El fomento: actividad administrativa a la luz de los nuevos sujetos erigidos con el modelo económico cubano

Sumario: 1.- Introducción. 2.- Génesis del fomento. 3.- Concepto. 4.- Fundamento. 5.- Modalidades y técnicas administrativas del fomento. 6.- Las cooperativas no agropecuarias en Cuba, la Zona Especial de Desarrollo y el fomento. 7.- Consideraciones generales.

1.- INTRODUCCIÓN

La actividad administrativa constituye la manera fundamental en que se organiza el Estado, de ahí en la ciencias del Derecho le reconoce una importancia extraordinaria.

Diversos autores han definido la actividad administrativa; un ejemplo de ello, es mostrado por el profesor Lancís y Sánchez recoge en su obra[1], ofrecida por Duguit y Hauriou.

El primero la define como la que formula reglas individuales de derechos y crea situaciones jurídicas de carácter subjetivo, el segundo con un carácter más genérico, como la gestión de los asuntos público para la satisfacción de los intereses generales según los fines del Estado.[2]

Por su parte el profesor “Garrido Falla[3]” hace una distinción entre actividad de coacción, actividad de estímulo y actividad de prestación. En la primera se incluyen las medidas de policía administrativa y las prestaciones obligatorias, tributos; en este caso los administrados deben ajustar obligatoriamente su conducta al interés público, incluso bajo amenaza de coacción. En la actividad de estímulo la Administración incentiva y persuade a los particulares para que realicen actividades para satisfacer necesidades públicas del momento, y aquí se engloba la actividad de fomento. Cuando la Administración es quien presta la actividad por sí o por delegación estamos en presencia de la actividad de prestación, incluyéndose aquí la teoría del servicio público. Cabe aclarar que a veces los distintos tipos se confunden cuando por ejemplo, en el servicio público se usan medios coactivos como las medidas de policía.

De Ahumada[4] advierte también sobre el particular y se refiere a que en sentido amplio, toda actividad desplegada por las Administraciones Públicas puede ser englobada, a ciertos efectos, en el concepto de servicio público (también la actuación de regulación o de fomento de las actividades de los particulares).

Tal y como sugiere el profesor Andry Matilla Correa, al tratar el tópico de la actividad administrativa, debe hacerse desde las formas que adquiere la actuación de la Administración Pública para lograr la satisfacción de los intereses colectivos, que es en esencia la finalidad que reviste la citada actividad.[5]

Es preciso destacar los criterios y clasificaciones realizadas por De Ahumada Ramos[6] y Ramón Parada[7] en lo que ambos coincides en que la primera forma de clasificar las actividades de la administración se centró en los sectores o ámbitos en los que se realiza, por ejemplo orden público, asuntos exteriores, comercio, agricultura, defensa, etc. Esta subdivisión al decir del propio Parada suministra un buen criterio de orden para clasificar las normas administrativas, cuyo número es cuantioso. Por su parte De Ahumada enfatiza que una idea muy aproximada sobre el grado de intervencionismo estatal en la vida de la sociedad, incide y suele reflejarse en el número de departamentos ministeriales existentes.

La doctrina clásica ha venido clasificando las actividades de la administración de conformidad con varios criterios:

a) Por su régimen jurídico: actividad sometida al derecho privado y actividad sometida al derecho administrativo.

b) Por su contenido: según la rama clásica de la actividad del Estado a que fuera dirigida.

c) Por su forma: policía, fomento y servicio público. Tales formas de actividad se han venido dando desde la legalización de la actividad del Estado, si bien a cada modelo de Estado ha correspondido la primacía de alguna de ellas.[8]

Esta clasificación tripartita definida en la doctrina española por Jordana de Poza, atiende al efecto que la actividad administrativa causa a la libertad de acción y los derechos de los particulares.[9] Parada considera que tal criterio es el más adecuado para dar cuenta de la actividad administrativa y de contenido del régimen jurídico sectorial o especial;[10] por su parte, De Ahumada se refiere a él como el más difundido[11]. No obstante; estima el primero que con esas formas no se agota la realidad de la actividad administrativa española y el segundo añade igualmente otros tipos de actividades.

La actividad frecuentemente llamada de limitación o de policía es aquella mediante la cual la Administración restringe la libertad o derecho de los particulares, pero sin sustituir con su actuación la actividad de estos. “Es una actividad fundamentalmente jurídica hecha de normas primero, y de actos de imperio, después, que se impone coactivamente a los ciudadanos sometiendo sus vidas, su propiedad y su actividad esencialmente libre a una serie de limitaciones, de condicionamientos e incluso de privaciones necesarias para una ordenada convivencia.[12] Con ello se vinculan las llamadas formas de limitación o medios de policía, o técnica de la actividad de limitación, entre las que se encuentran la reglamentación[13], el sometimiento a autorización[14], y las órdenes[15].

El eje central de este trabajo radica en la actividad administrativa de Fomento.

Para Jordana de Pozas es la acción de la Administración encaminada a proteger o promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas debidos a los particulares y que satisfacen necesidades públicas o que se estiman de utilidad general, sin usar de la coacción ni crear servicios públicos[16]. Mientras para García de Enterría es la actividad jurídica de la Administración Pública que comporta el otorgamiento de auxilios directos o indirectos para servicios o actividades que complementen o suplan los atribuidos al ente público.[17]

Por su parte, Garcini, se refiere al fomento que incluye dentro de las actividades de la Administración Pública en el capitalismo como el estímulo y el apoyo que confiere la misma a las actividades de los particulares para atender por su conducto a necesidades de tipo general, sin usar coacción administrativa, ni crear servicios públicos, permitiendo así, atraer elementos sociales, demandando su concurso, estimulando su continuidad.[18]

La idea del fomento administrativo expresa una posición intermedia entre una actitud inhibicionista del Poder público en la que sus cometidos aparecen reducidos al máximo, y otra en la que, con mayor o menor intensidad, actúa de forma directa y con sus propios medios. Mediante esta técnica, el Poder público fija unos fines u objetivos que cumplir por los agentes privados, a los que estimula a través de ayudas y beneficios de diversa índole. Se trata de garantizar la satisfacción de unas necesidades que revisten interés general para la comunidad a través de la colaboración voluntaria de los agentes privados. Así, la misión de las Administraciones públicas no es realizar directamente la actividad, sino impulsar la iniciativa privada para que sea ella quien la realice.

