimos años en la sociedad española, (podemos citar las Leyes de parejas de hecho que han sido promulgadas en distintas Comunidades Autónomas[41]), sociedad que no debemos de olvidar en pluralista”[42].

Además debemos recordar que toda esta regulación sintoniza con la normativa existente en los distintos Tratados Internacionales y que en última instancia son fuente de interpretación de los derechos y libertades que la Constitución recoge tal y como establece el art. 10.2º ce[43].

1.2.- La regulación constitucional

El reconocimiento constitucional del derecho a contraer matrimonio “es una novedad en el constitucionalilsmo español que responde a las últimas tendencias en el constitucionalismo comparado de ampliar el elenco de derechos reconocidos en la norma fundamental”[44]. Se trata de un derecho que por su ubicación en el texto constitucional (en la Sección Segunda del Capítulo Primero) goza de un régimen de garantías menos intenso que los que se contienen en la Sección Primera[45]. Además constituye el reconocimiento constitucional de una de las principales manifestaciones del derecho de la persona a configurar su propia vida, en cuanto que reconoce y garantiza el derecho a adoptar una decisión como la de constituir una familia legalmente reconocida y cuya regulación se ajusta a los preceptos constitucionales[46].

Como derecho de la personalidad afecta a la propia dignidad humana y su regulación por ley deberá de respetar dicho carácter, por lo que los requisitos y limitaciones que se exijan deberán de fundarse sólo en la propia esencia del matrimonio y no en consideraciones extrínsecas, de lo que se deduce que  esta clase de restricciones serán insconstitucionales[47].

La regulación constitucional del derecho a contraer matrimonio tiene, en opinión de espín, una triple virtualidad: 1º) supone un mandato al legislador ordinario de regular la forma matrimonial de la familia. No podrá, por tanto el legislador, prescindir de una regulación global del matrimonio que contemple los aspectos expresamente señalados en el art. 32, apartado 2º ce. 2º) consagra este derecho con el máximo rango normativo, de la igualdad de los cónyuges, y 3º) supone una expresa remisión al legislador en lo que respecta a los principales aspectos del régimen jurídico del matrimonio: formas, edad y capacidad para contraerlo, derechos y deberes de los cónyuges, causas de separación y disolución y sus efectos[48].

1.2.1.- ¿Normas de aplicación directa?

El derecho a contraer matrimonio se contiene en el Capítulo ii, del Título i, Sección Segunda de la Constitución, bajo la rúbrica “De los derechos y deberes de los ciudadanos”. Si bien “no gozan del mismo sistema complejo y reforzado de garantías (art. 53.2 ce) que el derecho de igualdad y todos los derechos incluidos en la Sección Primera, del Capítulo ii (arts. 15 a 29), sí poseen un sistema de protección que algunos autores denominan ordinario”[49].

Considera la doctrina que la naturaleza jurídica que poseen, los derechos fundamentales contenidos en los arts. 14 a 29 ce, de auténticos derechos subjetivos hace que, sean plenamente exigibles frente a los poderes públicos, es decir, que cualquier persona, en cuanto titular de ellos puede exigir que los mismos sean respetados sin necesidad de atender a ningún desarrollo legal[50], de lo que se deduce que en base al art. 53.1º ce, es de aplicación directa[51]. Ahora bien, “esta misma estructura es predicable de otros derechos constitucionales reconocidos por la Constitución, aunque no como auténticos derechos fundamentales puesto que se han situado en el Capítulo i o en la Sección Segunda del Capítulo ii, en la medida en que, efectivamente, son derechos subjetivos son también directamente exigibles, aunque su sistema de protección sea distinto”[52].

Considera jiménez campo que “los derechos del Capítulo Segundo, a diferencia de los principios enunciados en el Capítulo Tercero, podrán ser alegados ante los Tribunales no sólo de acuerdo con lo que dispongan las leyes que lo desarrollen, sino tambien en contra de esa legalidad e incluso en ocasiones como veremos, en ausencia de las normas de ley que la Constitución requiere para su desarrollo o la ordenación del derecho”[53]. Concluye el autor estableciendo que “merece la calificación de derechos fundamentales, todos los derechos enumerados en el Capítulo Segundo del Título Primero, tanto en su Sección 1ª como en la 2ª, de lo que deduce que carece de sentido jurídico la distinción realizada por la jurisprudencia constitucional desde la Sentencia 16/1981, f. j. 10º de derechos fundamentales y constitucionales”[54] y por tanto, todos ellos son derechos de aplicación directa.

Así pues, consideramos que el derecho a contraer matrimonio es un derecho que podrá ser alegado ante los Tribunales sin necesidad de ser desarrollado legislativamente, aunque carece de la protección sumaria y preferente que concede el art. 53.2º ce, a los arts. 14 a 29 ce.

1.2.2.- Principios informadores de la relación matrimonial

La libertad y la  igualdad son los dos principios informadores y deducibles del  matrimonio[55] debido a que ambos favorecen el libre  desarrollo de la personalidad, fin último de cualquier norma del ordenamiento jurídico, para garantizar la dignidad de todos los ciudadanos, y como no, también a la hora de regular este derecho en el Estado Social y Democrático de Derecho que consagra el texto constitucional[56]. La igualdad que acabamos de mencionar se recoge, también, en los distintos textos internacionales y especialmente en el art. 16.1º de la dudh[57], donde se afirma la igualdad de los derechos del hombre y de la mujer en el momento en el que se procede a celebrar matrimonio, durante la vigencia del mismo y a la hora de su disoluicón.

Estos dos principios están “plena y armoniosamente enlazados en la mente del legislador constituyente, como valores superiores del ordenamiento jurídico, art. 1.1º, de lo que se deduce que no hay libertad nupcial sin que  todo hombre y toda mujer tengan derecho a contraer matrimonio en la más plena igualdad, no hay igualdad jurídica sin que estos hombres y mujeres que son iguales ante la ley para contraer matrimonio, se unan si no es con el pleno y libre consentimiento matrimonial, pues sólo la voluntad concorde de ambos permite comprometer su libertad en la unión conyugal”[58].

En relación al primero de los principios, la libertad, hemos de decir que cualquier restricción que contenga el ordenamiento jurídico a la libertad nupcial debe estar debidamente justificada, debe interpretarse restrictivamente y además estas limitaciones deben ser excepcionales[59], puesto que la norma general imperante debe ser la de la libertad[60].  Por ello, a la hora de establecer el constituyente que la regulación del matrimonio debía realizarse a través de una ley se establecieron limitaciones a la misma. El constituyente no remitió  dicha regulación como una norma en blanco con lo que el legislador ordinario tenía total libertad de actuación, sino que incorporó dentro del propio art. 32.2º limitaciones a dicha remisión. Por ello el constituyente realizó una delimitación de cuáles debían ser las líneas sobre las que debía actuar el legislador ordinario, el art. 32.2º establece: “La ley regulará la capacidad”.

