El error de prohibición en el Derecho Penal

Resumen: El Error de Prohibición es una institución estructurada sobre la Culpabilidad, como elemento de la Teoría del Delito, que se define como una situación fáctica, en que un sujeto comete un hecho bajo la influencia total o parcial de una percepción errada de la valoración global de la antijuricidad de su actuar evitable o inevitable. Quebrantando el imperio del Principio absoluto de que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento.

Palabras Claves: Error de Prohibición, Culpabilidad, Teoría del Delito, Concepciones, Tipos de Error de Prohibición.

Sumario: 1.Evolución Histórica. 2.Concepción Psicológica. 3.Concepción Normativa. 4.Concepción Normativa Pura. 5.Elementos. 6.Definición de Error de Prohibición. 7.El Principio de la Ignorancia de la Ley No Excusa de su Cumplimiento. 8.Tipos de Error de Prohibición. 10.Valoración del Error de Prohibición.

Evolución Histórica.

Para hacer un abordaje del error de prohibición en su devenir histórico es imprescindible hacerlo sobre la base de enlazarlo a la culpabilidad, de manera que pueda comprenderse conceptualmente que es lo que se entiende por Error de Prohibición a lo largo de la evolución histórica sobre la que se ha desarrollado la culpabilidad.

Por eso empezaremos diciendo que la culpabilidad es un elemento esencial de la teoría del delito que ha suscitado uno de los debates doctrinales más enconados en la historia del derecho penal, precisamente ha habido distintas ideas en torno a lo que se conoce actualmente por esa denominación, pues no siempre hubo de ser llamada de esa forma.

En el Derecho Romano nos encontramos con que se habla de una subjetivisación del derecho, con la elaboración de la teoría de la imputación subjetiva que se une a los conceptos de dolo y de la culpa[1], contrario a lo que pasó posteriormente durante el Feudalismo, donde se desarrolló la imputación objetiva[2], dentro de la cual vemos que se le atribuye a la persona la comisión de un delito, pero no subjetivamente, solo sobre criterios objetivos, que podían adquirir diversas magnitudes, como que el sujeto es hijo de la persona que lesionó a otro; que tiene determinadas características físicas, que estaba en el lugar de los hechos, en resumen, no había una determinación de la responsabilidad en el orden consciente por lo tanto no era factible el desarrollo de categorías dogmáticas como las causas de exculpación, especialmente el error de prohibición, más aún si se trata como es en este caso originado en el desconocimiento de la norma. Norma que se consideraba era dispuesta por mandato divino y en consecuencia la imputación subjetiva no podía elaborar un concepto independiente que tuviera nacimiento dentro de las categorías jurídico penales, por lo que tampoco la teoría del error no tenía alicientes para su desarrollo, pues en un supuesto de error de prohibición, indeteniblemente el sujeto está en conexión con el hecho, lo que evidentemente el agente no pensó que eso estaba prohibido, cumpliendo con los requisitos establecidos para imputarle la responsabilidad de acuerdo a estos criterios, que en definitiva no explicaban la responsabilidad del sujeto, pues el mismo, sin saber que había hecho, podía ser penado irremediablemente.

Ya en la Modernidad, las revoluciones burguesas inundan el panorama social y se desarrolla una subjetivización del derecho, ya que se hace una vinculación entre pena y atribución de la responsabilidad del sujeto y las relaciones entre los seres humanos se centran en las cuestiones económicas, llevadas de la mano de una nueva ideología revolucionaria, el liberalismo, que de acuerdo a su prisma de pensamiento, desarrolla la racionalidad y subjetiviza al individuo.

Necesariamente el hombre como vórtice del pensamiento y como ser individual, es un sujeto que puede decidir por el bien o por el mal, lo que propició la materialización de una idea entorno a la atribución subjetiva de la responsabilidad, diferente a la causación objetiva de un daño en el mundo de la realidad como se venía trabajando en torno a esta materia, además, es necesario hacer hincapié que el ser humano, influenciado por la nueva concepción de que el mercado es un mediador de las relaciones humanas, dispone su ubicación como impulsor y destinatario de las relaciones que ese mercado tiene en su haber. Erigiéndose como base de este nuevo orden legal el principio de legalidad, supra concepto dentro del que se derivará la idea de Culpabilidad[3]. 

La Concepción Psicológica.

Este fenómeno de la imputación subjetiva comienza a ser nombrado posteriormente culpabilidad, siendo Von Lizt a finales del siglo XIX uno de los pioneros en denominarla de esta forma. Entendiendo a través de su concepción que la culpabilidad era psicológica, como bien refiere Bustos Ramírez, quien afirma que es indiscutiblemente Von Lizt el que da nacimiento a la teoría psicológica de la culpabilidad al reducir la acción a un proceso causal originado en un impulso voluntario o como el mismo define: “La culpabilidad es responsabilidad por el resultado causado mediante un movimiento corporal voluntario”[4], disponiendo que la relación subjetiva se agota en el dolo y la culpa. Es decir se entendía como la relación de carácter subjetivo que se tiene el autor con el acto, determinado esencialmente por esta última, es decir en la relación psíquica del agente con el hecho. Idea dentro de la cual se sustentaban dos especies diferentes, el dolo y la culpa, dependiendo de su incidencia.

Para Von Lizt, la concepción de delito se amparaba en identificar al tipo penal como una cuestión de carácter objetivo que podía ser descrita, dejando solamente para lo subjetivo a la culpabilidad, elaborando una definición de culpabilidad en que se entiende a la relación que se establece entre el autor y el acto, criterio que era compartido de manera global por Radbruch, quien elabora un concepto propiamente psicológico, comprendiendo el contenido de la voluntad separado del impulso de voluntad y agotándose en el dolo y la culpa[5].

El problema esencial de este criterio es que precisamente no pasó de ahí, de los postulados de la teoría, pues la práctica superó las proposiciones de este juicio. Téngase en cuenta que la misma, tenía una seria de problemas, en cuanto no podía explicar la imprudencia de los sujetos en su variante de la culpa sin representación, pues si se hace depender la imputación a la conexión entre la mente del sujeto y el hecho acaecido, como explicar el supuesto de achacarle responsabilidad a una persona que ni siquiera se había representado mentalmente la ocurrencia del suceso, además manifiesta una incapacidad para abarcar una explicación consecuente sobre el estado de necesidad exculpante, de porque se procede a la exculpación de un sujeto que cometió un hecho delictivo por estado de necesidad si cumple esencialmente con los postulados de la teoría sicológica, que solo exige la relación mental entre el autor y su hecho, que bien pudiéramos verlo en ese caso mencionado.