Por lo antes expresado podemos definir al Fomento como una de las actividades de la Administración con tipicidad muy definida mediante la cual la misma extiende sus objetivos, poniendo en práctica técnicas encaminadas a que éstos cumplan, sin necesidad de asumir directamente la gestión de los medios dirigidos a alcanzarlos, ni tanto el montaje de servicios públicos; actividad en la que el dirigismo y el intervencionismo quedan sustituidos por otras medidas tendentes a que sean los propios administrados los que libremente colaboren en el cumplimiento de fines considerados convenientes y deseables, mediante orientaciones y persuasiones .

En un momento se hizo referencia a las características de la actividad en cuestión por lo que en este acto mostraremos las que a nuestro criterio se consideran más significantes:

– Está basada en el estímulo, seducción al particular.

– La actividad de fomento constituye una forma indirecta de satisfacer el interés público, esto significa que la satisfacción de esta área no le corresponde a la Administración. La ejecución directa de la actividad corresponde a otros a los que la administración fomenta.

– La actividad de fomento excluye la coacción, ya que si se utilizase, se estaría ante la actividad administrativa de coacción.

– Cuenta con medios o modalidades que suelen ser de carácter:

– Honorífico: estas medidas pueden contarse las condecoraciones militares o civiles, el otorgamiento de títulos nobiliarios, los títulos y calificaciones académicas y otras que constituyen estímulos psicológicos que mueven, la actuación humana, el honor, o la vanidad, el provecho y el derecho, medios cuya eficacia es variable en función de la evolución de los valores culturales.

– Económicos: prevalece la subvención, si bien existen otros (premios, primas, exenciones fiscales, etc.)

– Jurídico: el establecimiento de determinados privilegios a favor de los particulares, o de dispensas frente a las Leyes y reglamentaciones administrativas de carácter prohibitivo. Pueden citarse como ejemplo la concesión del privilegio de la expropiación forzosa, otorgamiento de concesiones a los descubridores de minas, aguas subterráneas, etc., formando tres grupos generales, conforme a su objeto y en función de las diversas ventajas que se otorgan a los particulares, cuya acción pretende estimularse.

Estas medidas son beneficiosas para el particular pues proporcionan a los mismos las siguientes:

Ventajas económicas de carácter real: son los supuestos en los que las Administraciones ceden a un particular o empresa el uso o el aprovechamiento de bienes de dominio público o de bienes patrimoniales, o permiten la utilización por aquél o aquélla de servicios técnicos previamente creados por las Administraciones. A estos efectos, el beneficiario de estas ventajas lo será mediante la correspondiente habilitación, bien sea mediante concesión o autorización.

Ventajas económicas de carácter financiero: mediante ellas. Las Administraciones conceden una determinada cantidad de dinero o bien eximen de un pago obligatorio. En función de ello estas medidas a su vez se subdividen en:

1) Auxilios indirectos, que no suponen un desembolso de dinero, sino un lucro cesante para la Administración (ejemplo de ellas son las exenciones fiscales, desgravaciones fiscales o admisiones temporales),

2) Auxilios directos, que implican un desembolso efectivo de dinero del Tesoro Público en favor de particulares o de entes privados o públicos (ejemplos de estos auxilios son los anticipos, premios y primas, seguros de beneficios industriales, seguros de "cambio", subsidios y subvenciones).

Por lo que se plantea el problema científico siguiente: El fomento como forma de actividad administrativa adolece de una construcción teórica, lo que incide en la aplicabilidad y funcionalidad de sus técnicas en Cuba, obstaculizando la satisfacción atinada del interés general.

En cuanto al objetivo general se propone Determinar un conjunto de presupuestos teóricos del fomento como forma de actividad administrativa y sus técnicas en Cuba, que incida en la funcionalidad de la actuación administrativa, ante los retos que impone la actualización del modelo económico cubano.

Se plantea como objetivo específico:

– Identificar los elementos que caracterizan la actividad administrativa de fomento y sus técnicas de aplicación en Cuba, a partir de una valoración del régimen jurídico que la sustenta, para contribuir al desarrollo de la institución y a una mayor eficiencia dentro de la actuación de la Administración Pública.

Se utilizaron métodos y técnicas que se relacionan seguidamente:

– Análisis, síntesis, inducción y deducción, útiles en la realización del estudio teórico jurídico, para caracterizar el objeto de estudio y apreciar el estado de la ciencia en cuanto a ella, en aras de lograr, la sistematización de conocimientos y la identificación regularidades y tendencias en la doctrina.

– Análisis exegético jurídico, sustentador de un estudio de tal carácter, para lograr un diagnóstico acerca de la normas.

– Análisis de documentos como técnica.