La libertad nupcial, consagrada en el art. 32.1º ce, supone que hoy día, el derecho a contraer matrimonio se constituya en un derecho “universal, irrenunciable, perpetuo y erga ommes, que sólo puede ejercitarse con el pleno asentimiento del hombre y de la mujer que pretenden contraerlo, expresado en forma legal. Todas estas son conquistas históricas perfectamente consolidadas en Occidente hoy día y que forman parte del orden público de la legislación matrimonial secular”[61].

La libertad, además de constituirse en un principio que informa el ámbito matrimonial, es también un derecho individual entendido este como, el derecho que tiene toda persona a no encontrar obstáculos en su realización como tal. Por ello esta libertad individual debe ser reconocida y protegida por los poderes públicos[62], puesto que es una derivación de la dignidad personal y del libre desarrollo de la personalidad que el art. 10.1º ce consagra como fundamento del orden jurídico y social[63].

A modo de conclusión, podemos decir que la libertad nupcial,  no es más que una de las múltiples manifestaciones de la libertad. Libertad que al constituirse, también, en un derecho individual garantizan a la persona el ejercicio legítimo de hacer o no hacer, sin ingerencias por parte de los poderes públicos, a no ser que sean necesarias para el mantenimiento del orden público[64].

En cuanto a la igualdad[65], el constituyente establece en el art. 32.2º “la igualdad jurídica del hombre y la mujer a la hora de celebrar matrimonio”.  Como principio que informa la regulación del matrimonio esa igualdad se ha recogido también por parte del legislador ordinario en el art. 66 del Código civil[66]: “el marido y la mujer son iguales en derechos y deberes”, respetando con ello el mandato establecido por el constituyente tanto en el art. 32.1º, como en el 14 ce, pero se aprecian distintas fases a la hora de establecerse esta igualdad: a)- el art. 32.1º ce establece la igualdad del hombre y la mujer a la hora de celebrarse el matrimonio, b)- el art. 66 del Código civil recoge la igualdad de los cónyuges, por lo tanto se habla de un momento posterior a la celebración del matrimonio, c)- el art. 81 consagrada la igualdad de los cónyuges a la hora de solicitar la conclusión del matrimonio[67], y d)- el art. 82 del propio Código establece las causas de separación sin distinción alguna por razón de sexo; por lo tanto, la igualdad informa tanto a la hora de constituirse el matrimonio como durante la vigencia del mismo, así como a la hora de iniciarse judicialmente la disolución[68], todo ello en sintonía con el art. 16 de la dudh.

2.- La monogamia

La monogamia[69] no ha sido uno de los elementos esenciales del matrimonio a lo largo de toda la historia. En determinados momentos históricos, al menos en las sociedades y pueblos primitivos, la pluralidad de matrimonios simultáneos era una de las notas características de estas sociedades, las cuales toleraban y admitían la multiplicidad de uniones simultáneas[70].

La monogamia, protegida en la legislación matrimonial estatal a través del impedimento de vínculo y el delito de bigamia, no constituye estrictamente un supuesto de incapacidad[71] para contraer matrimonio, puesto que el hecho de que la persona esté anteriormente casada supone que posee dicha capacidad, sino que estamos ante una prohibición o limitación legal[72], radical y que no admite excepciones, (el impedimento de vínculo no es dispensable, ni puede procederse a convalidar el matrimonio en el que concurra dicho impedimento) para ejercitar el ius connubii, basado en la concepción monogámica del matrimonio[73] imperante en los países de nuestro entorno cultural[74] occidental.

Las prohibiciones legales para celebrar matrimonios válidos, que recogen las legislaciones matrimoniales bajo la figura de impedimentos, ¿son realmente supuestos de incapacidad o inhabilidad subjetiva? reina responde a esta cuestión considerando que “la inhabilitación real que recoge la correspondiente prohibición legal no se compaginaría ni con las posibilidades de dispensa del impedimento, ni con la  de convalidación del matrimonio que se hubiesen celebrado con dichas prohibiciones, quedando reducido el concepto de impedimento a aquellos que no fueran dispensables ni convalidables. Por lo que se refiere al impedimento de vínculo, considera que en la concepción legal del matrimonio monógamo, el sujeto no puede ya disponer del objeto que ha comprometido mientras permanezca la relación y vínculo anterior. Así pues, todos estos datos llevan a considerar que los impedimentos se constituyen en, prohibiciones legales que tratan de proteger alguna de las características básicas de la institución matrimonial, pero que no todas las características propias del matrimonio, ni siquiera todas aquellas que vienen considerándose más elementales, quedan tuteladas por los respectivos impedimentos, ya que algunos de estos rasgos esenciales quedan fuera de los mismos, y su protección jurídica se concreta en el propio concepto de matrimonio, como puede ser la exigencia de la heterosexualidad”[75].

La doctrina, en ocasiones, atendiendo al carácter de los distintos impedimentos, realiza una doble distinción entre “incapacidad y prohibición”. salvador cordech, considera que “la incapacidad sería siempre absoluta en cuanto presupuesto material consistente en una cualidad o característica estrictamente personal, teniendo eficacia por sí misma” y que “la prohibición tendría  una estructura relacional, es decir, implicaría la preexistencia de una determinada relación y  diádica (impedimento de vínculo)”[76].  Siguiendo con su planteamiento, considera el autor que, si bien la distinción que realiza no es incorrecta desde el punto de vista formal, depende del punto de vista material del que se parte. Así pues, el impedimento de vínculo o ligamen puede analizarse, bien desde la perspectiva de la cualidad personal o predicado monódico (condición o estado civil de casado), bien desde la perspectiva relacional (relación matrimonial que une a dos personas), por lo que considera que en el supuesto en concreto (el impedimento de vínculo) la diferenciación entre incapacidad y prohibición no tiene mayor interés, máxime teniendo en cuenta que esa distinción no se corresponde con diferencia  alguna de régimen jurídico. La diferencia reside en el hecho de que la ley distingue, por razón de su respectivo alcance o eficacia, entre impedimentos absolutos (art. 46 del Código civil) y relativos (art. 47 del propio texto), siendo únicamente los primeros los que impiden la válida celebración de matrimonio en cualquier persona, y esta distinción no se corresponde necesariamente con la diferenciación entre incapacidad y prohibición, en este sentido considera el autor que el impedimento de vínculo puede ser concebido como prohibición, mientras que su eficacia es absoluta, pues impide, mientras subsista el vínculo, contraer nuevo matrimonio con cualquier persona[77].

Por ello podemos afirmar que la monogamia, protegida en la legislación matrimonial española a través del  impedimento de ligamen,  se constituye en una prohibición legal que trata de proteger una de las notas características básicas de la institución matrimonial por la que se inhabilita de forma absoluta al cónyuge a celebrar nuevo matrimonio y que se ha ido desarrollando a lo largo de la historia a través de los distintos ordenamientos hasta nuestros días.

2.1.- Los caracteres esenciales del matrimonio deducibles del texto constitucional: la monogamia y la heterosexualidad

Establece fossar que, siguiendo a ibán c. iván, a pesar de que la Constitución no define el matrimonio, sí pueden deducirse dos notas características del mismo como son la heterosexualidad y la unidad[78].

