Resumen: Las empresas mixtas constituyen una de las modalidades de inversión extranjera en nuestro país. En el presente trabajo se analiza, fundamentalmente, el órgano de administración y su funcionamiento en dichas empresas así como las principales problemáticas que se originan en la práctica de las mismas debido, entre otros factores, a la ausencia de regulación de la institución objeto de análisis.
Palabras Claves: sociedad anónima, empresa mixta, órgano de administración, gerencia.
Sumario: 1. Una introducción necesaria. 2. Breves consideraciones en torno a las empresas mixtas cubanas 3. Apuntes en torno al órgano de administración de las empresas mixtas. Una mirada a su regulación en la legislación cubana y a su funcionamiento práctico.. 4. Ideas conclusivas
I. Una introducción necesaria.
A partir esencialmente de la década de los 90, nuestro país se vio envuelto en una de las crisis más agudas desde el triunfo revolucionario. Causas externas como la desaparición del campo socialista, la desintegración de la URSS y el recrudecimiento del bloqueo, entre otras, condujeron a la implantación del período especial. Ante esta situación, surgió la necesidad de adoptar una serie de transformaciones, fundamentalmente económicas con el objetivo de enfrentar la crisis, preservando las conquistas sociales alcanzadas hasta ese momento. Muchos de estos cambios tuvieron un sustento jurídico, algunos incluso, de rango constitucional.[1]
En el año 1992 tiene lugar una reforma parcial a la Constitución de la República en la que, entre otros aspectos, se reconocen constitucionalmente nuevas formas emergentes de propiedad, es el caso de la propiedad de las empresas mixtas.[2] Cobrando mayor fuerza las relaciones monetarias mercantiles a partir de esta realidad.
El fortalecimiento de la actividad inversionista y la nueva apertura legal contenida en la reforma constitucional del 92, así como los cambios que comenzaban a operarse en la economía nacional dirigidos a promover e impulsar activamente la inversión del capital extranjero en Cuba y a ampliar las posibilidades en cuanto a formas y áreas de inversión, desbordaron las posibilidades del marco legal ofrecidos por el Decreto Ley 50/82[3]. Esto hizo necesario la creación de una legislación que se adecuara a las nuevas circunstancias y exigencias de ampliar las formas y áreas de inversión, flexibilizar las disposiciones sobre esta materia y establecer los procedimientos legales necesarios que contribuyeran a hacer la ley más atractiva al inversionista.
Así en septiembre de 1995, se promulgó la Ley de Inversión Extranjera,[4] la cual, tiene entre sus méritos, ofrecer mayores garantías[5] y seguridad a los inversionistas, introducir una nueva modalidad para invertir en nuestro país a través de la empresa de capital totalmente extranjero. Se produce una ampliación en los sectores destinatarios de inversiones, en los cuales, hasta el momento no se había incursionado, entre otras.
Reconoce la referida ley como una de las formas de inversión extranjera a la empresa mixta, la cual adopta, necesariamente, la forma de sociedad anónima. Por lo que las sociedades anónimas que se constituyen como empresas mixtas, son un elemento integrante del sistema empresarial cubano, convirtiéndose en uno de los elementos más activos del actual sistema empresarial.
II. Breves consideraciones en torno a la empresa mixta cubana
La empresa mixta es definida en el artículo 13.1 de la citada ley: la empresa mixta, es la compañía mercantil cubana, que adopta la forma de sociedad anónima por acciones nominativas, en la que participan como accionistas uno o más inversionistas nacionales y uno o más inversionistas extranjeros.
De lo dispuesto en los artículos anteriormente mencionados se pueden extraer algunas características de las sociedades anónimas que se constituyen como empresas mixtas, a saber: capital divido en acciones nominativas, integrada por más de un accionista. En lo que a esta característica respecta, es evidente, que siempre serán pluripersonales. Es válido aclarar que la ley no fija límites para la integración de la misma, por lo que siempre que sean más de dos, podrán integrarla cuantos socios tengan interés en el negocio. Lo cierto es que en la práctica la mayoría de las sociedades anónimas que se constituyen al amparo de la ley 77/95 están integradas por dos socios[6]. Siguiendo esta misma línea, es válido extraer de lo antes dicho, otra elemento característico de nuestras empresas mixtas: integrada por reducido número de socios.