2.- Génesis del fomento

La actividad administrativa del fomento enmarcada como propiciadora de la incentivación de determinadas actuaciones privadas es conocida desde los primeros tiempos de nuestra civilización. Villar Palasí cita un Memorial de 1336[19] o las ayudas otorgadas por Felipe II para la construcción del Canal Imperial de Aragón. Pero su teorización se llevará a cabo con el Despotismo Ilustrado del siglo XVIII, considerándose a partir de entonces como una más de las posibles formas de acción pública el otorgamiento de ayudas económicas y honoríficas.

La Ilustración está en la base de la política seguida en las Monarquías europeas de auxilio al desarrollo de las ciencias y las artes, así como para la realización de tareas asistenciales (educación, beneficiencia) y económicas. La política económica del siglo XIX situará la acción de fomento en el centro mismo del intervencionismo administrativo, hasta el extremo de crearse un Ministerio que se denominará "de Fomento", bien que las competencias de éste serán un tanto movedizas al abarcar tanto actividades estrictamente incentivadoras como de policía (como viene a poner de manifiesto la existencia dentro del citado Departamento de los Subdelegados de Fomento como representantes del Gobierno en las provincias, con competencias económicas y de policía, encontrándose aquí el origen y antecedente inmediato de la figura de los Gobernadores Civiles).

El siglo XX, sobre todo a partir de los años treinta, estará marcado, como tuvimos ocasión de señalar en otro lugar, por una creciente asunción estatal de las actividades económicas de interés general, lo que provocará que la actividad pública de fomento pase a un segundo plano, si bien nunca desaparecerá del todo.

En España, puede afirmarse que la racionalización e impulso de las ayudas públicas a la iniciativa privada en todos los sectores económicos se produce con los Planes de Desarrollo de los años 60, sobre todo a partir de la Ley 152/1963, de 2 de diciembre, sobre Industrias de Interés Preferente en los Planes de Desarrollo Económico y Social, cuya última versión se aprobó por Decreto 1542/1973. Esta legislación de incentivación empresarial y económica, a través de la creación de polos de desarrollo, polígonos industriales, zonas de preferente localización industrial, etcétera, se ha prolongado hasta nuestros días, siendo válido destacar la Ley 27/1984, de 26 de julio, de Reconversión y Reindustrialización.

La Constitución de 1978 de España alude en buen número de sus preceptos a esta actividad administrativa de fomento. Así, al sancionar los principios rectores de la política social y económica, indica que los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte (artículo 43.3), las organizaciones de los consumidores (artículo 51.2), las sociedades cooperativas (artículo 129.2). A la actividad de fomento se refiere también la Constitución como título competencial, declarándolo de carácter exclusivo del Estado en lo que se refiere al "fomento y coordinación general de la investigación científica y técnica", artículo 149.1.15), y de carácter exclusivo de las Comunidades Autónomas cuando se trate del "fomento del desarrollo económico de la Comunidad", art. 148.1.13).

3.- Fundamento.

El fundamento de la actividad de fomento por los poderes públicos de determinadas actividades de los particulares se encuentra en la propia razón de existir del Estado. El Estado existe para cumplir dos funciones esenciales: la configuración básica de la sociedad mediante la realización del Derecho y la ayuda a los ciudadanos en sus necesidades vitales. Esta segunda función es denominada función subsidiaria porque subsidium significa, precisamente, "ayuda".

Como bien explica Millán Puelles, la función subsidiaria del Estado tiene dos aspectos: uno negativo y otro positivo. El aspecto negativo supone que el Estado debe abstenerse de intervenir en aquellos campos donde el bien común es adecuadamente realizado por los particulares. Si interviniera, el Estado estaría entorpeciendo o suplantando el ejercicio de la libertad y conculcando los derechos de los ciudadanos. La garantía de que ello no suceda es inherente a la configuración del Estado como un Estado de Derecho. El aspecto positivo de la función subsidiaria, en cambio, comporta para el Estado la obligación de intervenir en aquellos sectores o aspectos de la vida económica o social en los que esa intervención resulte necesaria o reporte una verdadera utilidad para el conjunto de los ciudadanos. Este segundo aspecto positivo se manifiesta en numerosos preceptos de la Constitución, que demandan una actuación positiva en favor de los ciudadanos, así como en la cláusula constitucional que define al Estado como un Estado social. Bien entendido que lo que se demanda del Estado social es que facilite ayuda a los ciudadanos en el orden de disponer de los medios que les permitan desarrollar libremente su personalidad y satisfacer sus necesidades vitales, pero no que el Estado lleve a cabo intervenciones que vengan a suplantar las iniciativas sociales e impedir el ejercicio responsable de la libertad.

4.- Concepto.

Por actividad administrativa de fomento se entiende aquella modalidad de intervención administrativa que consiste en dirigir la actuación de los particulares hacia fines de interés general mediante el otorgamiento de incentivos de distinto carácter.

Jordana de Pozas tuvo el gran acierto de identificar los perfiles propios de este tipo de intervención administrativa, y la definió como la "acción de la Administración encaminada a proteger o promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas debidas a los particulares y que satisfacen necesidades públicas o que se estiman de utilidad general, sin usar la coacción ni crear servicios públicos"[20].

5.- Modalidades y técnicas administrativas del fomento.

La clasificación más usual de los medios de fomento es la que toma en consideración, en razón de su objeto, el tipo de ventajas que se otorgan a los particulares cuya acción pretende promoverse. Conforme a este criterio, pueden distinguirse los siguientes medios:

a) Medidas honoríficas

Suponen una distinción social por la que se hace a un público reconocimiento del mérito de una acción personal realizada en favor del interés general. Cabe destacar, entre otras, las condecoraciones civiles y militares; el otorgamiento de títulos nobiliarios; algunos títulos y calificaciones académicas (Matrículas de Honor, laudes, etc.); los premios científicos y literarios (que ordinariamente van acompañados de dotaciones económicas).