En relación con el primero de los caracteres, la heterosexualidad, esta es  deducible de una de las posibles interpretaciones a que puede dar lugar el  apartado primero del art. 32 ce: “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”, esta interpretación es deducible de la utilización del singular; aunque la heterosexualidad queda aun más reforzada si ponemos en relación el art. 32 ce con los arts. 44[79], 66[80] y 67[81] del Código civil. Si bien esta nota del matrimonio puede desprenderse de dichos artículos y de los debates parlamentarios, también es posible la interpretación a sensu contrario, puesto que en nuestra opinión  nada obsta para una interpretación distinta del precepto puesto que el art. 32.1º es una norma abierta que deberá interpretarse por el Tribunal Constitucional de acuerdo con el contexto social. Así lo recoge ruiz vadillo cuando  en las conclusiones de su artículo, “cómo deben interpretarse las normas jurídicas”, estableció que: “el Juez debe buscar el perfecto equilibrio entre la norma jurídica y la realidad social”[82].   Así pues, al no establecer expresamente el texto constitucional que el matrimonio debe realizarse entre un hombre y una mujer caben otras interpretaciones. Sería suficiente con un cambio en la regulación del Código civil, cambio que no supondría quebranto constitucional.

Al no ser la heterosexualidad el objeto de estudio  principal del presente trabajo, no dedicaremos mayor profundidad a la misma. Aunque apuntamos que la mayoría de la doctrina defiende la primera de las interpretaciones por considerar que el matrimonio heterosexual[83] es el cauce a través del que se ordena y desarrolla la sociedad, sin procreación no existirían nuevas generaciones, aunque no es necesario que exista matrimonio para procrear.

Consideramos necesario señalar que, tras la promulgación de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por el que se modifica el Código civil, la heterosexualidad ha dejado de ser un elemento esencial del matrimonio en nuestro ordenamiento jurídico, todo ello, tal y como apuntamos anteriormente, sin que se produzca ningún quebranto constitucional.

En relación a la monogamia, debemos manifestar nuevamente que el art. 32.1º ce no recoge esta característica expresamente, aunque sí la recoge el Código civil, concretamente en los arts. 46.2º y 68[84]. La monogamia se constituye en uno de los principios cardinales de nuestra legislación matrimonial, característica común de los países de nuestra órbita cultural occidental, conforme a la cual el matrimonio es “una comunidad estable de vida entre un solo hombre y una sola mujer”[85].

A pesar de lo que acabamos de afirmar, que la monogamia no es deducible de una de las posibles interpretaciones del art. 32 ce, ibán c. iván[86] mantiene, que “del empleo del singular hombre y mujer que se contiene en el texto constitucional, puede inferirse o deducirse que nuestra Constitución excluye la poligamia, habida cuenta  que el límite de la libertad religiosa en virtud del art. 16 ce es el orden público, y como se desprende de la doctrina jurídica española, la unidad matrimonial, es considerada como una  cuestión de orden público, posición que no es compartida por algún autor”[87]. Consideramos que al realizar la presente afirmación, el autor, está pensando en la poligamia musulmana, ya que considera que el límite de la libertad religiosa es el orden público, así pues, da por sentado que la poligamia es una manifestación religiosa de los musulmanes, cuestión que trataremos de esclarecer a lo largo del presente trabajo, ya que algunos autores, entre los que podemos citar a navarro-valls, no tienen claro si la  poligamia es una cuestión religiosa o cultural[88].

Por su parte, fossar benlloch, tiene una posición discrepante a la manifestada anteriormente por ibán. Considera el autor que la prohibición de la poligamia en el ordenamiento jurídico español, se desprende, de la vulneración del principio de igualdad y de la prohibición de discriminación por razón de sexo, arts. 32.1º y 14 ce, sin necesidad de recurrir a las creencias religiosas del varón que pretende celebrar sucesivos matrimonios simultáneos con distintas esposas. Por todo ello el autor fundamenta la limitación del ejercicio de este derecho, que ostentan los varones que profesan la confesión islámica en consideraciones seculares, sin necesidad de acudir al ámbito religioso[89].

En nuestra opinión, no puede defenderse que la monogamia sea una exigencia directamente deducible del texto constitucional, al menos de su tenor literal; cuestión distinta es que los redactores del texto no podían ni pensar en el año 1978 en otro tipo de unidad matrimonial que no fuera monógama. Lo que si podemos afirmar es que de la lectura conjunta de los arts. 14 y 32 ce, tal y como establece fossar, la poligamia, mas concretamente, la poliginia[90] está prohibida no ya por imperativo religioso sino y también por consideraciones seculares ya que el ordenamiento jurídico vigente no puede permitir al hombre celebrar matrimonio simultáneo con distintas mujeres y no permitirse la misma posibilidad a las mujeres puesto que lo contrario vulnera el principio de igualdad. No es posible reconocer, en el ordenamiento jurídico vigente, un matrimonio en el que los requisitos impuestos al hombre y a la mujer sean distintos.   Como es sabido, ya el Tribunal de Derechos Humanos[91] y el Tribunal Constitucional[92] se han pronunciado en distintas sentencias en relación a la igualdad y no discriminación. El principio de igualdad jurídica, recogido en el art. 14 ce, hace referencia, a la universalidad de la ley, pero no prohíbe que el legislador contemple la necesidad o conveniencia de diferenciar situaciones distintas y de darles un tratamiento diverso, que puede venir exigido, en un Estado social y democrático de Derecho para la efectividad de los valores que la Constitución consagra, como son la justicia y la igualdad. Lo que prohíbe el principio de igualdad jurídica es la discriminación, entendida como la desigualdad de tratamiento legal sin justificación razonable.

La posición doctrinal a este respecto, es pacífica, se considera que el matrimonio es monogámico, al menos por lo que se desprende de la utilización del singular en la redacción del precepto y esta interpretación es irreversible, a no ser que el Tribunal Constitucional se decante en otro sentido[93], aunque gómez  manifiesta un posición discrepante al considerar que la monogamia es una exigencia de la regulación restrictiva que realiza el  Código civil, ya que nada dice al respecto el texto constitucional, puesto que en dicho texto no afirma que una persona sólo pueda contraer válidamente un único matrimonio[94]. De lo que se deduce, en opinión de la autora, la posibilidad de admitir la poligamia en el ordenamiento jurídico español sin incurrir en ningún quebranto constitucional[95].

Por todo ello debemos concluir estableciendo que en nuestra opinión, la exigencia de la unidad matrimonial se desprende de la regulación civil de desarrollo, ya que el art. 32 ce no establece que el matrimonio debe celebrarse entre un hombre y una mujer, por lo que  no habría vulneración constitucional, si alguien contrae dos o más matrimonios al mismo tiempo, sería suficiente con una reforma del Código civil[96] y del Código penal, eso sí preservando y protegiendo en todo momento la igualdad y libertad de los contrayentes.