Del cuerpo de la citada ley se desprenden también otras características para estas sociedades, como son: la no existencia de límites en cuanto a la participación económica de los socios en el capital social, así como las restricciones a la libre transmisión de las acciones, lo que acentúa el carácter cerrado de estas sociedades. Otra de las características que la distingue y que emanan de la citada ley, consiste en que se constituyen y funcionan bajo el sistema de autorización gubernativa.
No solo, es suficiente tener en cuenta las características de las empresas mixtas cubanas obtenidas del análisis de la legislación. Una mirada al funcionamiento práctico de las mismas nos permitirá incorporar otros elementos característicos como son: su carácter cerrado, dado por la restricción a la libre transmisión de las acciones, así como la participación económica en el capital social, generalmente paritaria[7].
III. Apuntes en torno al órgano de administración de las empresas mixtas. Una mirada a su regulación en la legislación cubana y a su funcionamiento práctico.
Al ser la sociedad anónima un ente ficticio, necesariamente debe poseer una estructura orgánica en la cual se cree y emita la voluntad social así como se represente frente a terceros. Uno de los órganos societarios que integra dicha estructura orgánica es el órgano de administración.
Tradicionalmente el órgano de administración ha sido reconocido, por la doctrina y por las legislaciones, como el órgano encargado de la gestión y representación de la sociedad. Posee algunas características que lo distinguen de los restantes órganos societarios,[8] a saber: carácter permanente, ejecutivo, necesario, autónomo, titular de atribuciones en exclusiva, así como el organicismo de terceros.
Si hacemos un análisis en la legislación cubana, de la regulación jurídica del mismo, podemos afirmar que se caracteriza por su escasez e insuficiencia. No existe en nuestro país una ley de sociedades mercantiles o normativa alguna que regule los principales aspectos del funcionamiento de las mismas. Por lo que para conocer la regulación de este órgano, se debe estar a lo dispuesto en el Código de Comercio[9] así como en la Ley de Inversión Extranjera.
El Código de Comercio, dedica muy pocos artículos al órgano de administración. En el artículo 122 apartado 3, del Código de Comercio, ofrece una definición de sociedad anónima y destaca como un elemento distintivo de esta, la presencia en ella de “administradores amovibles que representan a la compañía (….)” Con lo cual, a nuestro juicio, al reconocerlo como un elemento distintivo de la sociedad anónima, destaca el carácter necesario de este órgano. De igual manera, reconoce el código el carácter temporal de estos, al disponer que son amovibles, sin embargo no determina cuál es el período de duración de los administradores en el ejercicio del cargo, por lo que el mismo deberá ser fijado en los estatutos.
En el artículo 151, del citado Código, Sección Cuarta “De las Compañías Anónimas” se dispone como un elemento integrante de la escritura social: “la designación de la persona o personas que harán de ejercer la administración y modo de proveer las vacantes”. De la lectura del citado precepto se desprenden dos aspectos: que la designación de los administradores sociales, ha de ser contenido necesario en la escritura social; y que el órgano de administración podrá adoptar tanto la forma unipersonal así como la pluripersonal.
El artículo 155 del Código de Comercio establece que: “Los administradores de las compañías anónimas serán designados por los socios en la forma que determine su escritura social, estatutos o reglamentos”. De esta forma se reconoce que es una facultad exclusiva de los accionistas nombrar y en su momento destituir a los miembros del órgano de administración.
Son estas las únicas cuestiones relacionadas con el órgano de administración que contiene el Código de Comercio. Motivo por el cual quedarán los socios compelidos a incorporar en los estatutos cuantos pactos y cláusulas entiendan necesarios para el funcionamiento de la sociedad.
La Ley de Inversión Extranjera, como su nombre lo indica sienta las principales bases legales para la inversión extranjera en Cuba. Aunque contiene algunos aspectos relacionados con la sociedad anónima, forma societaria que adoptan las empresas mixtas, no es una norma destinada a regular las sociedades mercantiles y su funcionamiento. Por lo que la regulación en torno a las sociedades anónimas en general y a los órganos societarios en particular, contenida en la referida norma, es igualmente insuficiente. En apenas un artículo regula lo relacionado con los mismos, otorgándoles a los socios, al igual que el Código de Comercio, amplias facultades para que incorporen en el contenido de los estatutos, las cláusulas relacionadas con el funcionamiento de la junta de accionistas y del órgano de administración.