Algunas de las distinciones honoríficas tienen un marcado carácter discrecional, aunque siempre existe una cierta regulación de los méritos que deben tomarse en consideración así como del procedimiento que debe seguirse para su concesión. En otros casos, como ocurre con el otorgamiento de las condecoraciones militares, la regulación suele estar muy detallada.

b) Ventajas de carácter jurídico

Pueden tener un carácter positivo, como ocurre con la concesión del privilegio de expropiación forzosa para determinadas actuaciones empresariales o con el otorgamiento de concesiones administrativas a los descubridores de minas o aguas subterráneas, o pueden consistir en la dispensa del cumplimiento de determinadas obligaciones legales o reglamentarias por motivos de interés general, como ocurre, por ejemplo, con la posible dispensa del límite máximo de altura para algunas operaciones de edificación con objeto de facilitar la urbanización.

c) Ventajas de carácter económico

Las ventajas de naturaleza estrictamente económica pueden ser de carácter real, como ocurre con los permisos otorgados a algunos particulares para la utilización del dominio público, o de naturaleza dineraria. Estas últimas, a su vez, pueden consistir en una dotación de dinero a la persona o empresa beneficiaria de la ayuda realizada por la Administración con cargo a la Hacienda Pública, como ocurre con las subvenciones empresariales, los anticipos, los subsidios y ciertas primas, o en la rebaja o exención del cumplimiento de obligaciones económicas dinerarias legalmente previstas con carácter general en favor de la Hacienda Pública, como ocurre con ciertas primas y con las desgravaciones o exenciones fiscales.

La subvención pública

Dentro de las ventajas de carácter económico que los poderes públicos pueden ofrecer a los particulares destaca por su singularidad e importancia cuantitativa la subvención (aunque también las desgravaciones y exenciones fiscales tienen una enorme incidencia benéfica para los particulares).

a) Concepto y naturaleza de la subvención

En un sentido amplio, puede definirse la subvención pública como "cualquier ventaja de carácter económico ofrecida por los poderes públicos". Tal es el concepto que se recoge en el artículo 24 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, de 1955 en España: "Se considerará subvención cualquier auxilio directo o indirecto, valorable económicamente, a expensas de las Entidades Locales, que otorguen las Corporaciones, y entre ellos, las becas, las primas, premios y demás gastos de ayuda personal".

En un sentido algo más restrictivo, se consideran subvenciones las ventajas económicas de carácter directo consistentes en atribuciones patrimoniales gratuitas (a fondo perdido) de fondos públicos en favor de un particular. A continuación, analizaremos los aspectos más destacados del régimen jurídico de la subvención entendida en este segundo sentido, que es el que se recoge en el Real Decreto 2225/1993, de 17 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para la concesión de subvenciones públicas en el ámbito del Estado. El artículo 1.2 del Real Decreto declara: "El presente Reglamento resulta de aplicación a toda disposición gratuita de fondos públicos realizada en favor de personas o entidades públicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad pública o interés social, o para promover la consecución de un fin público, así como a cualquier tipo de ayuda que se otorgue con cargo al Presupuesto del Estado o de las Entidades de Derecho Público vinculadas o dependientes de la Administración General del Estado".

En cuanto a la naturaleza jurídica de la subvención, hay que decir que no consiste en una donación, pues, como apunta la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1988, "la subvención no obedece al animus donandi, sino a la causa de lograr con esta técnica de fomento la realización de unos fines de interés general… Es de sentido común, por pertenecer a la naturaleza de las cosas, la incompatibilidad existente entre la misión encomendada a la Administración de gestora de los intereses generales de la sociedad, y la realización de actos de liberalidad, con el consiguiente traspaso de fondos públicos a patrimonios de los particulares". La subvención se otorga en virtud de un acto administrativo que hace nacer para el beneficiado un verdadero derecho de crédito frente a la Administración.

b) Principios del régimen jurídico de las subvenciones: -Necesidad de consignación presupuestaria. -Posibilidad de revocación. -Control administrativo del destino de la subvención.

El régimen jurídico de las subvenciones no es uniforme, dependiendo en cada caso concreto de la naturaleza de la actividad que se quiere fomentar y de la finalidad de interés general que se persigue. No obstante, cabe destacar los aspectos comunes a la mayor parte de la subvenciones previstas en nuestro ordenamiento jurídico.

– Bases reguladoras

La configuración del Estado como un Estado de Derecho exige que para que los poderes públicos puedan otorgar cualquier tipo de subvención sea absolutamente necesaria la preexistencia de una norma donde aquélla venga expresamente prevista.

La norma que prevea una subvención podrá atribuir carácter reglado o discrecional al acto administrativo por el que se otorgue la ayuda económica. Ahora bien, cuando se trate de subvenciones a otorgar con carácter discrecional, las bases donde se establezcan las condiciones y los requisitos que darán derecho a recibir la subvención operarán siempre reduciendo la discrecionalidad administrativa. Por tanto, la Administración no podrá, en ningún caso, actuar de forma arbitraria en el otorgamiento de las ayudas. Esto es lo que establece el ordenamiento jurídico. Cosa muy distinta es lo que sucede con frecuencia en la práctica.

La importancia que tiene la preconfiguración normativa de las bases sobre las que ha de otorgarse la subvención se aprecia claramente en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1991 en España[21].

– Principio de igualdad

El principio de igualdad, que aparece consagrado en el artículo 14 de la Constitución española, y que despliega su eficacia en todo el ordenamiento jurídico, tiene en el ámbito de las subvenciones una especial incidencia toda vez que el principal riesgo que planea sobre la actividad administrativa de fomento es el de su utilización para beneficiar injustificadamente a unas personas en detrimento de los demás ciudadanos, si la subvención se otorga a quien fue su único solicitante, pero sin que reuniera los requisitos legales, o en detrimento de quienes pudieran tener un derecho compartido o exclusivo a dicha subvención, provocándose en tal caso una discriminación injusta.