Quizás nosotros nos situamos en un primer momento con la  posición mantenida por la mayoría de la doctrina, que consideran que la unidad matrimonial es un elemento esencial, pero justificando nuestra afirmación desde la perspectiva apuntada por fossar benlloch, puesto que, la  aceptación de la poligamia  vulnera los dos principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, como son la igualdad[97] y la libertad de los cónyuges, así como la dignidad de la mujer pero esta primera afirmación deberá ser matizada posteriormente a través de un análisis más profundo del mismo.

2.2.- Carácter religioso o cultural     

El matrimonio no es una creación técnica del Derecho, sino una institución natural que el Derecho recoge de la realidad social y la regula[98]. Por ello, confluyen en ella múltiples aspectos sociales, éticos, políticos y jurídicos[99].

En opinión de de carmona, la bigamia o mas concretamente la poliginia (la reiteración de matrimonios coexistentes) “no se opone al Derecho natural de modo absoluto, aunque es menos conforme al mismo que la monogamia”[100]. Establece el autor que los “Teólogos como, durando, el abulense, cayetano, admiten que la unión coetánea de un hombre con dos o más mujeres no repugna al Derecho natural y  para ello se apoyan en las afirmaciones que realizó san agustín que al hablar de las cuatro mujeres de Jacob, cuando era costumbre no había delito y san jerónimo que estableció que en la Antigua Ley, la poliginia no estaba prohibida por ninguna ley. A pesar de lo cual, la mayoría de los teólogos consideraron que la poliginia, si bien no era contraria al Derecho natural primario (fin primario: la procreación y educación de la prole), por lo menos sí lo era al secundario o derivado (fin secundario: el mutuo auxilio y el remedio contra la concupiscencia)[101].

En opinión de la mayoría de los autores, la monogamia no fue una aportación del cristianismo a la concepción occidental del matrimonio[102], sino que fue una constante en toda la etapa romana, aunque ésta tenía una base técnico-jurídica diferente[103].

Si bien el matrimonio romano clásico exigía el consentimiento continuado para estar ante un matrimonio, entendido éste como afectio maritalis[104], con el transcurso del tiempo ya Justiniano comienza a asumir que el consentimiento es el elemento que hace surgir al matrimonio. Este requisito se vio reforzado por el Derecho canónico, que exigió determinados ritos al matrimonio, pero esta exigencia de la Iglesia no se logró hasta el Concilio de Trento. A partir de este momento el matrimonio para el Derecho canónico deberá celebrarse emitiendo el consentimiento  y siendo éste el que hará surgir el matrimonio, dejando de un lado el consentimiento continuado de la etapa romana.

Como consecuencia de las “actuaciones de los primeros autores cristianos por recoger la unidad como elemento esencial del matrimonio, la legislación romana modificó alguna de sus instituciones y adoptó principios y normas de éstos autores cristianos, entre ellas la monogamia y así crearon, por primera vez en el Derecho romano, la figura del delito de bigamia, inexistente hasta ese momento en dicho ordenamiento jurídico. El Derecho romano del último período protegió dicha institución basándose en tres pilares: el impedimento de ligamen, el delito de bigamia y la infamia”[105].

Durante los siglos iv  y  v “la Iglesia fue elaborando una doctrina propia sobre el matrimonio sirviéndose de los esquemas propios del Derecho romano”[106]. Por tanto se produjo una “fuerte influencia entre ambos ordenamientos, sobre todo en la configuración del delito de bigamia”[107].

Pero, si bien, el delito de bigamia en “el ordenamiento romano de la época clásica obedece a motivos de orden ético, social y político[108], con el transcurso del tiempo, adquirirá un nuevo rumbo,  a finales del  siglo iv por influencia del cristianismo[109], que había pasado a ser la religión oficial del imperio con Teodosio”[110].

La Iglesia no puede asumir la competencia exclusiva en el ámbito matrimonial y ha de compartirla con los ordenamientos estatales. Será durante los siglos xi a xvi cuando los teólogos y canonistas elaboren toda una doctrina consolidada acerca de la monogamia como una institución esencial del matrimonio canónico[111].

Durante el Siglo xvi con la celebración del Concilio de Trento[112], año 1573, será el momento más relevante del Derecho matrimonial canónico, en esta etapa queda configurado el modelo institucional del matrimonio canónico  que más tarde inspirará a los ordenamientos civiles europeos[113].

Una de las principales aportaciones del cristianismo al matrimonio consistió, en “definir la unidad matrimonial como uno caro, de donde se desprende que la unión de los cónyuges es total y perpetua y por ello las propiedades esenciales del matrimonio serán la unidad e indisolubilidad del vínculo matrimonial, siendo ambas propiedades una derivación de la sacramentalidad”[114].

Durante la Edad Media, “el ordenamiento canónico fue recogido plenamente en los ordenamientos de los distintos países, teniendo fuerza legal tanto en la Iglesia como en la legislación civil[115], esto mismo acontece en España con la publicación de Las Partidas”[116].

En el siglo xi los Concilios que se celebraron en España[117], concretamente el Concilio de Elna, 1027, el de Compostela de 1060 y el de Gerona 1068 reconocen la unidad e indisolubilidad del matrimonio, considerando que ambos elementos son elaboración canónico-técnica que más tarde se recogería en el Código de Derecho Canónico precedente de 1917, concretamente en el Canon 1013.2º y que hoy día sigue perdurando en el Código de 1983, Canon 1085[118].

Debemos recordar el papel fundamental que jugo en España el Tribunal de la Inquisición, a través de la misma se logro la unanimidad y consenso sobre la práctica matrimonial canónica en nuestro país[119].

Tradicionalmente en España la regulación jurídica del matrimonio civil ha estado fuertemente influenciada por el Derecho canónico, hasta el punto de  que el matrimonio civil parecía una figura recibida del matrimonio canónico[120]. Los españoles deberán celebrar matrimonio canónico durante los siglos xix y xx con leves excepciones[121]. Pero una vez promulgada la Constitución se ha producido un cambio en esta configuración y hoy el matrimonio sigue conservando elementos cristianos como es la monogamia, se ha despojado de otros, como la indisolubilidad, pero su justificación actual se realiza desde una perspectiva distinta ya que se ha producido la secularización de ésta institución, como no podía ser de otra forma, una vez que el texto constitucional reconoce expresamente la aconfesionalidad del Estado[122].

Hoy podemos afirmar que, la unidad matrimonial es un principio general y tradicional del ordenamiento jurídico español, principio que ha estado presente a lo largo de la regulación estatal del matrimonio de los Siglos xix y xx. La unidad es una de las convicciones más profundamente arraigadas en el orden jurídico español, su vulneración supone una violación de alguno de los principios fundamentales recogidos en el texto constitucional, como son la igualdad de los cónyuges y la libertad.

En definitiva, podemos afirmar que, la posición mantenida por la doctrina española es pacífica al considerar que el Código civil recoge en el art. 46.2º “una tradición cultural asentada en los países occidentales”[123], aunque nadie niega que en su origen fue una institución creada por el Derecho romano y consolidada por el cristianismo.