El artículo 13 apartado 3 regula lo relacionado con la constitución de la sociedad. En el referido artículo se establece el contenido de los estatutos de la empresa mixta, uno de estos contenidos consiste en “la estructura y las atribuciones del órgano de dirección y administración, así como el método mediante el cual adopta este órgano sus decisiones.” Si realizamos un análisis de lo dispuesto en el artículo citado, obtendremos como resultado, que solo se limita a mencionar cuál debe ser el contenido de los estatutos, pero no logra regular cual es la sustancia de este contenido, por ejemplo: establece que los estatutos deberán determinar las atribuciones del órgano de dirección y administración, pero ¿cómo saber cuales son las atribuciones si la ley no las establece? ¿qué basamento legal podrían utilizar los socios para incorporar en los estatutos las atribuciones de dichos órganos? ¿cómo saber cuál es la estructura que puede adoptar el órgano de administración de una empresa X con características determinadas? entre otras, son interrogantes que nos formulamos y que evidentemente la respuesta no es positiva.
Con respecto al nombramiento de los miembros del órgano de administración, el apartado 4 del propio artículo 13, de la citada ley, dispone que: “si en la escritura pública no se procede a designar la persona o personas que han de administrar la empresa mixta, posteriormente puede celebrarse la primera reunión de la Junta General de Accionistas y designar a los miembros de su órgano de dirección y administración, según los estatutos”. La Ley 77/95 en la regulación de este particular es más flexible, que el Código de Comercio, al conceder la posibilidad de que la designación de los administradores sociales se realice bien en la escritura de constitución o posterior a la constitución de la sociedad. Esta flexibilidad podría permitir que no se paralice la constitución de la empresa mixta por la ausencia de tal designación.
Si examinamos la regulación del tema que nos ocupa en la normativa del Registro Mercantil, observaremos que la Resolución 230/02 “Reglamento del Registro Mercantil” en su artículo 140 inciso k establece que debe constar en la primera inscripción la estructura del órgano y la identificación de los administradores, siendo la primera inscripción, conforme lo dispone el artículo 115 del referido Reglamento, aquella que origina la adquisición de la personalidad jurídica de la sociedades mercantiles, es decir la constitutiva. En este sentido es evidente la falta de coherencia y armonía entre la Ley 77/95 y el Decreto Ley 226/01 y su reglamento la Resolución 230/02, estando estos últimos en contradicción con lo que al respecto establece la Ley de Inversión Extranjera. Siendo un hecho en la práctica que la inscripción de los miembros del órgano de administración, generalmente, se realiza posterior a la constitución de la sociedad.
Al igual que el Código de Comercio, la regulación de las atribuciones, su integración, estructura, método para la adopción de los acuerdos e incluso, la denominación de este órgano queda a la voluntad de los socios al regularlos en los estatutos. No estamos en contra de la autonomía de la voluntad que caracteriza a estas sociedades, la cual se materializa a partir de la libertad de pactos y cláusulas que puedan tener los socios; por otro lado, claro está que los estatutos al ser la norma que regula el funcionamiento interno de la sociedad, los accionistas podrán redactarlos conforme a las particularidades que presente cada ente societario. Ahora bien, lo significativo es que, las bases legales sobre las que los estatutos se deben erigir, son casi inexistentes, lo que puede conducir, entre otras aspectos, a la extrapolación del derecho extranjero a la realidad cubana, y esto podría ser negativo para las empresas mixtas que se constituyen en nuestro país, a partir de las particularidades que presenta nuestro sistema económico y político. Si pensamos en el comportamiento de esta situación en las legislaciones foráneas nos daremos cuenta que en la casi[10] totalidad de los países, existen leyes de sociedades mercantiles, que ordenan el funcionamiento de esta y permiten dotar de seguridad las relaciones en las que estas sociedades son parte.
Tras un estudio práctico realizado se pudo constatar que las características que poseen, en la práctica, las empresas mixtas cubanas, inciden sobre el funcionamiento de este órgano. He aquí un ejemplo: las empresas mixtas cubanas se caracterizan por su carácter cerrado, de modo que, el organicismo de terceros que tradicionalmente ha distinguido a las sociedades anónimas, en Cuba se encuentra matizado, al estar el órgano de administración integrado por los miembros de la junta de accionistas[11] así como por otras personas ajenas a esta y que, por supuesto, no tienen la condición de accionistas pero representan los intereses de estos. Situación que contribuye entre otros aspectos, a la superposición de funciones, así como a que en ocasiones se diluya, un tanto, el carácter de necesario que posee este órgano.