Una manifestación del principio de igualdad la encontramos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1991, citada, en la que otro de los motivos por el que se anuló el acuerdo del Consejo de Ministros denegatorio de la subvención solicitada descansó en el hecho de que la Administración no justificó adecuadamente por qué se concedieron los beneficios a unas Empresas y a otras no. Con base en el mismo principio de igualdad, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 20/1985, de 14 de febrero, anuló el sistema de subvenciones estatales previsto en favor de los sindicatos en las Leyes Generales de Presupuestos del Estado para 1983 y 1984, toda vez que declaraban como beneficiarios de las subvenciones a las "Centrales sindicales más representativas", con exclusión de las demás.

– Necesidad de consignación presupuestaria

El artículo 60 de la Ley General Presupuestaria en el mencionado país ibérico dispone que la Administración no podrá adquirir compromisos de gastos por cuantía superior al importe de los créditos autorizados, siendo nulos de pleno derecho los actos o reglamentos que infrinjan la expresada disposición. Pues bien, no obstante lo anterior, la jurisprudencia tiene establecido que si un particular cumple los requisitos exigidos en la norma que regula una subvención, su derecho de crédito, nacido del cumplimiento de tales requisitos, prevalece frente a una eventual falta de consignación presupuestaria. Así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1987: "El Real Decreto 1445/1982, de 25 de junio (sobre determinadas medidas de fomento del empleo) prevé una serie de medidas y ayudas de tipo técnico y económico que contribuyen a que las empresas aumenten sus plantillas, fomentando con ello el empleo y tratando de paliar en parte el riesgo que comporta toda ampliación de actividades económicas, y tal fomento de la capacidad laboral hace despertar en los destinatarios de la oferta, las empresas, las expectativas de paliar el aludido riesgo económico mediante las subvenciones legalmente establecidas; por ello, esta expectativa no puede quedar inane por la simple razón de que las dotaciones presupuestarias queden agotadas, pues ello conlleva la frustración de un derecho que nace en el destinatario de la norma que da cumplimiento a las exigencias legales para resultar acreedor del derecho en ellas establecido, máxime cuando no se señala en las disposiciones legales limitación cuantitativa".

De la citada Sentencia se desprende que para que la falta de dotación presupuestaria pueda ser invocada por la Administración para denegar una subvención o para limitar su cuantía es preciso que dicha circunstancia venga expresamente prevista en la norma reguladora de la subvención de que se trate.

– Régimen de la posible revocación de una subvención ya concedida

El artículo 26.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales establece que tales entidades "podrán revocarlas (las subvenciones) o reducirlas en cualquier momento, salvo cláusula en contrario". La validez de esta norma es muy dudosa, pues ello obligaría a considerar la posición del beneficiario de una subvención como precaria, cuando acabamos de ver que la jurisprudencia considera al beneficiario de una subvención como titular de un verdadero derecho subjetivo de crédito frente a la Administración. Por este motivo, consideramos, de acuerdo con Parada y de La Cruz Ferrer, que el régimen de revocación de las subvenciones es el contenido en los artículos 102 y 103 de la LRJPAC, que sólo prevén dicha posibilidad para los casos en que el acto administrativo por el que se otorga la subvención se haya dictado con infracción del ordenamiento jurídico.

– Control de la subvención por parte de la Administración

La afectación de la subvención a la realización por el beneficiario de la misma de la actividad que se pretende fomentar justifica y exige un control por parte de la Administración, previsto con carácter general en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, en la Ley General Presupuestaria y en el Real Decreto 2225/1993, de 17 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para la concesión de subvenciones públicas.

El incumplimiento por el beneficiario de la carga que pueda acompañar a la subvención determina su no exigibilidad o, en su caso, su reintegro; además de las posibles sanciones penales o administrativas eventualmente previstas en la normativa reguladora de la subvención.

No obstante existen otras técnicas a parte de las subvenciones que se pueden enmarcar en las exenciones, las primas, las desgravaciones, créditos, bonificaciones y la propia subvención, que se desarrolló de manera pormenorizada en el artículo.

6.- Las cooperativas no agropecuarias en Cuba, la Zona Especial de Desarrollo y el fomento.

En Cuba la actividad administrativa de fomento ha transitado por tres grandes etapas que se delimitan en las siguientes: la prerrevolucionaria[22], posterior a 1959[23] y desde el año 2011 hasta la fecha[24].

Realizando un esbozo acerca del redimensionamiento de la actividad administrativa del fomento en Cuba actualmente se analiza el régimen jurídico donde se evidencia dicha actividad administrativa.

1. Agricultura.

– Decreto-Ley No. 259 “Sobre la entrega de tierras ociosas en usufructo”, de 2008.

– Decreto-Ley No. 300, “Sobre la entrega de tierras estatales ociosas en usufructo” de 2012.

– Decreto- Ley 305 “De las cooperativas no agropecuarias”, de 2012.

– Decreto- Ley 306 “Del régimen especial de seguridad social de los socios de las cooperativas no agropecuarias”, de 2012.

– Decreto No. 309 “Reglamento de las cooperativas no agropecuarias de primer grado” de 2012.

2. Trabajo por cuenta propia.

– Decreto-Ley No. 141 “Sobre el ejercicio del trabajo por cuenta propia”, de 1993.

– Resolución No. 516 “Reglamento para el sistema de gestión económica con arrendamiento de locales y áreas para el trabajo por cuenta propia en los servicios personales, técnicos y del hogar”, de 2011.