Precisamente de la base de estos dos problemas no explicados es que se transita, en busca de una idea que sí de explicación a la determinación de la imputación subjetiva del agente, desde la incidencia por un lado en el elemento normativo de la culpabilidad, que será la idea predominante a establecer y por otro lado, sobre el estado de necesidad exculpante, de donde surgirá la exigibilidad de la conducta adecuada a la norma, que devendrá en el fundamento de las causas de exculpación.

De ahí que podamos afirmar que la teoría sicológica de la culpabilidad no vino a responder a los condicionamientos necesarios para afianzar la teoría del error de prohibición, en tanto no da sustanciación al basamento del conocimiento propio del sujeto por su actuar lesivo o peligroso, ya que la relación en tanto síquica del sujeto con el evento criminoso o su resultado, indistintamente de las posiciones que pudiese adoptarse, no razona de manera certera sobre el basamento de la exigibilidad de responsabilidad al sujeto por ese hecho sobre la esencia de la valoración de la antijuricidad de su conducta.

La Concepción Normativa

Más o menos a principios del siglo XX, en 1907, fue el catedrático Reinhard Frank, quien dio un vuelco a la concepción psicológica, introduciendo el criterio normativista, acorde a las nuevas corrientes de influencia del Neokantismo y de la escuela sociológica, explicando que precisamente la culpabilidad comprende también un componente de relación con la norma jurídica, y que sus elementos integrantes son la imputabilidad, las circunstancias concomitantes y el dolo y la culpa, concluyendo que la misma comprende la reprochabilidad del hecho atribuible al sujeto. Criterio que ubicaba al dolo contentivo de la conciencia de la antijuricidad, por lo tanto, en cuanto a la teoría del error reconocía la responsabilidad del autor que actuara influido por el desconocimiento de las normas por infracción de una norma de deber de acuerdo al derecho positivo, aunque reconocía que en determinados casos ante la interrogante de si un sujeto estaba en la obligación de responder ante un supuesto semejante el mismo reconocía que: “Esta cuestión no podría ser respondida en forma afirmativa, puesto que la presunción de que cualquiera tiene que conocer las leyes es en general exagerada, dado que la relación entre las pequeñas transgresiones a numerosas normas y la ética social es muy laxa como para presumir que cualquiera la conozca”[6]. Por lo que reclamaba que los legisladores tuvieran cuidado en la formulación en torno al error, sobre la base de las posibilidades de los mismos factores, que el propugnaba que pudieran acaecer en la actuación del sujeto como es el caso de las circunstancias concomitantes que lo hubieran inducido a error.

Ahora bien, el problema estriba de acuerdo a esa concepción normativa sobre la base de determinar el fundamento de esa culpabilidad, esencia que remarca diferentes opiniones en torno a que lineamientos se puede sostener la reprochabilidad de ese sujeto que se le venía exigiendo responsabilidad.

Es de significar que posteriormente a esta concepción inicial de Frank se destacó Golschdmit, quien fuera otro autor clave en el desarrollo de la teoría normativa de la culpabilidad, quien  hizo un aporte cuando distingue entre norma jurídica (Reshnorm) y norma de deber(Pflichnorm), la norma jurídica dice relación con lo injusto , es de carácter objetivo y general, la norma de deber dice relación con la culpabilidad, es de carácter subjetivo e individual, estimando que la misma consiste en que: “La culpabilidad como modalidad de un hecho antijurídico es su posibilidad de reconducirlo a motivación reprobable(valorativamente objetable), agregando que “esta consiste en el no dejarse motivar, objetable valorativamente, de la voluntad por la representación del deber”[7], por lo que producen la no posibilidad de imputarle al agente un juicio de reproche, elaborando de esa forma la teoría de la exigibilidad del sujeto, comprendiendo que el error de prohibición es una motivación alterada, que decide en el individuo la decisión de actuación faltando a esa norma de deber exigida.

Mientras que Edmund Mezger, establecía que es “La culpabilidad es el conjunto de los presupuestos que fundamentan el reproche personal al autor por el hecho punible que ha cometido”[8]. Criterio que es construido en torno a su teoría normativa compleja, para quien se perfilaba en el conjunto de requisitos que debía cumplir la reprochabilidad personal de la conducta antijurídica, traducido en un comportamiento psicológico culpable pero con una valoración negativa de esa conducta desde el ordenamiento jurídico. Disponiendo que el dolo y la culpa no eran especies de la culpabilidad, sino que eran las formas en que ella se manifestaba, instituyendo la inexigibilidad de la conducta como correctivo a casos determinados como las causas de exculpación.  

La Concepción Normativa Pura

Más tarde y relacionada con las ideas del Finalismo que introdujo Hans Welzel, se le insertan modificaciones claves a la teoría normativista, cuando este autor afirma dentro del concepto de culpabilidad: “De ello se puede sacar la conclusión de que el dolo no es parte del la culpa (de la reprochabilidad), sino del objeto de la culpa”[9], dejando solamente la conciencia del autor en la antijuricidad de su actuar y la exigibilidad que se le podía acarrear surgiendo así la Teoría Normativa Pura, que eliminó todos los elementos sicológicos dentro de la fundamentación de la culpabilidad, dejando solo cuestiones normativas.

Esta teoría tuvo notables influencias en la teoría del error de prohibición pues si se sustrae el dolo y la culpa como propone esta hipótesis y se trasladan a la acción, la conciencia del injusto, que antes se consideraba parte de ese dolo va a pasar íntegramente como parte del concepto de culpabilidad, como bien dice Roxin: …”si el dolo es una forma de manifestación de la finalidad, esto es, el dominio causal, no puede tener nada que ver con las representaciones mentales del autor sobre la licitud o ilicitud de su conducta, algo que sólo es relevante para la culpabilidad”[10]. Por lo tanto se entenderá que al analizar el error de prohibición es preciso entender en torno al individuo si tenía conciencia de la prohibición o de sus límites exactos para poder reprocharle su conducta.

