El enemigo en el derecho penal

Podríamos decir que el nuevo libro del Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni versa menos sobre la publicitada teoría del derecho penal del enemigo que sobre la concepción y el tratamiento diferenciado de seres humanos dentro del sistema penal a lo largo de la historia. Es un excursus exhaustivo y necesario de la presencia del hostis romano en el derecho penal y la teoría política.

Desde las primeras líneas del ensayo, Zaffaroni nos advierte que es imposible la incorporación del concepto de “enemigo” en el Derecho Penal, salvo que se pretenda el aniquilamiento del Estado de Derecho y su reemplazo por la versión absolutista y totalitaria del mismo. “La admisión jurídica del concepto de enemigo en el derecho (que no sea estrictamente de guerra) —dice el autor— siempre ha sido, lógica e históricamente el germen o primer síntoma de la destrucción autoritaria del estado de derecho”.

Para llegar a esta conclusión, Zaffaroni nos sumerge en la historia de las teorías políticas y cómo en ellas siempre estuvo la noción romana de hostis, al cual había que inocuizar a través de la segregación o simple eliminación.

De todas las teorizaciones del enemigo que merecen la atención de la pluma zaffaroniana, hay dos de obligada mención: la individualización óntica del enemigo en Garófalo y la individualización política del mismo en Schmitt. Pero lejos de horrorizarnos frente a estas elucubraciones científicas, dice Zaffaroni que debemos auscultar el propio devenir de la ciencia tradicional del derecho penal, donde desde Von Liszt y Stoos se viene receptando las llamadas medidas de seguridad, que ocultan con una nomenclación preventivista su real esencia punitiva.

En el libro, Zaffaroni dice que “la peligrosidad y su ente portador —peligroso— o enemigo ónticamente reconocible, proveniente de la mejor tradición positivista y más precisamente garofaliana, debido a su seguridad individualizadora, tarde o temprano termina en la supresión física de los enemigos. El desarrollo coherente del peligrosismo, antes o después, acaba en el campo de concentración”.

En cambio, en la concepción del enemigo como alguien a quien el soberano así lo señala, se encuentra en estado puro el absolutismo estatal y el Leviatán hobbesiano. Su mentor más descarnado fue Carl Schmitt, a quien Zaffaroni define como el “más penetrante teórico reaccionario del siglo pasado”.

Pero, como remarca Zaffaroni, no debemos sobreactuar nuestra indignación hacia estas teorizaciones tan antiliberales, cuando desde su carta de ciudadanía como ciencia, el Derecho Penal se ha encargado de crear un sistema binario de penas y medidas de seguridad, donde el enemigo y la negación de la calidad de persona son una constante del sistema penal moderno. Zaffaroni dice, no con poca preocupación, que “el derecho penal no hace otra cosa que admitir que hay personas a las cuales se les aplican encierros de contención según la magnitud de su peligrosidad. Tal conclusión fue admitida expresamente por casi todos los autores tradicionales, sin que, en su momento, un derecho penal preocupado centralmente por la teoría del delito y que descuidaba sus consecuencias punitivas, o sea, que hipertrofiaba la teoría del delito y atrofiaba la teoría de la pena, se haya detenido en ello ni haya elevado crítica alguna a este respecto”.

Ya sobre el final del libro se menciona el más conocido de los revival de “derecho penal del enemigo”: la versión del Profesor de Bonn Günther Jakobs, donde se pretende la coexistencia de un compartimento cerrado de “derecho penal del enemigo” paralelamente al “derecho penal del ciudadano” que seguiría delimitado por los principios liberales.

Zaffaroni no es un contradictor más de Jakobs, de hecho reconoce que esta propuesta autoproclamada “reductora” tiene en principio la gran ventaja de la sinceridad absoluta y el acierto semántico de la nomenclatura, lo que obliga a poner sobre el tapete de discusión con toda su crudeza lo que el derecho penal tradicional venía escondiendo detrás de irrisorias teorizaciones y poco inocentes eufemismos: que hay seres humanos que deben ser sometidos a tratamientos diferenciados a causa de su “peligrosidad”. De hecho la única crítica que Zaffaroni le hace a Jakobs es la misma que le hizo Schmitt a Hobbes: la de no ser consecuente con su propia teoría. “Schmitt tenía razón —dice Zaffaroni— el concepto jurídico de enemigo sólo es admisible en un estado absoluto”. La advertencia de Raúl Zaffaroni es que si introducimos el concepto de enemigo, sentamos las bases para la destrucción del Estado de Derecho, abdicamos de tener la guía meridiana del ideal del Estado de Derecho abstracto.

La obra de Zaffaroni sigue los postulados de numerosos trabajos difundidos en congresos, libros colectivos y conferencias solemnes de diversos académicos preocupados por este actual estado de situación del ámbito punitivo. El profesor español Francisco Muñoz Conde ha editado en Argentina recientemente un pequeño opúsculo que redunda en la temática, y señala —como la obra reseñada— que frente a una situación internacional donde se detienen ilegalmente a personas por simples sospechas de planes terroristas y se los someten a torturas indignas, no es una cuestión menor analizar y discutir las teorizaciones que legitiman aquellos extremos.

Es de especial interés la mención en la obra del momento histórico que vive América Latina, el llamado “autoritarismo cool” que no es más que retazos de discursos reciclados de la doctrina de la seguridad nacional (ahora ciudadana), que carece de respaldo académico y se enorgullece de ello. Dice el autor que la irracionalidad de los discursos actuales de seguridad ciudadana “es de tal magnitud que su legitimación no puede provenir ni siquiera de groserías míticas, sino que se reduce a puro mensaje publicitario con predominio de imágenes … su técnica responde a una investigación de mercado, que vende el poder punitivo como una mercancía. En la medida en que se verifica que la promoción emocional de impulsos vindicativos tiene éxito comercial, se la perfecciona”.

El libro “El enemigo en el derecho penal” es fruto de las constantes preocupaciones del actual Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre los rumbos que sigue el poder punitivo y las teorizaciones del derecho penal. Hay que leerlo teniendo en cuenta las posturas del propio autor en obras tan fundamentales para las ciencias penales como “En busca de las penas perdidas” (1989) y “Criminología: aproximación desde un margen” (1988), donde planteó por primera vez su “realismo jurídico penal marginal”. Sin olvidarnos de la teoría agnóstica de la pena que esbozó en forma completa y acabada en su nuevo “Derecho Penal Parte General” (2000).