– Resolución No. 33 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 2011.

– Resolución No. 283 del Instituto Nacional de la Vivienda, “Reglamento sobre el arrendamiento de viviendas, habitaciones y espacios” de 2011.

– Resolución No. 298 del Ministerio de Finanzas y Precios “Normas relativas al pago de los impuestos sobre los ingresos personales, sobre las ventas, sobre los servicios públicos, y por la utilización de la fuerza de trabajo, y las referentes al pago de la contribución a la seguridad social por los trabajadores por cuenta propia”, de 2011.

3. Esfera financiera:

– Ley No. 73. Del Sistema Tributario, de 1994.

– Ley No. 113. Del Sistema Tributario, de 2012.

– Decreto- Ley 289 “De los créditos a las personas naturales y otros servicios bancarios”, de 2011.

– Resoluciones No. 99, del Banco Central de Cuba de 2011.

– Resolución No. 100, del Banco Central de Cuba, de 2011.

– Resolución No. 101 del Banco Central de Cuba de 2011.

– Resolución No. 427 “sobre el pago de los impuestos por parte de las cooperativas no agropecuarias”, de 2012.

La teoría del fomento administrativo, pese a ser una conducta de gran arraigo histórico, es relativamente reciente. La idea del fomento administrativo expresa una posición intermedia entre una actitud inhibicionista del Poder público en la que sus cometidos aparecen reducidos al máximo, y otra en la que, con mayor o menor intensidad, actúa de forma directa y con sus propios medios. Mediante esta técnica, el Poder público fija unos fines u objetivos que cumplir por los agentes privados, a los que estimula a través de ayudas y beneficios de diversa índole.

Se trata de garantizar la satisfacción de unas necesidades que revisten interés general para la comunidad a través de la colaboración voluntaria de los agentes privados. Así, la misión de las Administraciones públicas no es realizar directamente la actividad, sino impulsar la iniciativa privada para que sea ella quien la realice.

El estímulo al particular, la imposibilidad de utilización de la coacción, son las primeras características presentadas, de ahí que muchos países del mundo como: Australia, Francia, Dinamarca, México, Ecuador que instituyen la necesidad de establecer estímulos y medidas de protección para las actividades productivas que utilicen racionalmente los recursos disponibles[25] y utilizan en buena medida este tipo de actividad por las posibilidades que brinda, pues permite a la Administración resolver un conjunto de asuntos a través la iniciativa del particular, donde la primera solo seduce al particular mediante cualquiera de las modalidades de las que se vale y este último es quien realiza la actividad pactada.

Otro de los beneficios que ofrece este tipo de actividad está dado por el impedimento de la Administración a utilizar la coacción por alguna irregularidad, ya que una vez que la Administración utilice la fuerza, dejaría de ser fomento para convertirse en actividad de coacción.

Al hacer alusión al régimen jurídico exige una mirada al fundamento constitucional y en tal dirección cabe destacar como en las Cartas Magnas de varios países, resulta visible la regulación del fomento. Ejemplo de ello constituyen las de países como Ecuador quien establece la promoción a los factores de producción para lo cual corresponderá desarrollar las políticas de fomento a la producción nacional en todos los sectores, en especial para garantizar la soberanía alimentaria[26].

Por otro lado la Constitución de Panamá hace alusión al fomento cuando establece: estimular el desarrollo del sector agrario mediante asistencia técnica y fomento de la organización, capacitación, protección, tecnificación y demás formas que la Ley determine[27], instituyendo además medidas como: fundar instituciones de crédito y de fomento o establecer otros medios adecuados con el fin de dar facilidades a los que se dediquen a actividades económicas en pequeña escala.

Pero en la Carta Magna de la República de Cuba, no se ha dedicado un espacio para regular la actividad de fomento, por lo que es conveniente que al igual que muchas de las Constituciones foráneas, el país las tome en cuenta y claro está con las especificidades que corresponden a nuestro momento histórico concreto, aplique el fomento.

Son variadas las legislaciones a nivel mundial que regulan la actividad de fomento y un ejemplo lo constituye Ecuador[28]: Estimular y proteger la actividad agropecuaria mediante la creación de condiciones para incrementar las inversiones en el sector y utilizar eficientemente sus recursos productivos así como generar ingresos a niveles que faciliten la reinversión, para el óptimo aprovechamiento del potencial productivo nacional.

En lo que ataña a las cooperativas no agropecuarias es menester examinar las normas que la sustentan para que aunque no existe una construcción teórica con respecto al fomento como forma de actividad administrativa, todo lo normado es válido para que se delimite el fomento y se reconozca constitucionalmente y por ende se especifiquen sus presupuestos teóricos y sus técnicas de aplicación.

De lo que se colige del análisis de las normas se plantea que se acogen a las características del fomento:

– Va dirigido tanto a los particulares como a otros entes públicos.

– Responde en primer lugar a los interese generales, al estar soportada sobre la base de los principios de nuestra sociedad socialista.

– Se fundamenta en la persuasión y convencimiento a los particulares, de manera tal que estos accedan voluntariamente.

– Posee un carácter teleológico.

– Es una actividad dinámica y flexible.

– Capacidad de adaptación en virtud de las circunstancias propias de cada momento histórico concreto.

Por lo que para definir la actividad administrativa del fomento se deben tener en cuenta los elementos siguientes:

– Acciones que desarrolla la Administración Pública para incentivar las actividades ejecutadas por entes públicos y particulares.

– Satisfacción de necesidades colectivas.

– Progreso del país en todas sus esferas.

– Titularidad estatal, sin mediar la coacción, sin crear servicios públicos y sobre la base de los principios socialistas.