Más aún y dentro todavía de la corriente normativista, autores como Kart Engish  promueven una visión caracterológica de la culpabilidad, al explicar que: “la concepción caracterológica de la culpabilidad pide cuentas a la persona por lo que ésta es”[11], es decir reprochan al individuo por sus características personales que influyeron en el quebrantamiento de la norma. Siendo este mismo quien en su obra “Die Lehre von der Willensfreihei” critica el fundamento del juicio de culpabilidad sobre el sujeto en la posibilidad de actuar de modo distinto[12], negando que fuera la libertad la esencia de la culpabilidad, pues manifiesta que empíricamente no es demostrable el poder actuar de otra forma, por lo que entra en contradicción con la idea de imputación de un sujeto que no se le puede reprochar algo que no ha sido demostrado que pudiera hacer o no, impidiendo a su vez que la culpabilidad fundamente la pena sobre el sujeto y en consecuencia devino en crisis de fundamento de la culpabilidad[13], pues como se va a punir a una persona que no se pudo determinar su determinación síquica sobre el hecho delictivo.  

Precisamente, a partir la crisis de la culpabilidad, la doctrina se divide en criterios contrapuestos que tratan por un lado de reencontrar la esencia de la culpabilidad (intraculpabilisticas) y aquellas ideas que buscan restar a la teoría del delito el estudio de la culpabilidad (extraculpabilisticas). 

Dentro de las primeras encontramos a las expuestas por Gimbernat, quien propone la sustitución de la culpabilidad por las ideas de la prevención especial de la pena, de manera que amedrente al sujeto y lo conduzca de forma motivada, donde el agente comprenda que tiene ante sí la amenaza constante de un castigo si opta por no responder a los postulados de las disposiciones penales junto a la tesis propugnada por Roxin, para quien la culpa es un límite a la medida de la pena, rigiéndose por la teoría de la prevención especial también, a partir de las cuales se fundamenta la inexigibilidad de responsabilidad del error de prohibición en las teorías de la pena, comprendiendo que en estos supuestos no se requiere de castigo pues no hay necesidad de resocialización del individuo infractor de la norma que no sabía que estaba prohibida, especialmente en el caso inevitable que no podía saberlo de ninguna forma.

Por otro lado tenemos las ideas de Jakobs, para quien, la culpabilidad es un derivado de las necesidades de prevención general positiva, influyendo en el criterio de que las penas deben aumentar o disminuir, no en relación a un criterio de culpabilidad, sino que deben basarse en la proporción de las incidencias del delito. El establece que la culpabilidad se construye sobre el fin asignado al derecho penal, que está determinado a estabilizar el ordenamiento[14]. Incidiendo en el error de prohibición en tanto se determine cuanto desconocimiento se le puede aguantar al sujeto siempre que no atente contra la estabilidad de la vigencia del orden penal. Vinculando de esta forma a la aceptación del error siempre que esa conciencia de antijuricidad no vaya en detrimento de la eficacia de la norma. Tesis que no da respuesta a las necesidades de reformulación de la culpabilidad donde se asiente el error de prohibición, pues la prevención general lo que hace es estandarizar los postulados de la culpa, mientras que lo necesario es individualizar a la misma, para que, en un caso determinado y concreto, se le pueda exigir o no al individuo responsabilidad por un actuar contrario a la norma. 

En cuanto a los que sí tratan de hallar dentro de la culpabilidad un fundamento encontramos a jescheck, que explica, que lo que se le debe reprochar al sujeto es un comportamiento en contra del derecho cuando un sujeto medio hubiese optado por respetar el orden establecido, penándose la conducta desviada en comparación a la que hubiese decidido “una persona a medida, vinculada con los valores jurídicamente protegidos”[15]. Criterio determinista que adolece del defecto de desindividualizar a la culpabilidad, entendiendo sobre esta base, que el error de prohibición tendrá su aceptación en la medida en que no se le hubiera podido reprochar al sujeto el desconocimiento o el mal saber de la norma si en relación con un sujeto promedio, bajo las mismas circunstancias, hubiese obrado de esa misma forma. Posición que en resumen proporciona inseguridad, pues como se puede precisar ese hombre estándar en las situaciones límites que nos proporciona la realidad social.

Sin embargo tenemos que decir que para nuestro criterio, la culpabilidad comprende y se remarca como el juicio de reproche que se hace al individuo en un lugar y momento determinados por una actuación del mismo, ahora bien, esa posibilidad de actuar tenemos que entenderla sobre el criterio de la libertad del individuo, no como libre albedrío, sino que está condicionada sobre la base de considerar que es la relación simbiótica entre las posibilidades del hombre como ser social y sus necesidades materiales y espirituales, lo que precisa su conducta y determina al mismo a efectuar su actuación contrario o no a los intereses de clase de la sociedad donde se manifiesten sus actos.

Por lo tanto, y siguiendo esta línea de pensamiento, podemos decir que la culpabilidad es un juicio valorativo que se atribuye al sujeto, no es constatable como en la teoría psicológica, guiándose para la determinación de ese juicio por una serie de elementos, dentro de los que encontramos precisamente la capacidad de culpabilidad o imputabilidad, las condiciones de exigibilidad y el conocimiento de la antijuricidad.

Elementos

Los elementos que conforman la culpabilidad se deben estructurar sobre la base del concepto previo que hemos dispuesto, los que son a nuestra consideración: la capacidad de culpabilidad, la exigibilidad de que puede ser objeto el comisor de los hechos ilícitos y el conocimiento virtual de la antijuricidad. 

Capacidad de Culpabilidad o Imputabilidad.

Comprende la capacidad de entendimiento del individuo de poder conocer la ilicitud de su actuar y comportarse en consecuencia de acuerdo a ese saber, siendo el contenido de esa capacidad el razonamiento de la norma así como la disposición de conducir su conducta en base a los presupuestos de la misma. Debiendo deducirse que la referida capacidad es producto directo de un proceso de desarrollo de la persona, quien nace con determinadas aptitudes, que le posibilitan mediante la interacción durante el ciclo de la vida adquirir en un momento determinado la cabal madurez de la culpabilidad, debiendo ese momento reflejarse en el derecho, cuando establece los límites a partir de los cuales se exija esa comprensión. No obstante para que se presente este elemento esencial de la culpabilidad es necesario que no concurran determinadas circunstancias que excluyen a la capacidad de culpabilidad como son:

La Minoría de Edad, que es la circunstancia en la que el individuo no ha alcanzado un desarrollo suficiente de su personalidad que le permite determinarse para una convivencia en sociedad, de acuerdo a las reglas y necesidades que la comunidad impone y que los diferentes estados consideran legalmente un límite mínimo a partir de los que se considera de acuerdo a su desarrollo esas características, que pueden variar de acuerdo a basamentos políticos, económicos y sociales. Este es un estado transitorio, dentro del cual el sujeto va aprendiendo los postulados que deben regir su conducta dentro del grupo social, para que unido a su desarrollo físico y mental pueda entender el orden social que lo rodea y dirigir su conducta a la continuación de ese orden, siempre influenciado por los condicionamientos históricos determinados.