2.3.- Carácter de orden público

La monogamia es un “principio familiar de orden público en nuestro Derecho y está protegido a través de normas penales”[124]. Algunos autores como leclercq, defiende el matrimonio monogámico considerando que el mismo es “el único en que los esposos fundan una verdadera familia, que favorece la unión moral de los esposos[125], es el único que permite, la unión en plano de igual dignidad de la mujer al hombre, y permite la educación de los hijos por el padre y la madre unidos en una obra común de familia”[126]. riesgo menguez, considera que la unión matrimonial monogámica es “la única válida y conforme a la ley natural[127]. martí  considera que los modelos matrimoniales de los distintos ordenamientos jurídicos “siempre habrán de conformarse con los valores superiores de dicho ordenamiento, y que por tanto, sería inadmisible aquel matrimonio que chocase contra el orden público, como sería en el supuesto de los matrimonios poligámicos”[128].

Hemos de decir que existen determinadas cuestiones que se contienen en la legislación matrimonial actual que son consideradas por la doctrina como cuestiones de orden público. En este sentido, espinar vicente considera que entrarían dentro del ámbito del orden público matrimonial, las cuestiones que tienen que ver con la aptitud nupcial, entre las que cita la libertad consensual, la edad, la heterosexualidad, la exogamia y la monogamia[129].

El concepto de orden público tuvo su origen, en opinión de vallet de goytisolo, en el ámbito del Derecho interno, en el Derecho romano en el que se consideraba que el ius publicum era una cuestión que la voluntad de las partes no podía modificar[130]. Si tomamos como punto de partida del estudio del término orden público el Siglo xix, podemos afirmar que este término  se configuraba como una institución que no permitía la entrada de la ley extranjera en determinadas materias, como son: la vida, la libertad, la propiedad y el matrimonio,  en los distintos países[131].

El principio de orden público tuvo, desde sus orígenes, un marcado carácter excepcional que irá perdiendo a lo largo  de su evolución hasta el punto de convertirlo en una institución que se aplicará de forma general[132]. Esta institución surge como consecuencia de la necesidad que tienen los distintos países de preservar y defender las particularidades jurídicas de cada pueblo, de su organización política, social y cultural[133].

En cuanto a los caracteres fundamentales del orden público podemos destacar: su indeterminación conceptual[134], el relativismo[135], la elasticidad[136], el dinamismo[137] y el carácter metajurídico[138].

Por lo que hace referencia a España, las Leyes de orden público que vamos a estudiar en este apartado, se promulgaron a finales del siglo xix y a lo largo del siglo xx, concretamente La Ley de orden público de 1870, 1933 y 1959. En las mismas se produce una evolución del contenido del término. Si bien en un primer momento se recoge como una ley excepcional que operará únicamente en supuestos en los que se suspendan las garantías constitucionales, posteriormente será de aplicación con carácter más general. Podemos afirmar que, si bien en un principio fue un límite excepcional al ejercicio de derechos, con el transcurso del tiempo paso a ser un límite de aplicación general, reductor del ejercicio de derechos hasta el punto de llegar a vaciar el ejercicio efectivo de éstos.

1º)- La Ley de orden público de 1870 recogía la cláusula  orden público como   “manifestación excepcional”, será una ley que solo se aplicaría en supuestos límite[139].

El art. 1 de la ley establecía: “Las disposiciones de esta ley serán aplicadas únicamente cuando se haya promulgado la Ley de suspensión de garantías a las que se refiere el art. 31 ce[140], y dejaran de aplicarse cuando dicha suspensión haya sido levantada por las Cortes”. Esta Ley será aplicada solamente en los supuestos de revueltas, motines o levantamientos populares. Se refería a un orden público casi de guerra civil[141].

2º)- La Ley de orden público de 1933, sigue siendo, también, una ley de anormalidad que, “prevé y regula diversas situaciones excepcionales, como el estado de alarma y el de excepción. En esta ley se produce un potenciamiento de lo que se considera contrario al orden público, “regulando las facultades gubernativas ordinarias, una serie de medidas que pueden ser adoptadas por el gobierno en cualquier momento”[142].

En el art. 3º se establece: “Se reputaran en todo caso actos contrarios al orden público: a)- Los que perturben o intenten perturbar el ejercicio de los derechos expresados en el párrafo primero del artículo anterior. b)- Los que se cometan o intenten cometer con armas o explosivos. c)- aquellas en que se emplee pública coacción. d)- Los no realizados en virtud de un derecho taxativamente reconocido por las leyes. e)- La huelga. f)- Los que de cualquier otro modo no previsto en los párrafos anteriores alteren materialmente la paz pública”.

Con esta segunda Ley se  produce “un incremento de la cláusula de orden público, incluso se ha llegado a introducir un concepto en blanco, apartado  “f”,  donde se establece -alteración material de la paz pública- que no deja de ser muy peligroso”[143] puesto que, el contenido de éste apartado puede llegar a vaciar de contenido el ejercicio de cualquier derecho.

3º)- La Ley de orden público de 1959, promulgada bajo  un estado totalitario, se va a producir un nuevo incremento de supuestos que pueden ser reputados como actos contrarios al orden público. En el art. 1º se define el orden público como “protector del normal funcionamiento de las instituciones públicas y privadas, del mantenimiento de la paz interior y el libre y pacífico ejercicio de los derechos individuales, políticos y sociales reconocidos en las leyes”.

En su art. 2º se establecen cuales son las conductas contrarias al orden público : a)- Los que perturben o intenten perturbar el ejercicio de los derechos reconocidos en el Fuero de los Españoles y demás Leyes Fundamentales de la Nación o que atenten a la unidad espiritual, nacional, política y social de España. b)- Los que alteren o intenten alterar la seguridad pública[144] , el normal funcionamiento de los servicios públicos. c)- Los paros y cierres. d)- Los que originen tumultos en la vía pública. e)- Las manifestaciones o reuniones públicas  ilegales. f)- Todos aquellos por los cuales se propague, recomiende o provoque la subversión o se haga la apología de la violencia o de cualquier otro modo  para llegar a ella. g)- Los atentados contra la salubridad pública [145] y las transgresiones de las disposiciones sanitarias dictadas para evitar las epidemias y contagios colectivos. h)- Excitar al incumplimiento de las normas de orden público y desobediencia a las decisiones…. concluyendo con una cláusula muy amplia donde se establece: i)- Los que de cualquier otro modo no previsto en los párrafos anteriores faltaren a lo dispuesto en la presente ley o alteraren la paz pública o la convivencia social.

Este último apartado “se caracteriza por su vaguedad, imprecisión, y representa un portón abierto a la inseguridad jurídica”[146]. Este apartado viene a atribuir un arbitrio absoluto a las autoridades administrativas[147].

Constituye este art. 2º “la base de un importante poder sancionatorio gubernativo que puede ser actuado en cualquier momento y no sólo en circunstancias excepcionales”[148].

La noción de orden público de esta Ley es “caprichosa y se utiliza con enorme arbitrariedad.  Cuanto mayor sea la amplitud de esta cláusula, menor será la posibilidad de ejercitar cada derecho”[149]. Por ello se deberá reducir el ámbito de aplicación de la cláusula de orden público para permitir el ejercicio de los derechos individuales de los ciudadanos.

