Sumario: 1. Introducción al tema. 2. La informalidad laboral. 3. El punto jurídico en la temática del sector informal en México. 4. El sector laboral informal en México.[1]
1. Introducción al tema.
Cuando nuestras necesidades básicas están cubiertas al tener un empleo formal de duración indefinida, con expectativas de ascensos, prestaciones completas y seguridad social, nos parece el mundo un poco más amable, la vida más vivible y disfrutable. Cierto, la política de pleno empleo tuvo su “época dorada” a partir de la segunda mitad del siglo XX, una época que nos permitía a la mayoría soñar con un futuro mejor.
Tan sólo medio siglo después el mundo es ya muy distinto y el futuro enormemente inquietante. La concentración del poder económico en pocas manos y la híper tecnología permitieron crear una nueva economía basada en la informática, la que va destruyendo lenta pero inexorablemente enormes cantidades de puestos de trabajo sin posibilidad de reposición; el uso indiscriminado de la tercerización laboral, el constante fraude laboral, la flexibilización al extremo de las condiciones laborales para obtener mayores márgenes de ganancia y posición global, junto a la reducción sistemática de prestaciones y de salarios, han puesto en el siglo XXI contra la pared el empleo formal —mismo que la OIT prefiere denominar trabajo decente—, que sin remedio ha quedado atrapado en un laberinto sin escape en donde la llave de salida nos parece un contrasentido, una idea fallida acerca de la cual habría qué reflexionar con absoluta seriedad: ¿a salario cero… empleo infinito?[2]
Porque la supresión de intermediarios entre los productores de bienes o servicios mediante el uso de internet, que les conecta de manera directa con los consumidores, ha establecido como inercia mundial el que las empresas del futuro necesiten cada vez menos de mano de obra asalariada sin una cualificación especial.
El punto focal y la paradoja que todo esto encierra es que si bien el trabajador asalariado ha dejado de ser un factor imprescindible para el capital, éste lo necesitará más que nunca pero como consumidor; aquí el problema es que sin empleo fijo y sin salario seguro, ¿quién comprará?
2. La informalidad laboral. [3]
Cualesquiera que sean las causas que haya generado el conflicto, lo único cierto es que el trabajo formal ha mudado de piel de forma dramática a partir de los años ochentas del siglo XX, aunque todavía hay Estados, organizaciones e individuos que creen como un dogma de fe que el ciclo del pleno empleo volverá. Por nuestra parte, tras indagar causas y efectos, todo hace suponer que no lo hará, y menos en sociedades como las actuales que se hallan inevitablemente fragmentadas por multitud de razones.
Ubicados en este escenario, si de sobrevivir y contar con ingresos económicos suficientes se trata, la única opción que le queda a quienes necesitan ingresos es buscarse una auto ocupación. Después de todo millones de seres humanos han quedado desempleados en los últimos años, sobre todo a raíz de la Gran Recesión que ha afectado a más personas que ninguna otra crisis financiera y económica desde la Gran Depresión. Ven con razón un nicho de oportunidades en el trabajo informal para tener casa, vestido y sustento.
La opción de la informalidad laboral como un medio temporal de subsistencia es lo que ha permitido sobrevivir a millones de seres humanos en el mundo, quienes la mayor de las veces, sin desearlo, han debido entrar a ciegas al mundo inhóspito e inseguro del sector informal de la economía tratando de ganarse la vida; hecho que por sí mismo demuestra la enorme fragilidad humana, pues no contar con empleo fijo y paga periódica suficiente será la gran diferencia entre un estilo de vida y otro, porque a fin de cuentas toda la gente trabaja y se esfuerza a diario de una u otra forma.
Por eso aun en este inframundo de la informalidad laboral hablaremos siempre de trabajo, ya que se tenga o no empleo, todo el mundo trabaja. Desde luego que trabajo y empleo no son conceptos sinónimos, pues todos debemos trabajar seamos o no empleados subordinados, si bien las condiciones en que se labora en uno u otro escenario son diametralmente distintas.
En el ambiente de la informalidad laboral no sólo el trabajo es precario y el ingreso es exiguo —a veces apenas simbólico— sino que las prestaciones laborales no existen; no hay salario alguno, vacaciones ni aguinaldos, o días de descanso semanales ni pago de tiempo extraordinario laborado; y la seguridad social es de suyo inexistente, o mejor aún: no hay seguridades de ningún tipo.