La Enfermedad Mental, que, como lo indica su nombre, es aquel padecimiento psíquico del individuo que le impide funcionar adecuadamente para desempeñarse en el grupo social al que pertenezca y que en determinados supuestos de enfermedad puede inhabilitar o disminuir la capacidad de culpabilidad, al afectar la percepción sensorial del individuo de la realidad que lo circunda. Siendo en este segundo supuesto la manera en que el individuo conserva su capacidad de comprender en parte las particularidades de su entorno, de analizar y reproducir el orden establecido, teniendo no obstante un funcionamiento de esa posibilidad disminuido, lo que promoverá de su persona un comportamiento caracterizado por ser defectual en sus relaciones en sociedad.

Exigibilidad

El derecho penal dentro de sus lineamientos exige de los individuos que conviven bajo sus reglas un determinado comportamiento, proceder que será posible en tanto y en cuanto ese sujeto pueda inclinarse a cumplimentar lo dispuesto, aun cuando puedan ser exigencias difíciles, más no imposibles. Determinándose el nivel a partir del que se le va a pedir cuentas al individuo sobre la base de criterios objetivos concretos, aunque siempre bajo el vórtice de la persona individual, la cual será, la que de un modo u otro se comportara en consecuencia en el hecho en concreto. Ejemplo claro de lo anterior es el supuesto de dos individuos que se quedan atorados en un elevador, siendo uno de ellos claustrofóbico, por lo que al cabo de unos minutos e impulsado por su fobia, uno de los individuos empieza a darle patadas al elevador para intentar salir, ocasionándole daños de consideración a la  maquina, de lo cual podemos decir en este supuesto, que el derecho no le podía pedir al sujeto que tenía esa afección en particular, que se comportara de otra manera, pues aunque se le pudiera exigir a los sujetos en general que esperaran a que se arreglara el problema del elevador, a una persona con esa problemática de los espacios cerrados no le era posible la espera, contrario a lo que se pedía de su compañero de encierro, que no tenía problemas y podía exigírsele una conducta diferente. Es preciso añadir que este elemento no concurre cuando se presentan en el caso en concreto causas que neutralizan las posibilidades de actuación del sujeto sobre todo porque no se le hace reproche al autor por existir una causa que le impide al comisor actuar diferente a ese comportamiento dañoso.

Conocimiento Virtual de la Antijuricidad.

Este elemento es el que más problemas ocasiona en torno a la aceptación de la teoría del error de prohibición, en especial el directo. A pesar que desde un cómodo pedestal es fácil decir que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento por una cuestión de seguridad jurídica, a medida que se desarrolla la sociedad humana, hay una continua evolución del conocimiento de las ciencias y las artes y se complejiza la vida en sociedad ocasionando la aparición de presupuestos cognitivos en la vida diaria que oscurecen la visión de un hombre, provocando conductas contrarias a las normas de la sociedad donde este se desempeñe.

Hay determinados criterios coincidentes en negar la posibilidad de desconocimiento de los sujetos, pues parten de estimar que el conocimiento de los destinatarios de las leyes es potencial, afirmación que aumenta desmesuradamente las posibilidades estatales de condena técnicamente por el hecho, pues se hace una presunción irrevocable de conocimiento por parte del individuo o al menos un deber de conocer, incluso se piensa que basta con que haya motivos suficientes para saber que el hecho cometido esté legalmente prohibido.

De ahí que nos alineemos a los criterios del profesor Muñoz Conde cuando dice: “Solo en le medida en que se de la internalización de los mandatos normativos y el proceso de socialización del individuo no se encuentre alterado (analfabetismo, subcultura, diversidad cultural, etc.) podrá plantearse el tema del conocimiento de la antijuricidad. En una sociedad en la que coexisten distintos tipos de valores, hay que admitir que, aun pudiendo teóricamente conocer la ilicitud de su conducta no se planteen siquiera ese problema cuando ese comportamiento es normal en el grupo social concreto al que pertenecen”[16]. Es decir, siempre que el individuo logre una comprensión global de la valoración desaprobada del hecho, podrá entenderse que tiene un saber de la antijuricidad de su conducta y por consiguiente le podrá exigir en base a ello, si falla esa comprensión, el individuo actuara sin saber que su conducta está prohibida y se dirigirá en consecuencia sin culpa, por lo que no se le deberá exigir responsabilidad.  

Por supuesto que para entender este particular hay que comprender los componentes en que a su vez se subdivide el saber de la antijuricidad al decir del profesor Quintero Olivares, estos son:

a) El conocimiento de la significación del acto típico,

b) El conocimiento de la significación antijurídica del acto y

c) La conciencia de la ausencia de una justificación personal de la conducta[17].

Siendo el primero referente solo a la significación de la tipicidad del hecho que no implica por si solo la idea de culpabilidad, puesto que se puede tener conciencia de que una acción es violatoria de una disposición penal, no obstante tener el individuo puede verse inmerso por desconocimiento o por una visión errada de la realidad en la creencia de que su actuar como bien expresan los demás requisitos de la apreciación del conocimiento de la antijuricidad, o no haya un conocimiento de la valoración antijurídica del hecho en concreto que el individuo realizara o que el agente se creía con derecho a hacerlo basado en una causa de justificación.  

Precisamente para desarrollar imbricar la relación del primer factor con los restantes subelementos es necesario entender las formas de la culpabilidad, destacándolas como las maneras en que se exterioriza el elemento subjetivo de la culpabilidad en el hecho delictivo, es decir su representación en la sociedad, abarcando sus manifestaciones en la acción, desde el dolo y la culpa.