Por su parte, la jurisprudencia española ha ido perfilando el concepto de orden público a través de distintas resoluciones que ha ido emanando a lo largo de los años. A través de las tres siguientes sentencias que vamos a mencionar,  podemos comprobar la evolución que se va produciendo en las mismas. En la Sentencia de 10 de enero de 1933, (ii República), se establece que el Orden público hace referencia “al complejo de normas reguladoras y tutelares del interés públicos que comprende a toda la organización social en sus múltiples aspectos”. En la del 12 de mayo de 1944, (etapa franquista), se recoge como elemento constitutivo del orden público “aquel conjunto de principios religiosos, morales y jurídicos”, en consonancia con la confesionalidad doctrinal que informa la legislación de este periodo. En la de 5 de abril de 1966 se establece que “el orden público está constituido por aquellos principios jurídicos, públicos y privados, políticos y económicos, morales e incluso religiosos, que son absolutamente indispensables para la conservación del orden social en un pueblo y en una determinada época”. De lo que se desprende que, en opinión del Tribunal, el orden público estaba constituido, en la etapa preconstitucional, por principios morales y religiosos.

En relación con el primero de los principios que cita el Tribunal, religioso, en nuestra opinión no pueden defenderse tras la promulgación Constitución de 1978 en la que se declara la aconfesionalidad del Estado. En este sentido, la doctrina “ha insistido en la necesidad de abandonar la noción de orden público como mero instrumento de defensa de las instituciones fundamentales del Estado y, por ende, con efectos limitadores de las libertades, puesto que, junto al carácter defensivo es necesario subrayar la vertiente positiva de promoción de los derechos”[150]. Evidentemente,  la moral, tampoco puede ser límite al ejercicio de los derechos individuales[151]. En relación con la moral,  calvo alvarez afirma que, ésta “no es una noción jurídica sino ética que recoge el sentimiento tradicional de los principios y convicciones éticas, junto a los usos y convicciones sociales, de diversa índole, que han perdurado históricamente[152], aunque concluye su argumentación afirmando que: “a pesar de no ser realidades jurídicas, ni la moral… ésta es incorporada al mundo de lo jurídico por distintos caminos, en concreto, por medio de la ley”[153].

La moral tampoco puede ser límite al ejercicio de los derechos individuales, tras la entrada en vigor del texto constitucional[154]. Además debemos recordar en relación a la delimitación del término moral que la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, concretamente en la sentencia de 15 de noviembre de 1982,  en la que se establece, en relación a la libertad de expresión y la moral como límite a su ejercicio que, el Alto Tribunal estableció que: la moral debe interpretarse como, “el mínimo ético necesario para la vida social acogido por el Derecho”[155], y que a la hora de configurarse como límite al ejercicio de un derecho, “debe rodearse de garantías suficientes para evitar que bajo un concepto ético jurídificado se produzca una limitación injustificada de derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central en el sistema jurídico vigente”[156].

A modo de conclusión podemos afirmar que, en la actualidad no tiene virtualidad el contenido que fue emitido por los Tribunales en relación con el término orden público en la etapa preconstitucional, puesto que a partir de la promulgación de la Constitución de 1978 los principios que informan el ordenamiento jurídico español y que constituyen, en nuestra opinión, el vértice del que se deberá inferir el contenido de dicho término, dista del emitido anteriormente de los principios morales y religiosos, por lo expresado anteriormente, la aconfesionalidad del Estado y la indeterminación del término moral.

Una vez promulgada la Constitución de 1978, ya no tiene sentido delimitar el término orden público como, “aquel conjunto de facultades que correspondían a las autoridades gubernativas para el mantenimiento de la estabilidad de la sociedad”, o “como aquel conjunto de principios políticos, morales e incluso religiosos” que hemos visto en el régimen precedente. En este sentido se pronunció, también, romain, en su brillante aportación, “L´ordre pupblic (notion genérale et les droits de l´homme)”, en la que afirma que el orden público “no es puramente o simplemente asimilable a la ética o a la moral, sino la esencia del ordenamiento jurídico, que reposa en los valores que se deducen de los principios generales del Derecho”[157]. El nuevo marco constitucional exige una nueva interpretación del término que trataremos de exponer en este apartado a la luz de los principios, valores y derechos que informan el ordenamiento constitucional.

Considera calvo alvarez que el orden público expresa “algo así como la trabazón de las convicciones sociales imperantes en una comunidad con el ordenamiento jurídico: es expresión de lo que constituye al Derecho en algo vivo y realmente vigente[158], por ello la noción de orden público sintetiza la unidad del Derecho, con toda su fuerza dinámica hacia la  consecución del orden social justo, por ello deberá detraerse este concepto de los principios jurídicos que son las fuentes legitimadoras del ordenamiento”[159]. doral, por su parte, considera que el orden público “no es simple estructura del orden social establecido, sino el núcleo mismo de este orden, nunca acabado y perfecto porque el dinamismo tiende a perfeccionarse más y más en sucesivos logros, por ello, no es mera entidad conceptual que expresa una realidad estática acabada, sino algo vivo, dotado de una fuerza expansiva, orientadora de la dinámica social, a la que sirve como instrumento operativo”[160].

La transformación del ordenamiento jurídico producida como consecuencia de la promulgación de la Constitución confirma y concreta la necesidad de actualizar la noción del orden público. A partir de la vigencia de la norma fundamental, ya no tiene sentido delimitar el orden público como, “el complejo de normas reguladoras y tutelares del interés público[161], o como el conjunto de principios morales y religiosos[162], o aquel haz de facultades que tenía la administración[163], sino que por orden público se debe entender, tal y como establece díez picazo y ponce de león, como, “la intima y radical conexión de los principios informadores de una determinada institución jurídica con los principios fundamentales de organización de la comunidad”[164], o “como el núcleo del orden social establecido, nunca acabado y perfecto ya que su dinamismo tiende a perfeccionarse más y mas, así pues,  no es una realidad estática acabada, sino algo vivo, dotado de una fuerza expansiva, orientadora de la dinámica social, a la que sirve como instrumento operativo”[165].

Teniendo en consideración que tras la promulgación de la Constitución de 1978, el principio personalista se erige en motor del ordenamiento, consideramos que el orden público deberá de defender, garantizar y promocionar el libre desarrollo de la persona y el legítimo ejercicio de lo propiamente personal[166], así pues, este concepto está integrado principalmente por “los principios de justicia y de igualdad y apoyado en el reconocimiento de la dignidad de la persona y orientado a su servicio, a fin de conseguir el pleno desarrollo de los Derechos Humanos”[167], por ello, este  concepto tras promulgarse la Constitución de 1978 pasa a ser un concepto jurídico que hunden sus raíces en la realidad social ya que los poderes públicos (legislación, jurisprudencia y administración) para comprender qué es el orden público deberán observar lo que acontece en la sociedad española[168].