Tampoco hay autoridad alguna que nos auxilie debido a que precisamente será ella —la propia autoridad administrativa, o la policíaca en su caso— quien se encargará de acosar y perseguir al auto ocupado al suponer a priori que se halla fuera de la legalidad normada, tratándole prejuiciosamente como un trasgresor de la legalidad, como un potencial delincuente. ¡Y si tiene la apariencia de ser extranjero, ya sea por los rasgos físicos o la vestimenta utilizada, el problema será todavía mayor!, pues con inusitada frecuencia coinciden migración ilegal e informalidad laboral, como lo hemos podido demostrar en la obra de nuestra autoría intitulada: Seguridad Social obligatoria para trabajadores migrantes e informales.[4]
Nos consta que sufrir en carne propia la informalidad laboral es una de las experiencias más desagradable que pueda sucederles a los seres humanos, en este mundo complejo que además de inseguro suele ser injusto. Hasta que uno se acostumbra, pues no hay alternativa posible… y los seres humanos somos capaces de acostumbrarnos a todo, menos a no comer.
Éste es el drama humano – que no jurídico, económico o social, sino humano – que abordamos en este ensayo sobre el sector informal en México.
Por pertinencia metodológica no nos detendremos en aspectos conceptuales, ni en las razones de causa / efecto de este asunto que es crucial atender para México y muchos países; un tema un tanto trillado, que ha sido objeto de estudios continuos desde los años setentas del siglo XX por académicos de las ciencias sociales —aunque en mucho menor medida por los juristas— y sobre el cual, como sucede en el caso específico de las migraciones internas o externas para fines laborales, ríos de tinta se han usado a la fecha aunque sin diagnosticarlo correctamente, ni dimensionarlo de manera tal que permita proponer soluciones sensatas para resolverlo.
Cabe añadir que la existencia de la informalidad laboral es con mucho anterior a la existencia del Derecho del Trabajo, pues inevitablemente va atado a la evolución de las sociedades humanas. Así como la ciencia del Derecho es la historia de la humanidad, así también el trabajo informal data de épocas tan remotas como lo es la necesidad de subsistencia. Imposible entonces que en un simple ensayo, ni siquiera en un libro por voluminoso que sea abordar todos los perfiles y aristas que nos presenta este complejo fenómeno tan profundamente humano, social, económico y jurídico, sobre el cual hay millones de datos disponibles, aunque su confiabilidad siempre dependerá de factores tales como la fuente que ha elaborado la estadística, su rigor metodológico, el grado de confiabilidad y margen de error, hasta el uso mismo que se le da a la información obtenida o consultada siempre susceptible de ser intencionalmente manipulada.
Por otra parte, entendemos que existen sutiles diferencias —pero diferencias al fin— entre conceptos generalmente utilizados para hacer referencia a esta temática aquí abordada, tales como: trabajo informal, mercado de trabajo informal, auto ocupación, trabajo no declarado, economía informal, economía subterránea o sumergida, y una serie de expresiones más utilizadas para tales efectos e inherentes al conocido como “sector informal de trabajo” que forma parte del sector informal o economía informal.[5]
Efectivamente, desde el año 2002, durante la «90ª Conferencia Internacional del Trabajo», la Organización Internacional del Trabajo (OIT) adoptó el término economía informal al emitir la respectiva “Resolución concerniente al trabajo decente y la economía informal”.[6]
Por contradictorio que parezca al ser la OIT el organismo mundial cúpula en materia del trabajo formal, acaso tras comprender que si bien bajo otras circunstancias o modalidades la auto ocupación también es una actividad productiva cotidiana a considerar —debido no sólo al creciente número de individuos que a ella se dedican, sino también al enorme impacto económico que tiene en la economía nacional y hasta regional—, dicha Organización del empleo formal decidió actuar frente a tan mayúsculo problema al incluir el estudio permanente del trabajo informal como parte integrante de la agenda del trabajo decente[7] que ha puesto sus “pilares” en factores tales como la producción, los derechos de quien labora y la protección social que le corresponde, haciendo énfasis en la importancia del diálogo social que incluye a todos los sectores involucrados en la labor productiva de bienes o servicios.
El golpe de timón de la propia OIT es en sí mismo aleccionador, pues un viraje así no se da por casualidad. Opinamos que no podía ser de otra forma si ya había reconocido en lo que va del siglo XXI un dato imposible de ocultar: que 8 de cada 10 nuevas ocupaciones que se creaban en el mundo, surgían precisamente en el sector informal de trabajo. Por eso urgió a todos los países Miembros de la OIT para que atendieran con responsabilidad de Estado tan sentida problemática, la que crece de manera exponencial e incontenible.
Importa señalar que frente al imparable fenómeno del desempleo que ha resentido el planeta entero a raíz de la crisis financiera y económica mundial de mediados de 2008, ha quedado demostrado que los países con un alto número de subempleo tienen más dificultades para salir de la crisis económica y peor aún: que los países que registran un alto nivel de informalidad laboral tendrán mayores dificultades todavía para salir de dicha crisis. Como México, nuestra patria, a manera de un ejemplo claro de ello.