La primera expresión que abordamos es el Dolo o como también se conoce la intención, en que el sujeto quiso y se dirigió a la consecuente realización del hecho delictivo, no obstante conocer que primero se desarrolló en la teoría causalista la noción de que el mismo se entendía como “dolus malus” y estaba integrado por dos elementos esenciales; el conocimiento y la voluntad de incidir en el hecho así como la conciencia de su ataque en contra del derecho, determinando que el dolo era una forma de la culpabilidad, y posteriormente la teoría finalista que entiende que el dolo es natural y que de los requisitos para que se produzca, no es imprescindible que haya un conocimiento efectivo de la antijuricidad, a lo mas potencial. Recordemos que forma parte de los elementos de la culpabilidad. No obstante solo entendemos que es factible para apreciarlo la concurrencia de un conocimiento, que debe ser actual y posible en torno a los elementos generales de un delito, sino estaríamos frente a la posibilidad de existir error en la mente del sujeto en cuanto a su conocimiento, así como debe haber el querer de realizar esa conducta, bastando para apreciar la misma que el resultado de la acción se acepte por el agente de manera anticipada, ya sea por representarse el hecho en sí o por estimar probable su ocurrencia,  no obstante, las formas que adopta no son unánimes pues tiene distintas variantes y posibilidades de manifestarse como veremos a continuación:

El Dolo Directo de Primer Grado: Como bien decíamos se entiende por tal a la actuación de un actor que está en concatenación directa su voluntad y la representación del plan en la realidad que estaba ideando para la realización de ese hecho ilícito. Ejemplo de lo anterior es cuando un sujeto planea matar a un enemigo de su persona y luego de esperarlo en la calle en posesión de un cuchillo le propina un golpe con aquel que le causa la muerte. Es decir lo querido por el sujeto es lo alcanzado.

El Dolo Eventual: se sustenta en la idea de realización consiente como el anterior caso de un ilícito penal pero su realización comprende una actuación que involucra la producción de múltiples consecuencias en que el agente actuante no quiere el resultado pero asumió el riesgo al final a pesar de ese obstáculo con la producción del resultado esperado por su mente, por lo tanto se le imputa el dolo, pues a pesar de que no hubiera querido el resultado se impuso su voluntad de consumarlo a pesar de todo. Ejemplo clásico de este supuesto es cuando una persona queriendo lesionar a un individuo que le era odioso, coge una pistola y dispara hacía él, sin importarle que a su lado estuviera su mejor amigo a quien él no deseaba lesionar y a quien sin embargo le provocó una herida. Por supuesto es necesario hacer una distinción entre este dolo y la culpa consiente, que en el primer supuesto lo identificaremos cuando el actuante sobre la teoría del conocimiento acepta la producción del resultado, no como en la culpa en que la realización el ilícito a los sumo se estipula probable su ejecución aunque nunca se acepta su realización.  

La segunda manifestación es la llamada culpa, en la cual, el sujeto manifiesta una conducta en que hay una omisión de la <diligencia debida>[18], o lo que es lo mismo, una inobservancia del deber de cuidado; recordemos que en la sociedad que vivimos, en la que nos encontramos constantemente bajo la influencia del uso tecnologías y procesos que originan riesgos para la integridad de la vida humana así como para la de los bienes, se hace necesario hacer un énfasis del cuidado necesario con que deben obrar los ciudadanos para evitar que estos peligros se pasen de niveles aceptables y controlables, de ahí que se hayan planteado varias teorías para estimar cuando se debe exigir culpa a las personas por determinadas conductas de las que nosotros apoyamos la del conocimiento, por lo que nos encontramos en la actualidad las dos manifestaciones en la realidad que son consecuentemente:

La Culpa Consciente: En este caso el sujeto actuante previó la posibilidad de que se produjera con su conducta un hecho ilícito y por consiguiente la transgresión de la norma de cuidado,  pero eludió la idea de que este ocurriera, cuestión que podemos observar claramente por ejemplo en un suceso en que el agente, a sabiendas que manejaba un vehículo que transportaba una sustancia peligrosa, ocasiona al girar en una curva pronunciada que se vire el transporte y se derrame la referida sustancia fuera de su envase de seguridad, por lo que vemos que el sujeto sí tuvo una representación del hecho pero no deseaba el resultado y pensó que no se produciría incurriendo en una violación de una norma de cuidado a la que debía atenerse para cumplir adecuadamente con su misión.

La Culpa Inconsciente: Similar es el caso en que no se ha querido el resultado, que es la violación de la norma de cuidado y el sujeto ha actuado en la realización de un injusto penal, pero en este caso ni tan siquiera se ha representado la posibilidad de la ocurrencia de este a pesar de que debía conocer la posibilidad de infracción.

Precisamente de lo anterior podemos decir, bajo la égida de la teoría finalista, que a pesar de que el dolo y la culpa salen de la culpabilidad y se insertan en la acción, formando parte del injusto penal, es necesario afirmar que los mismos comprenderán la exteriorización del elemento intencional y volitivo de los sujetos, lo que permitirá hacer una graduación consecuente de la culpabilidad, siempre que el elemento del conocimiento de lo que se está haciendo, recaiga en la valoración global de la antijuricidad que se pueda hacer del hecho, ya que independientemente que uno sepa lo que está haciendo, no necesariamente puede comprender que su conducta es antijuridica. Por lo tanto, siempre que haya una conexión entre el saber consciente de la conducta y el conocimiento potencial de los niveles de infracción de la norma primaria por parte del agente, podrá exigírsele responsabilidad por el hecho. 

Definición del Error de Prohibición.

Encontrar una definición adecuada de la institución del Error de Prohibición es harto difícil, sobre todo si nos encontramos los criterios de múltiples autores que asimilan la idea que el error de prohibición es igual a decir ignorancia de los preceptos. Por eso vamos a analizar distintos criterios aportados por la doctrina.