Así pues, al tratar  de definir o delimitar el  concepto de orden público, en distintos ámbitos del Derecho, como son el Derecho administrativo, el Derecho civil y el Derecho internacional privado, vemos que en cada uno de ellos tiene unos matices definidos.

En el ámbito administrativo el orden público “ya no puede erigirse en cláusula general habilitante e indeterminada de las potestades de la Administración sobre el ejercicio de los derechos, tampoco puede ser límite implícito e inmanente del ejercicio de derechos como ocurría en la Ley de Orden Público de la etapa preconstitucional[169]”. El orden público es ante todo un concepto jurídico, más o menos indeterminado, cuyo contenido  no debe ser otro que el de una situación de alteración de la normalidad, de la tranquilidad y paz públicas que impida el libre ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas de modo tal que lo que, con el concepto de orden público, se pretende proteger no es otra cosa que esto último y, precisamente para ello, se otorgan potestades a la Administración. Así lo estableció el Tribunal Constitucional en la Sentencia de 18 de noviembre de 1993 en relación al art. 1º[170] de la Ley Orgánica 1/1992 de 21 de febrero sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.

Según se establece en esta Sentencia, el art. 1º “puede entenderse alusivo a un orden público constitucional, puramente material y que gira en torno al libre ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas que es su fundamento”[171].

En el ámbito civil, el orden público  “es un concepto válvula, un concepto jurídico indeterminado, un concepto cuya utilidad radica en su indeterminación. Aparece recogida en el art. 1255 Código civil como límite a la autonomía privada de la voluntad de los particulares  la ley, la moral y el orden público”[172]. En opinión de corral salvador el orden público comprende “el conjunto de principios y leyes principalmente preceptivas y prohibitivas, que no pueden ser derogadas por medio de convenciones particulares. Tiende a imponer el bien de la comunidad sobre el bien particular de los individuos restringiendo la autonomía de la voluntad”[173]. gordillo cañas establece que el orden público estaría constituido por el “conjunto de ideas o principios sociales, políticos, morales y económicos, de tal forma fundamentadores y conformadores del orden de la convivencia, que a su conservación se entiende ligada la de la propia organización social”[174].

En el ámbito del Derecho internacional privado, el orden público “esta constituido por un conjunto de principios que inspiran un ordenamiento jurídico y que reflejan los valores esenciales, de índole económico, político o social en un momento dado”[175]. Designa “un correctivo negativo frente a la eventual aplicación del Derecho extranjero”[176].

La doctrina española se encuentra dividida a la hora de establecer cuál es el contenido[177] y la función del orden público, parte de la misma, entiende que es un límite absolutamente necesario en una sociedad democrática en el ejercicio de sus libertades aunque sólo puede actuar con carácter excepcional y en términos restrictivos[178]. Otros han tratado de equiparar  el orden público y la tutela de los derechos y libertades fundamentales[179].

Ante la dificultad de encontrar una definición de orden público precisa, unívoca y valida para todo el tiempo y lugar, debido a que es un concepto elástico y dinámico[180], deberemos de acudir en primer lugar y tal y como establece el art. 10.2º[181] ce a las  Declaraciones Internacionales y Tratados y Acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

En todos estos textos internacionales[182], se recogen algunos elementos comunes, como integrantes del orden público, como son: la seguridad pública, la salud pública, el orden público y la moral pública.

Hemos de mencionar que todos estos Tratados Internacionales se promulgan entre los años 1948 y 1966, y en todos ellos se recogen términos como seguridad pública, salud pública, moralidad pública y orden público entre otros. Los tres primeros  han sido recogidos por el art. 3.1º de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa como elementos constitutivos del orden público. Apuntamos aquí que tanto la sociedad europea como la española ha evolucionado en los últimos casi cincuenta años y que quizás estos conceptos han quedado anacrónicos y sería conveniente adecuarlos a la realidad imperante tanto a nivel europeo como español[183].

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en relación al concepto de orden público en relación a un Recurso de Amparo presentado como consecuencia de un Auto pronunciado por la Sala Primera del Tribunal Supremo, por el que se otorgaba el exequátur a una sentencia dictada en Estados Unidos[184]. En la misma establece que una vez aprobada la Constitución de 1978 es necesario dar un nuevo concepto de orden público. En relación con el exequátur y el orden público del foro establece: “que los jueces y Tribunales no pueden reconocer, ni recibir resoluciones dictadas por autoridades extranjeras que supongan vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados constitucionalmente a los españoles o, en su caso, a los españoles y extranjeros”[185]. Así pues, en relación con el tema que dilucida el Recurso de Amparo podemos concluir estableciendo que, en opinión del Tribunal Constitucional, se constituyen como elementos integrantes del orden público la vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas en la Constitución.

Por su parte calvo alvarez, considera que la noción clásica de orden público es un “instrumento jurídico insuficiente para la efectiva protección de los derechos fundamentales, una vez aprobada la Constitución, en consecuencia propone la actualización del concepto”[186]. Su propuesta se encamina a “desvincular su existencia exclusivamente legal con el fin de obtener una mayor flexibilidad, subraya que: a)-  es una noción unitaria, a pesar de que pueda ser aplicada a distintos sectores del ordenamiento, b)- es un concepto jurídico, así pues, deberá de diferenciarse de la moral y de las buenas costumbres, c)- tiene un carácter social y no estatal, d)- es noción portadora y sintetizadora de los principios jurídicos esenciales de una comunidad, e)- se le encomienda la misión de ordenar y coordinar dichos principios, f)- es una noción esencialmente positiva, garantizadora y promocional, g)- no es una noción negativa o límite, h)- tiene carácter dinámico e instrumental, i)- se le encomienda como objetivo fundamental de protección la persona individual y su libre y legítimo ejercicio de derechos y libertades”[187].

Una vez realizadas todas estas matizaciones, en relación con la actualización del orden público, considera que pueden inferirse del propio texto constitucional los “principales aspectos de la nueva noción del orden público entre los que enumera: 1º)- entre los principios que integran la noción destaca: la libertad y la justicia,  2º)- se apoya éste concepto en el reconocimiento de la dignidad de la persona y se orienta a su servicio, 3º)- no es posible un reconocimiento real de la dignidad de la persona y un reconocimiento práctico de los derechos que le son inherentes, 4º)- los derechos no son absolutos, ya que deben ejercitarse dentro del respeto a los derechos de los demás, y de la sociedad misma, 5º)- el nuevo orden público no es nacionalista, sino abierto a la efectiva protección de los derechos humanos en la sociedad española, 6º)- se orienta, no sólo al reconocimiento, sino al pleno desarrollo de los derechos humanos, y 7º)- es garantía jurídica, el orden público, del recto orden social más que del orden estatal”[188].

En definitiva diremos que, el orden público deberá de interpretarse en cada momento histórico y en cada lugar teniendo presentes los principios y valores constitucionales, asumiendo como fin principal del mismo el libre desarrollo de la personalidad del individuo[189]. Por tanto, incluiremos dentro de los comportamientos contrarios al orden público todos aquellos que limiten el ejercicio legítimo de los derechos y libertades individuales, bien por parte de los poderes públicos, o de los propios particulares, por todo ello, consideramos que  el único límite que figurará como constitutivo del orden público en un Estado Social y Democrático de Derecho será el respeto a los derechos de los demás en el ejercicio legítimo de sus derechos y libertades individuales y colectivas, ser con los demás[190].