Son las cooperativas no agropecuarias nuevos sujetos de gestión económico donde el Estado mediante su poder público incentiva la promoción de estas actividades y por medio del fomento como una forma de actividad administrativa y todo para coadyuvar a la economía del país y en este sentido se han creado en Cuba varias cooperativas de este tipo en la construcción, en el transporte que han apoyado la satisfacción de intereses generales y acuciantes para la población.

Es por lo que del análisis de las normas relativas a las cooperativas no agropecuarias: el Decreto- Ley 305 “De las cooperativas no agropecuarias”, de 2012, el Decreto- Ley 306 “Del régimen especial de seguridad social de los socios de las cooperativas no agropecuarias”, de 2012, el Decreto No. 309 “Reglamento de las cooperativas no agropecuarias de primer grado” de 2012 y la – Resolución No. 427 “sobre el pago de los impuestos por parte de las cooperativas no agropecuarias”, de 2012 existe la voluntariedad de asociación y además el principio de igualdad y los derechos de los socios.

Zona Especial de Desarrollo

Como se evidencia cada vez más, año tras año, desde la desintegración de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS) y la subsiguiente desintegración del Consejo de Ayuda Mutua Económica (CAME), con las nefastas consecuencias económicas que nos acarreó, la economía de nuestro país necesitaba seriamente un reordenamiento que hiciera posible el continuar en la senda de la construcción del socialismo. A principios de los años 90 se dieron pasos importantes para la apertura de Cuba al comercio exterior y la inversión extranjera, los cuales llevaron a transformaciones incluso a nivel constitucional.

Veinte años después de esas transformaciones el apremio por otras más radicales aún era asunto de primer orden para los dirigentes de nuestro país. Como línea fundamental para lograr la eficiencia que tan necesariamente se abría paso se implementaron unos lineamientos de la política socio-económica cubana para los próximos años. Estos abarcan todos los aspectos de la vida social y económica de los cubanos y fueron presentados en el VI Congreso del Partido Comunista de Cuba (PCC). Uno de ellos, específicamente el número 103, estipula la creación de Zonas Especiales de Desarrollo, las cuales deben permitir incrementar la exportación, la sustitución efectiva de importaciones, los proyectos de alta tecnología y desarrollo local[29]. A estos efectos se ha llevado a cabo una fuerte inversión de nuestro país en la zona del Mariel, con el objetivo de que esta sea un imán para las inversiones extranjeras que le pueden inyectar a Cuba los capitales que necesita para las diferentes tareas sociales y económicas que tiene por delante, ya sea el pago de la deuda externa como el aumento del nivel de vida de los pobladores.

Para lograr sus objetivos nuestro país ha puesto en práctica una política económica de raíz keynesiana la cual le permitirá que las inversiones y el mercado fluyan libremente en esta zona, pero bajo un control estricto de órganos designados al efecto. Para esto se apoya en una técnica administrativa conocida como fomento, la cual permite incentivar, a través de diferentes beneficios fiscales, aduaneros, laborales y de otras índoles, la producción industrial y agraria, el desarrollo de empresas y las inversiones de empresarios, foráneos o extranjeros, en los sectores en los cuales se requiera, satisfaciendo con ello necesidades públicas de primera índole.

Los objetivos de esta Zona son contribuir al desarrollo nacional, generar exportaciones y promover la sustitución de importaciones, propiciar la transferencia de tecnología de avanzada y know-how, atraer la inversión extranjera[30], entre otros. Para lograr lo mismo se fomentará y protegerá a las empresas, proyectos industriales, agropecuarios y cuantas actividades económicas puedan realizarse en la misma, siempre y cuando estas sean permitidas por la legislación nacional[31]. Como encargada de la dirección del lugar y los eventos que se lleven a cabo en el mismo estará la Oficina de la Zona Especial de Desarrollo del Mariel, creada por el Decreto-Ley 313/13 y adscrita al Consejo de Ministros.

El fomento. Su manifestación en la legislación de la Zona

El encargado principalmente de fomentar las inversiones y proyectos en general realizados en la zona es la Oficina de la Zona Especial de Desarrollo Mariel creada por el citado decreto-ley. Entre las funciones de la misma se encuentra el establecer un sistema de promoción y captación de inversiones para la Zona[32], así como promover aquellos proyectos de inversión en la infraestructura de la misma y que sean necesarios para su buen funcionamiento.

Como parte del plan para fomentar las inversiones en la Zona, otros organismos han desarrollado regímenes especiales para ser aplicados a los que sean designados como concesionarios o mantengan importaciones o exportaciones a través de la misma. Tales son los casos del tratamiento especial aduanero, el régimen especial laboral, el monetario y bancario y el régimen especial tributario, amén de que existan otros, pero que no tienen tanta incidencia en el fomento de la Zona como los mencionados.

En el primero de los regímenes citados la Aduana General de la República establece un procedimiento en la Zona que permite simplificar los trámites y términos[33] de los regímenes aduaneros a otorgar a los concesionarios y usufructuarios, de forma tal que constituya un incentivo para el establecimiento de los mismos[34]. Tales facilidades le permitirán que las mercancías puedan ser depositadas, comercializadas, importadas o exportadas en el menor tiempo posible.

El Banco Central de Cuba también interviene en la concesión de facilidades a aquellos que estén establecidos en la Zona o que tengan inversiones en la misma. Estas consisten en capacidades para el libre manejo de sus finanzas, así como la transacción de estas a través de las entidades bancarias cubanas o extranjeras que tengan autorización para trabajar en la Zona. Para las transferencias a través del Sistema Bancario Nacional con destino al exterior, por parte de inversionistas extranjeros, ya sea de las ganancias obtenidas en Cuba o del capital invertido, no serán gravados con impuesto o tributo alguno de los referidos a esas operaciones monetarias.