Por eso encontramos definiciones otorgadas por autores de la talla de Bustos Ramírez para quien el error en general “es la ignorancia o falsa apreciación de una situación”[19]. Si partimos de que la ignorancia es un desconocimiento o una percepción nula de una realidad determinada entonces debemos distanciarlo de una definición consecuente de error, que es como bien dice Quirós, la discordancia, la falta de correspondencia entre la conciencia y su objeto, es decir que el sujeto actuante creé erróneamente que actúa sobre la base de apreciar equivocadamente la valoración de antijuricidad del hecho, provocando que se conduzca consecuentemente, cometiendo un hecho calificado de ilícito. Ahora bien no se excluye que la ignorancia sea la génesis de un error, cuando puede suceder que el comisor no conociendo una prohibición de una conducta actúe en base a esta sobre circunstancias que no le eran atribuibles ni salvables por el referido sujeto, como es el ejemplo de un extranjero que acaba de llegar al territorio de otra nación y lo que hace es prohibido, siendo totalmente admisible en su lugar de procedencia, por lo que podemos deducir, que el sujeto sabe lo que hace, es consciente, pero actúa en la creencia que su actuar no está prohibido , por lo que, en este caso debería excluirse la atribución de responsabilidad del individuo por ese hecho.

Por lo tanto, hechas las aclaraciones podemos decir que el error de prohibición comprende en nuestra consideración una separación de la conciencia con respecto a la antijuricidad del hecho, incluso en la idea equivocada de actuación justificada conforme a derecho, por lo que el mismo deberá ser abordado sobre la base de conocer que el error de prohibición incide en la culpabilidad del sujeto y en tanto entendamos que el conocimiento de la anijuricidad se conciba incluido dentro de la misma, no se producirá este elemento, siempre que el yerro del sujeto esté influenciado por causas que anulen la posibilidad del sujeto de ese saber o por lo menos una disminución de esas posibilidades.

De ahí que podríamos empezar por el concepto que nos da el profesor Muñoz Conde cuando explica que el error de prohibición comprende cuando el individuo que es autor de un hecho ilícito, cree que actúa lícitamente basándose en una percepción errada de la realidad, es decir que incluso puede abarcar el supuesto en que el referido sujeto ni tan siquiera se ha planteado en su conciencia que se conduce de manera indebida ya sea por la existencia de una norma penal prohibitiva de una acción u omisión que el sujeto debía obedecer y no hizo o cuando en el criterio de que se presuponía una circunstancia que de haber existido en la vida real hubiese avalado ese comportamiento que de otra forma la sociedad sustentada en un ordenamiento legal penal determinado hubiese calificado al mismo de ilícito u otro concepto otorgado. “el error de prohibición atañe a la valoración de la conducta frente al ordenamiento jurídico en su totalidad, comprendiendo tanto el error sobre la significación antijurídica general del hecho como el error sobre la personal legitimación del autor para llevarla a cabo”[20] .

Por lo que podemos colegir que el error de prohibición es una situación fáctica, en que un sujeto comete un hecho bajo la influencia total o parcial de una percepción errada de la valoración global de la antijuricidad de su actuar evitable o inevitable, concepto sobre el que erigimos nuestra base para cumplir con los objetivos de esta investigación.

El Principio de la Ignorancia de las Leyes No exime de su Cumplimiento.

Primero tenemos que decir que muchas veces, sobre la base del viejo adagio de que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento, como bien aparece proclamado en el Digesto, específicamente en el libro XXII, Título VI, Ley 9.1 cuando dice “nemini licet ignorare ius”[21], no se pensaba siquiera en la posibilidad de equivocación en cuanto a una realidad que tuviera en cuenta el yerro sobre la base de la ignorancia; por eso es que desde que nos iniciamos en el estudio de las ciencias penales, específicamente en el ámbito de las eximentes de la responsabilidad penal, se proclama la invariabilidad del deber inexcusable de conocer la ley, argumentado en la idea que el estado no puede negar la eficacia de la aplicación consecuente de sus propias normas, pues se erige como un orden indiscutible, que le permite orientarse sobre un basamento estable, bajo el criterio que, los ciudadanos, en el peor de los supuestos, tenían el deber de conocer el ordenamiento. No obstante, es preciso hacer ciertas consideraciones que estimamos claves en torno a esta directriz.

Y es precisamente que una de las significaciones primordiales de este principio es que hay que considerarlo una “presunción iuris et de iure”, a partir de la cual se explica que las leyes han de aplicarse independientemente de que los ciudadanos conozcan o no las normativas, es decir, hay una renuncia a considerar otra variante, salvándose por medio de las presunciones de derecho que no admiten réplica, permitiendo una base segura de actuación al estado, pero que dejan al individuo, en determinados casos, en posición de responder penalmente de una cuestión que le era imposible en determinadas circunstancias conocer consecuentemente.

Otra función desprendida del mismo que se discute es que los ciudadanos están en la obligación de estudiar consecuentemente el derecho, idea que por muy atrayente que sea, en el sentido de lograr una sociedad en la que todos los ciudadanos se preocupen por la legalidad y su actuación conforme a derecho reconocemos como una quimera. Precisamente, si nosotros los propios juristas, que vivimos de trabajar con las leyes no conocemos todas las normativas, ya sea por cuestiones de especialidad, tiempo o gustos, como vamos a exigirles a las personas neófitas que hagan un aparte en sus vidas para dedicarse al estudio del derecho, eso sin ponerse a pensar en el entramado de dificultades que tienen que enfrentar los ciudadanos para entender conceptos legales que aún en la doctrina se discuten, amén de los intereses sociales, políticos y económicos de cada sujeto dentro de la sociedad. Que entonces, aún sin quererlo, caemos de nuevo en las críticas de la primera posición, pues se hace sobre la base no de conocer las leyes en que se justifica su aplicación, sino que el individuo está en la obligación de estudiar las leyes para así conocer o debiera conocer que su actitud activa o pasiva es contraria a derecho, lo que pudiera conllevar al supuesto de la aplicar la misma regla para tratar situaciones diferente, entrando en contradicción con el ideal de justicia que debe caracterizar la búsqueda de todo sistema.

Y por último encontramos los condicionamientos políticos, sociales y procesales, que no son más que los concretos conocimientos establecidos en la cultura social que permiten establecer que determinadas conductas que la sociedad conoce en su fuero interno, individuo por individuo que son negativas y consecuentemente castigadas, es decir que todos conocen o debieran conocer que el matar, violar, lesionar, robar son actuaciones que están censuradas por el derecho penal casi a nivel universal, no obstante se le ha criticado con justeza que hay ciertos niveles de actuación que a pesar de que están tipificados correctamente no es factible exigirle ese conocimiento al individuo en general en situaciones determinadas pues solo unos pocos tienen un conocimiento posible o exacto de las mismas. 