De igual manera, influyen también las características de la empresa mixta cubana, sobre la estructura del órgano de administración. Tal y como hemos apuntado anteriormente, la mayoría de las empresas mixtas se encuentran integradas por dos accionistas: uno nacional y otro foráneo. Por lo que a partir de la representatividad de los intereses de los accionistas, aspecto esencial del órgano de administración, se hace impensable adoptar la forma unipersonal, ya que si bien existe entre ambos accionistas un fin común, también, puede que tengan intereses diversos. De ahí entonces la necesidad de que se encuentren representados los intereses de los accionistas en el órgano de administración. En consecuencia las empresas mixtas cubanas todas adoptan la forma colegiada para estructurar dicho órgano.
Son coincidentes los estatutos de nuestras empresas mixtas en reconocer al órgano de administración como una estructura indispensable para el funcionamiento de esta. Igualmente en su gran mayoría coinciden en reconocerlo como el órgano encargado de la gestión y representación de la sociedad. Reconocimiento que no se queda en un plano estatutario, sino que se materializa en la práctica, ya que en todas existe un órgano de administración que integra la estructura orgánica de la sociedad. Ahora bien, el quid de la cosa está cuando nos adentramos en el funcionamiento práctico de estas empresas.
Un acercamiento a la práctica de estas empresas nos muestra que existen dos modelos o formas de funcionar el órgano de administración. Una primera, en la que el Consejo de Administración delega algunas de sus funciones a uno o varios de sus miembros[12]. Esta forma se asemeja a los consejeros delegados, regulado en el artículo 141 de la Ley de Sociedades Anónimas de España así como al Comité Ejecutivo previsto en el artículo 269 de la Ley de Sociedades Comerciales de Argentina, por solo citar algunos ejemplos. Se trata de una delegación de facultades realizada por el órgano de administración a algunos de sus miembros, formándose un nivel operativo encargado del día a día de la sociedad. A nuestro juicio, en esta forma el órgano de administración se presenta menos complejo y más cercano al funcionamiento cotidiano de la sociedad.
En el segundo modelo, al que le hemos denominado modelo “Gerencial,” además del órgano de administración, existe en la sociedad otra estructura orgánica, la cual se caracteriza por la no coincidencia entre los miembros del órgano de administración y los de la gerencia, es decir ambos están integrados por personas diferentes.
No existe una denominación común para la referida estructura; entre las sociedades que la utilizan se le denomina v.gr. Comité de Dirección, Consejo de Dirección, Gerencia, Gerente, Consejo de Administración, Director General, la más utilizada es la de Gerencia.[13] Una de las dificultades que presenta esta estructura consiste en la falta de una denominación uniforme de la misma. En ocasiones también, se le denomina Gerencia al nivel operativo del modelo tradicional comentado en párrafos anteriores. En consecuencia, opinamos que es necesaria una denominación uniforme porque permitiría distinguir de qué estructura orgánica se trata, pues denominaciones como Consejo de Dirección y Consejo de Administración, también se utiliza para el órgano de administración.
En la realidad cubana, no encuentra la gerencia respaldo legal, ya que es una estructura orgánica fruto de la praxis de nuestras empresas mixtas. La existencia y funcionamiento de esta estructura orgánica se constata, en muchos casos, de la práctica de dichas empresas y de las entrevistas realizadas a los secretarios letrados, porque algunos de los estatutos examinados no constituyen una fiel referencia. En setenta y dos estatutos ésta estructura orgánica no se regula, lo que representa un 61 por ciento, aunque en diez de ellos solo se hacía una breve referencia a esta estructura, al reconocer como una posibilidad del órgano de administración la de nombrar un gerente, sin regular aspectos como sus facultades, integración, denominación, etc. Por otra parte, un total de cuarenta y seis estatutos regulan esta estructura, determinando sus facultades, integración, denominación, lo que representa un 39 por ciento.