Por su parte el Ministerio de Finanzas y Precios aplicara un régimen especial tributario con el objetivo de estimular la participación y fomentar el desarrollo de la Zona[35]. También aquellas personas, naturales o jurídicas, beneficiadas con este régimen especial están exentos de las siguientes obligaciones fiscales:

– Impuesto por la utilización de la fuerza de trabajo.

– Impuesto sobre utilidades por el plazo de 10 años, prorrogables.

– Impuesto aduanero sobre los bienes, equipos y medios importados con destino al proceso inversionista en la Zona.

– Impuesto sobre las ventas o servicios durante el primer año de operaciones.

– Contribución territorial para el desarrollo local.[36]

La aplicación de estas medidas está a cargo del Director de la Oficina, la cual trabaja por un sistema de ventanilla única, así como por los representantes de los diferentes organismos citados y aquellas personas encargadas de lo mismo.

Aplicación del Régimen Especial Laboral en la Zona

Los trabajadores que estén destacados en la Zona deben ser, salvo algunas excepciones, residentes permanentes en Cuba, sin importar su nacionalidad. Para la contratación de los mismos y el suministro de mano de obra, cualificada o no, a los concesionarios establecidos en la Zona corre a cargo de una entidad designada por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social. También, para la ocupación de cargos de dirección o en determinados puestos de trabajo con alta complejidad, se puede contratar a personas naturales extranjeras que no residan en el territorio nacional, pero su autorización corre a cargo de la autoridad competente.

Los trabajadores que vayan a prestar sus servicios en la Zona deberán establecer primeramente un contrato con la entidad a cargo. Las cuestiones relativas a la contratación, disciplina laboral, solución de conflictos laborales, convenio colectivo de trabajo, reglamento interno, seguridad social, vacaciones anuales pagadas, trabajo extraordinario, pago de días feriados, protección, seguridad e higiene en el trabajo y responsabilidad material se rigen por la legislación vigente en estas materias[37]. La entidad también se encarga del pago del salario a los trabajadores, realizándose el mismo en pesos cubanos.

En caso de que los servicios del trabajador contratado no satisfagan al concesionario, por causas justificadas, este puede devolverlo o sustituirlo por otro. Para hacerlo deberá pagar una indemnización a la entidad empleadora. Los parámetros para determinar el monto de la misma están determinados en el artículo 41 del Decreto 316/13 “Reglamento del Decreto-Ley de la Zona Especial de Desarrollo Mariel”. Esta no procede cuando la devolución sea por iniciativa del propio trabajador. A los trabajadores devueltos se les aplica lo dispuesto para los trabajadores disponibles en la legislación vigente[38].

Para determinar la cuantía a pagar por parte del concesionario, de procedencia extranjera, a la entidad encargada de suministrar la fuerza laboral por los servicios de la misma se tendrán en cuenta los siguientes parámetros:

– Salarios a cargos de similar complejidad en entidades de la misma rama o sector del área geográfica del concesionario o usuario extranjero.

– Salarios que devengan los trabajadores en Cuba, incluyendo las vacaciones anuales pagadas.

– Gastos en que incurre la entidad empleadora en la gestión para garantizar el suministro de la fuerza de trabajo calificada y que implica su reclutamiento, selección y capacitación, entre otros aspectos.[39]

En el caso de los concesionarios y usuarios cubanos se aplicará lo siguiente:

– Los salarios están vinculados a los resultados de la entidad.

– Los incrementos salariales que se produzcan como resultado de la vinculación del salario serán financiados por las entidades en correspondencia con el cumplimiento de los indicadores directivos.

– El límite del salario a recibir lo determina el gasto de salario por peso de valor agregado bruto planificado.

– Los directores de las entidades aprueban los sistemas de pago por rendimientos que aplican.[40]

Para el pago a los trabajadores se debe tener en cuenta la complejidad, condiciones y requisitos adicionales del cargo a desempeñar, las formas de pago por rendimientos aplicados y el coeficiente que se fije y las cuantías que se cobran por el servicio de suministro de fuerza de trabajo.

Consideraciones finales.

Por todo lo antes expuesto es válido aclarar que Cuba a raíz de los lineamientos aprobados en el sexto Congreso del Partido Comunista de Cuba ha adoptado una serie de medidas para implementar los mismos y esto es una evidencia de que hoy estas cooperativas no agropecuarias y la Zona Especial de Desarrollo del Mariel son ejemplos de fomento, pero ciertamente aún en los postulados de la Constitución hoy no se reconoce el fomento y por ende no existen presupuestos que fundamenten teóricamente su concepción, por lo que como retos y perspectivas hacia la construcción del nuevo modelo económico cubano quedarían los siguientes:

– Construcción teórica del fomento como una de las formas de la actividad administrativa, que debe enmarcarse en el texto constitucional.

– Armonización del proceso de planificación, con altos niveles de proporcionalidad en la relación Administración-administrado.

– Diseñar un marco jurídico apropiado que equilibre intereses generales, necesidades de primer orden y los fines específicos perseguidos por cada tipo de actividad.

– Selección y concepción adecuada de los medios incentivadores.

– Ley que regule la actividad administrativa y en cuanto al fomento se pronuncie en relación a sus elementos configuradores: concepto, características, fines, principios, control, manifestaciones, entre otros aspectos.

– El papel que deben jugar las autoridades en los territorios, partiendo de la descentralización que se lleva a cabo en Cuba actualmente y el deslinde de las funciones empresariales de las puramente administrativas.