Por eso no es posible la aceptación de este principio, partiendo de que el mismo expresa que el sujeto que infrinja la ley vendrá sometido mediante el correspondiente proceso a esa norma, haciendo una negación de la culpabilidad, no obstante no se hace mención en ninguno de sus preceptos a que sanción le es imponible, de ahí que pueda tratarse sobre la base del arbitrio judicial la respuesta del derecho penal ante esa conducta, sobre la base del principio de conocimiento del derecho para luego en concordancia con las circunstancias personales del autor responder con una consecuente reacción jurídica a su concreto conocimiento y su posibilidad de actuación conforme a tal discernimiento de su persona.

Tipos de Error de Prohibición.

Por supuesto que ya zanjada las cuestiones preliminares del error de prohibición es necesario establecer las diferentes modalidades que presenta el mismo para su correcta apreciación. De ahí que partamos de apreciar varias modalidades de este error que tienen variados efectos con respecto al derecho, por lo que empezaremos con las clasificaciones tradicionales que pertenecen al Error de Prohibición Directo e Indirecto, comprendiendo el primero, al decir del profesor Lesch cuando declara que: “Un error de prohibición directo es un error sobre la norma prohibitiva o sobre la norma imperativa;”[22] o cuando a continuación determina que en cuanto al indirecto nos encontramos en presencia de “la errónea suposición de una causa de justificación, no desconociendo el autor el juicio desvalioso atribuido al tipo penal mismo”[23]. Por lo que una vez determinados estos conceptos pasaremos a clarificar las vertientes o modalidades que adopta cada uno de ellos.

Error de Prohibición Directo

1- Error de Prohibición Directo o Error en el Conocimiento de la norma: El mismo atañe el no conocimiento de la existencia de la prohibición o mandato de una norma que comanda un actuar consiente positivo o negativo o incluso admite que su actuar es adecuado y justo. Un ejemplo de lo anterior es una persona que habitualmente cruce un patio ajeno, que no está delimitado, y por tanto en la creencia errónea de que el mismo no pertenece a nadie y consecuentemente no está violando el domicilio de nadie.

2- Error de Prohibición Directo (Variante) o Error de Subsunción: Este error comprende un desconocimiento o una falsa apreciación, pero el mismo recae no sobre el saber o no de esa norma, sino sobre el alcance o los límites precisos de la disposición, es decir el sujeto la conoce pero no determina claramente los límites precisos. Ejemplo de lo anterior es un sujeto que considera que no hurta los bienes de una persona si estima que los mismos comprenden el pago de una deuda que tenía el titular para con su persona.

3- Error de Prohibición Directo (Variante) o Error de Validez: Este error comprende la situación de un sujeto que a pesar de que conoce la existencia de la norma que prohíbe u ordena un comportamiento determinado no la cumple en la creencia errada de que la misma no es válida por considerarla contraria a las normas constitucionales o incluso internacionales en las que la nación de la que es ciudadano tuviera compromisos de aplicación pero que los mismos no eran efectivos en ese momento todavía.

Error de Prohibición Indirecto

1- Error de Prohibición Indirecto: Ya este yerro va por otro camino y es que se extiende sobre la creencia errada de la presencia de una causa de justificación en el actuar del individuo que el ordenamiento no prevé. Ejemplo de lo anterior es la creencia del padre o madre que considera estar amparado en el derecho de patria potestad para lesionar a sus hijos con fines educativos.

2- Error de Prohibición Indirecto (Variante): En este supuesto la creencia de la existencia de la causa de justificación está compaginada con su efectiva representación en el ordenamiento legal. Ejemplo de la misma es el caso de un custodio que hace su servicio en un lugar con poca iluminación y ve avanzar a un individuo rápidamente hacía el con algo que brilla y que para su ser es un arma blanca y sobre la base de defenderse legítimamente de un ataque le da muerte.

No obstante hay otras distinciones con tanta importancia como la señalada anteriormente y que encontramos en el Error de Prohibición Vencible o Invencible, es decir cuando el obstáculo de la circunstancia que influyó en la apreciación errónea del individuo que lo llevó a cometer un hecho ilícito podía o no ser salvado con un actuar diligente del mismo.

Aquí precisamente debemos analizar el criterio de evitabilidad que al decir del referido profesor Lesch, estamos en presencia de una “competencia por el error”[24], añadiendo que debe observarse dicha emulación como la cantidad de necesidad social debe ser cargada al sujeto cuando se encuentra en error en el supuesto de poder evitarse este así como el nivel de ignorancia que es permisible socialmente sin que entre en contradicción con los postulados de eficacia de la norma penal en cuanto al error invencible, es decir que ante un caso que se nos presente el jurista debe tomar en consideración estableciendo una balanza de manera objetiva la comparación de un sujeto medio en u contexto social-nacional y analizar por un lado su nivel de conocimiento y posibilidades de conocimiento en relación con nivel cultural y desarrollo social para entonces en alineación con los postulados normativos penales actuar en consecuencia.   

Ahora bien si estudiamos el error de prohibición vencible, encontramos que el sujeto tuvo una apreciación errónea de la realidad que lo llevó a conducirse en la comisión de un delito, pero si hubiera actuado el sujeto informándose adecuadamente de las circunstancias concurrentes en el hecho o de la significación del mismo no hubiera incurrido en la equivocación como bien dice el profesor Quintero Olivares para quien este error “pudo  haberse  evitado informándose adecuadamente de las circunstancias concurrentes o de la significación del hecho”[25].

Ahora, si nos hallamos delante de un error de prohibición invencible o absoluto que al decir del Doctor Creus citado por el Doctor Calvo Suárez cuando dice que: “El error de prohibición invencible es aquel en el cual no se puedo evitar la comisión del delito, empleando una diligencia normal o la que estuvo al alcance del autor en las circunstancias en que actuó”[26], es decir no es achacable al sujeto que responda penalmente de sus acciones u omisiones pues un sujeto medio en la posición del individuo hubiera debido obrar de igual manera pues a pesar de un actuar justo para esa circunstancia o grupo de ellas le fue imposible sustraerse a actuar de otra manera que no fuera la que quebró la legalidad, dicho criterio es defendido aún por ambas teorías, las del dolo y las de la culpabilidad. 

No obstante esta clasificación que se torna fundamental, tiene determinadas repercusiones esenciales que determinan un tratamiento clave específico si se trata de uno u otro.