En suma, el orden público a nuestro entender deriva del propio ordenamiento jurídico una vez aprobada la Constitución de 1978, queremos apuntar que en el Derecho matrimonial existen determinados límites o fronteras que los particulares no pueden traspasar puesto que la trasgresión de las mismas supondría realizar actos contrarios a lo establecido en la ley que supondrían la nulidad ipso iure, es decir,  automática, del matrimonio sin necesidad de declaración judicial alguna[191]. Esta nulidad deriva de la trasgresión de la legalidad imperante, legalidad que evidentemente es dinámica y cambiante a través de nuevas actuaciones del legislador ordinario. Por ello, todas las normas que regulan el estado civil[192], la capacidad de la persona[193] y el Derecho de familia son consideradas, por la mayoría de la doctrina española, de orden público, así pues son irrenunciables e inderogables por parte de los particulares[194]. Así lo establece también el profesor benabent que considera, que es habitual incluir como materia de orden público, todas aquellas cuestiones que tienen que ver con el estado civil de las personas y el matrimonio[195]. Considera que esta inclusión deriva de la perspectiva clásica que se tenía tanto del derecho matrimonial, como del divorcio y de las obligaciones personales todas ellas, eran consideradas materias que no podían ser organizadas por las personas a su voluntad, sino que se constituían en materias que estaban reguladas previamente por parte del ordenamiento[196]. Pero establece el autor que desde la perspectiva actual se ha producido una evolución en el ámbito matrimonial, llegándose a equiparar determinadas prestaciones que se conceden a las personas integradas en los matrimonios a las parejas de hecho, incluye el autor dentro de las mismas a la Seguridad Social,  determinados aspectos fiscales y la protección en los arrendamientos, incluso la bigamia está permitida o no está prohibida si no existe matrimonio, es decir, siempre que se dé dentro de una unión libre.

Cuestionamos esta última afirmación ya que en las distintas normas jurídicas que se están promulgando en relación con las uniones de hecho, se incluyen como requisitos de capacidad que impiden la constitución de parejas estables no casadas, el estar ligado por vínculo matrimonial[197], así también, dentro de los requisitos personales, se establece que no podrán constituir uniones estables, las personas que están ligadas por un vínculo matrimonial[198], no existe infracción y tampoco se  ocupa de ella el orden público[199]. La única diferencia que existe en el momento actual, es tras el fallecimiento de uno de los cónyuges, tanto en el derecho sucesorio como en el derecho fiscal que su régimen será más favorable que el de las personas que viven en pareja estable[200].

Establece en este sentido diez picazo que el orden público está constituido “por aquellas normas en donde cristalizan las convicciones básicas de un grupo humano respecto a su propia organización fundamental”[201]. La monogamia se constituye, dentro de nuestro ordenamiento jurídico matrimonial, como un elemento esencial del mismo y cualquier acto que a él se oponga supondrá la nulidad de pleno derecho del matrimonio, (art. 46.2º en relación con el art. 73.2º del Código civil).

Volviendo a la unidad como elemento esencial del matrimonio y constitutivo del orden público, algunos autores consideran que el texto constitucional no se ha pronunciado claramente en relación a la monogamia y que son normas de rango inferior las que recogen dicha exigencia[202]. Por tanto,  de la interpretación de los términos el hombre y la mujer que recoge el art. 32 ce no puede inferirse que la exigencia de la monogamia sea una cuestión de orden público que deriva exclusivamente del texto constitucional. Otros autores consideran que dicha consideración puede deducirse de la conjunción del texto constitucional y el Código civil[203]. Esta afirmación es irreversible en el ordenamiento jurídico español imperante salvo modificación del Código civil o de una nueva interpretación del Tribunal Constitucional[204]. Apuntamos que también sería necesaria la modificación del Código penal.

Tampoco podemos deducir la exigencia de la monogamia de los Textos Internacionales ratificados por el Estado español, al menos de forma expresa, aunque hemos de manifestar que la monogamia esta asentada en todos los países occidentales que derivan de la tradición judeo-cristiana: art. 23 del pidcp[205], art. 16 de la dudh[206] y art. 10 del pidesc[207].

En el ámbito matrimonial se han elaborado distintas Convenciones en las Conferencias de La Haya de Derecho internacional privado, en las mismas se ha tenido en cuenta la cláusula de orden público. En dichas Convenciones se han tratado de regular materias que abarcan el ámbito del divorcio[208], los efectos matrimoniales sobre los derechos y deberes de los esposos[209] y la regulación del matrimonio[210]. En todos estos casos, establece viñas farré,  “sólo se puede recurrir a la cláusula de orden público de forma excepcional y cuando la ley extranjera conceda soluciones que hieran el sentimiento de justicia del Estado o afecten directamente al orden estatal”[211].

3.- Conclusión

Por lo que hace referencia a la unidad como elemento esencial del matrimonio, y por tanto, como cuestión de orden público, quizás el argumento que con mayor peso específico puede reprobar la eliminación de la unidad o monogamia como elemento esencial del matrimonio y constitutivo de orden público en el ordenamiento jurídico español hoy, sea que, a través de dicha eliminación se rompería con dos de los principios fundamentales que la Constitución ha consagrado e inspiran todo el ordenamiento como son la igualdad y la libertad[212].

Por ello nos posicionamos en la línea en la que se encuentra la mayoría de la doctrina española[213], pero justificamos nuestra posición desde la perspectiva en la que consideramos que el matrimonio debe realizarse entre un hombre y una mujer entre sí o con persona del mismo sexo, puesto que lo contrario supondría la vulneración de la igualdad de derechos entre los mismos, consagrado en los arts. 14 y 32.1º de la Carta Magna[214] y no permitiría el libre desarrollo personal de los cónyuges integrados en el matrimonio.

A modo de ejemplo podemos avanzar aquí que, en los países en los que se reconoce el matrimonio polígamo, (por tanto la unidad no es elemento esencial del sistema matrimonial imperante), nos cuestionamos la libertad de la mujer a la hora de celebrar un matrimonio de este tipo, la dignidad de la o las esposas al tener que compartir al esposo y por tanto no constituir el matrimonio una relación exclusiva entre los cónyuges en la que se debe encauzar la afectividad y sexualidad entre los mismo, así como la igualdad entre los esposos, aunque esta ultima afirmación deberá ser estudiada con mayor profundidad posteriormente.

Consideramos que la unidad, como nota característica o elemento esencial del matrimonio, es hoy y lo será durante los próximos años elemento constitutivo del orden público de nuestro ordenamiento jurídico, al igual que ocurre en los países de nuestro entorno cultural.

Informações Sobre o Autor

Mª Lourdes Labaca Zabala

Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco
Doctora por la Universidad de Oviedo