Otro de los elementos que distingue a este modelo del representado en el esquema anterior, consiste en la necesidad de la gerencia. En el modelo “tradicional” el nivel operativo es auxiliar del órgano de administración, en el sentido que algunos de los miembros del órgano integran el nivel operativo. En el modelo que nos ocupa, la gerencia se vuelve una estructura esencial precisamente por la falta de coincidencia entre los miembros del órgano de administración y los de la Gerencia. Esta falta de coincidencia entre los miembros del órgano de administración y los de la Gerencia, posibilita que los primeros no intervengan en el funcionamiento operativo de la sociedad. En las empresas mixtas que adoptan este modelo, el órgano de administración desempeña un papel pasivo y asume una posición digamos que “de vigilante” del funcionamiento de la Gerencia. Por tal motivo, se hace necesario tener una estructura orgánica que tenga a su cargo llevar adelante el día a día de la sociedad. Lo antes expuesto constituye una excepción a la concepción de la gerencia que tradicionalmente ha tenido la doctrina.
Con relación a la gerencia señala Sotelo Regil, que no son los gerentes órganos indispensables para el funcionamiento de la sociedad, ni tampoco constituyen órganos de expresión o formación de voluntad. Son órganos secundarios que existirán o no en la sociedad, a voluntad de la misma, y sus atribuciones son generalmente las de un mero ejecutor de los acuerdos tomados por los administradores.[14]
Vivante,[15] por su parte, considera que la gerencia es, simplemente, un órgano ejecutivo. La práctica cubana demuestra que la gerencia va más allá de ejecutar los acuerdos adoptados en junta de accionistas y en el órgano de administración, en ella se adoptan y ejecutan sus propios acuerdos, sin ir en contra de las líneas trazadas por los órganos principales de la sociedad. En ella, la figura del gerente dista de la que reconocen la doctrina y la práctica extranjera, las que lo conciben como estructura orgánica cuya creación es facultativa, secundaria, que podrá existir o no en la sociedad, a voluntad de la misma.
En las empresas mixtas cubanas que poseen el modelo “gerencial”, la gerencia constituye una estructura indispensable para el funcionamiento de las mismas, porque, como se ha apuntado anteriormente, los miembros del órgano de administración no intervienen en el funcionamiento cotidiano de la sociedad y se mantienen en una posición alejada para evaluar y controlar el funcionamiento de la gerencia, lo que, a nuestro juicio, contribuye a desvirtuar la concepción del órgano de administración como el encargado, en exclusiva, de la gestión y representación de la sociedad. Siguiendo esta misma línea de pensamiento, somos del criterio que, por las características que poseen nuestras empresas mixtas, fundamentalmente, por estar integradas por pocos socios, así como por el carácter cerrado que poseen, la existencia de la gerencia no se justifica, es decir, debiera prescindirse de ella si en realidad los que integran el órgano de administración llevaran a cabo no solo de derecho sino de hecho la verdadera gestión y administración de la sociedad.
La afirmación anterior nos permite dudar acerca de la necesidad de utilizar esta figura en la práctica cubana. Somos del criterio que no existen elementos fácticos ni legales que fundamenten su utilización. De lo que se trata es de no desvirtuar las instituciones societarias, y sí asumirlas y utilizarlas conforme exige su propia naturaleza.
IV. Ideas conclusivas
De todo lo hasta aquí expuesto podemos concluir que, algunas de las características que poseen las empresas mixtas cubanas, inciden sobre el funcionamiento del órgano de administración. La regulación del órgano de administración contenida tanto en el Código de Comercio como en la Ley de Inversión Extranjera es insuficiente. El órgano de administración posee, en la práctica, dos formas o modelo de funcionar: el tradicional y el gerencial. Con el modelo gerencial, la existencia de la Gerencia como estructura orgánica indispensable para el funcionamiento de las empresas mixtas en nuestro país sobrepasa lo pensado por el legislador, quien, aunque no de un modo expreso, reconoce en el Código de Comercio, como órganos societarios a la junta de accionistas y al órgano de administración. De igual manera en las empresas mixtas que asumen el modelo gerencial, se convierte la gerencia, frente al órgano de administración, en los verdaderos ejecutivos de la sociedad, pasando a ocupar el órgano de administración un papel más pasivo, concentrándose, fundamentalmente, en la administración extraordinaria de la sociedad. A nuestro juicio no existen elementos ni de hecho ni de derecho que justifiquen su utilización.
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Notas:
[1] Odriozola Guitart, Johana: “Derecho de la competencia Strictu Sensu. Una aproximación a la realidad cubana” en Tesis presentada en opción al grado científico de Doctor en Ciencias Jurídicas, La Habana, 2003, página 84
Informações Sobre o Autor
Natacha Teresa Mesa Tejeda
Profesora de Derecho en la Universidad de la Habana, Cuba. Mestre en Derecho.