Si nos encontramos ante un error vencible, nos enfrentamos a un error que proviene de las mismas fuentes que dan lugar a la culpa, es decir la imprudencia y la negligencia por lo que se determina en este caso que la culpabilidad achacable al sujeto en este caso en particular se verá reducida aunque nunca eliminada, por lo que vemos que este error deja en sí el injusto penal pero imprime la necesaria pena atenuada para el tipo basado en una culpabilidad disminuida. Aquí opera las Causas de Exculpación definidas como aquellas circunstancias en que el sujeto podía actuar diferente forma pero su intención no estaba inclinada a la realización del hecho como tal, por eso se aprecia una culpabilidad reducida, casos como este se encuentran en el estado de necesidad disculpante, el exceso en la legítima defensa y el error de prohibición evitable.  

No obstante si en cambio estamos delante del error invencible, no hay una afectación en relación al autor de los hechos pues no hay una relación de culpabilidad que determine la responsabilidad del mismo por lo que será necesario disponer la libre absolución del agente actuante pues no obró contra el derecho, por lo menos en el peor de los supuestos no podía exigírsele otra conducta de acuerdo a las circunstancias que lo rodearon. Operando por tanto una Causa de Exclusión de las Culpabilidad, entendida como aquella circunstancia en que se elimina la culpabilidad por completo pues el individuo estaba inexorablemente conducido a comportarse de manera ilícita sin poder determinarse de otra manera y que se diversifica en cuestiones como la falta de imputabilidad y el error de prohibición invencible.

Valoración del Error de Prohibición.

El error como institución recae inicialmente en la esfera subjetiva del sujeto en una situación concreta y determinada, lo que pudiera darnos la idea de que el mismo compone un estado cognitivo alterado que afecta a un individuo, sobre el que el derecho penal debe hacer una valoración específica para clarificar si a su conducta le es exigible responsabilidad.

Por eso es que el legislador debe a la hora de hacer un estudio de la materia tener en cuenta varios elementos imprescindibles para elaborar un tratamiento adecuado de la misma, que permita un correcto desenvolvimiento de este componente como son: las circunstancias que se ven reflejadas o inciden en el accionar del sujeto dentro del marco del hecho, las facultades mentales del individuo y la cultura y desarrollo alcanzado por la sociedad donde se enmarque este sujeto.

Circunstancias Concurrentes: Las referidas circunstancias se entienden como los factores objetivos y subjetivos que se presentan ante las decisiones del sujeto y sobre las cuales va a tener que aceptar o no, produciéndose un resultado concreto, la decisión del mismo que orientará su ser en la comisión de una conducta ilícita o no. Pudiendo evaluar estas circunstancias incluso más allá, en el caso del derecho penal habrá que hacer un examen pormenorizado de las mismas en su repercusión sobre el hecho concreto, lo que permitirá comprender a los administradores de justicia sobre que elementos el individuo dirigió su conducta y consecuentemente exigirle por la decisión que tomó una responsabilidad o no.

Capacidad del Individuo: La misma comprenderá las posibilidades anímicas, de inteligencia e incluso de hecho que tenía el individuo para poder seleccionar de entre las opciones que se le presentaron en el momento precedente a los hechos para poder elegir consecuentemente una vía que es reprochable por la sociedad. Estas posibilidades deberán ser examinadas de conjunto con los factores precedentes que pudieran haber incidido directa o indirectamente en la consecución de los hechos.

Desarrollo Cultural Societario: En las distintas sociedades, el hombre ha estado condicionado por determinadas y específicas realidades que lo encuadran de manera general en un esquema en que se va a desempeñar, inmerso en un ámbito familiar, social, político, religioso y ético particular que va a conducir su devenir a un fin determinado que incide en él y sobre el que el individuo como ser social aceptará o combatirá, cuestiones que deben tenerse en cuenta para hacer un examen de su realidad social que lo determinó en última instancia, salvando los particulares incidentes del primer requisito a comportarse como lo hizo en la realización de una conducta que ocasionó la violación de la legalidad.

Entonces sobre la base de estos elementos podemos colegiar que se establecerá una guía de referencia para los órganos de justicia, que permitirá dilucidar el grado de vencibilidad del error de prohibición, graduación que deberá hacerse particularmente sobre bases objetivas, afirmación que pudiera decirse que entra en contradicción con sus postulados subjetivos pero que por una cuestión de seguridad jurídica, a fin de que no quede una valoración que permita mil y una respuestas posibles o probables, es necesario determinar claramente cuáles de esos elementos deberán ser tomados en cuenta a fin de que sobre bases objetivas podamos determinar los lineamientos subjetivos que es necesario graduar. 

Conclusiones

Las perspectivas del Derecho Penal entran en la actualidad en una nueva fase, que determinan la reformulación de instituciones y concepciones. De ahí que hallamos estudiado a los largo de esta investigación como se ha manifestado las concepciones sobre el error de prohibición, estructurado sobre la culpabilidad, la que a su vez ha tenido y mantiene todavía distintas acepciones en la doctrina y la práctica, que le dan matices, y que provocan efectos diferentes en el abordaje que se le da al error de prohibición a su vez en el mundo y en Cuba. Por lo tanto, luego de hacer un análisis exhaustivo de la institución del error de prohibición podemos decir:

– Que el Error de Prohibición ha evolucionado sobre la base del desarrollo de las concepciones entorno a la culpabilidad, desde su desconocimiento, proporcionado por las ideas psicológicas hasta su aceptación por las Normativas, en especial las Puras, que determinan una concreción de la figura del error de prohibición en base al desconocimiento de la valoración global de la antijuricidad del hecho como una causa de inculpación en el derecho penal.

– Que nos afiliándonos a una idea de culpabilidad basada en la reprochabilidad del sujeto con fundamento en la libertad, delimitada y desarrollada por las necesidades del hombre. Cimiento indispensable para integrar un derecho penal garantista. Formando el dolo y la culpa la parte subjetiva de la acción típica del injusto penal, conformando una relación estrecha con la culpabilidad en tanto comprenden los niveles de graduación de la imputación subjetiva, base de la exigencia de responsabilidad individual del sujeto dentro de una sociedad determinada.

Informações Sobre o Autor

Mariano Rodríguez García

Vice Decano de La Facultad de Derecho de La Universidad de La Habana. Especialista en Derecho Penal. Categoría Docente: Profesor Asistente. Juez Profesional Suplente No Permanente del Tribunal Provincial Popular de La Habana.