Obviamente que ante esta dura e inevitable realidad, el incremento del trabajo informal es consecuencia inevitable de la falta de empleo decente, como lo es también el que la economía informal se halla siempre asociada a los países con mayor vulnerabilidad y que resienten más las crisis económicas; la combinación de ambas tendencias —falta de empleos y vulnerabilidad estatal— ocasionan un círculo vicioso que debilita los resultados económicos a largo plazo, reduciendo los beneficios de una eventual prosperidad económica.
Además, el sector informal se caracteriza por ser un sector no moderno y no capitalista de la economía, pues la utilización del capital es baja al predominar las actividades económicas de pequeña escala o de subsistencia. Esta perspectiva clave para al análisis, que distingue al sector informal, presenta características singulares y distintivas muy marcadas, a saber:
a) Utilización de tecnología rudimentaria;
b) Poco capital disponible y sin acceso a algún tipo de financiamiento;
c) Mano de obra poco o nada calificada;
d) Bajo nivel de organización productiva, casi siempre básica o elemental;
e) Una baja remuneración de quienes se dedican a la informalidad;
f) Poca o casi nula distinción entre los factores claves de la producción —capital y trabajo—, los cuales en la práctica la mayor de las veces se confunden; y,
g) Ejercicio preferente de ámbito familiar pero sin que éste se contabilice en el Producto Interno Bruto (PIB) del país.
En este último punto, si bien esta actividad no suele verse reflejada en el PIB nacional —digamos mejor que no cuenta de forma oficial, debido a que tales actividades se realizan de manera subrepticia o poco visible y por ende no se tiene un registro específico de qué es lo que se hace, cómo se hace, quién lo hace, cuánto se hace y se obtiene por desarrollar la actividad—, lo cierto es que las personas que se encuentran inmersas en la informalidad económica son individuos que forman parte de la llamada población económicamente activa (PEA), aunque para las estadísticas que maneja el Estado todos ellos aparezcan como “desocupados” así sean en realidad “desempleados”.[8]
Así, países como México que tienen un sector informal de un tamaño superior a la media, corren un riesgo doble de experimentar acontecimientos económicos más extremos que los países en los que el sector informal es menor. Multitud de estudios de diversa índole confirman el vínculo negativo entre la economía informal y la volatilidad del ciclo económico, pues las actividades informales son una causa directa e inmediata de dicha volatilidad y, a su vez, un síntoma inequívoco de otras deficiencias estructurales e institucionales que vuelven a un país más vulnerable ante el imparable fenómeno de la informalidad laboral.[9]
Hay que agregar al punto que es verdad que los países con altas tasas de ocupación en el sector informal quedan relegados a los segmentos más bajos y vulnerables de las cadenas de producción mundiales, debido a que las economías con un sector informal amplio pueden recibir corrientes de capital atraídas por la existencia de una gran cantidad de mano de obra barata y poco remunerada; y no son pocas las economías emergentes de los países en vías de desarrollo que han utilizado el tamaño de su sector informal a manera de “argumento favorable” para alentar a los inversionistas internacionales a aprovechar el bajo costo de la mano de obra nacional, en un asunto que rebasa el aspecto jurídico para volcarse de lleno en un problema ético y moral.
México, como país vecino de los Estados Unidos de Norteamérica, en las ciudades fronterizas aledañas ha hecho de la maquila barata la mejor manera de responder al creciente desempleo que resiente nuestro país, ofreciendo mano de obra que puede ser calificada como “empleos-basura” al ser un trabajo precario, sin horario ni descansos, sin prestaciones legales y con poca o nula protección social.[10] Precisamente por eso que se ha dado en llamar “esclavismo contemporáneo”, es que antes que tener un empleo denigrante la gente ha decidido optar por dedicarse a cualquier otra actividad dentro de la economía informal.
Así las cosas, el llamado trabajo informal o informalidad laboral, es un asunto complejo rodeado de mitos y medias verdades propaladas intencionalmente para resaltar el lado negativo de este peculiar submundo que, de una u otra forma, es el modus vivendi u operandi de millones de individuos que sobreviven de la auto ocupación del llamado sector informal nacional ante la evidente escasez de fuentes de empleo decente.
Digámoslo entonces fuerte y claro para que mejor se entienda de una buena vez: prejuiciosamente se piensa que es al Estado a quien compete la creación de empleos —sobre todo en épocas de recesión y crisis económica como la que afrontamos hoy en día—, pero eso no es verdad. No corresponde al Estado crear empleos, sino establecer las condiciones necesarias para que la iniciativa privada cree nuevas fuentes de empleos formales y permanentes, lo que es muy distinto.
Hablamos aquí de incentivar el empleo formal y duradero. De la responsabilidad inherente al Estado en crear atractivas condiciones políticas, económicas, fiscales, de seguridad jurídica, administrativas y de todo tipo, que provoquen el abierto interés de los inversionistas a venir a nuestra patria y que a la par les otorgue certidumbre y seguridad en el beneficio futuro de su inversión realizada, de manera tal que las fuentes de empleo creadas perduren.
En este punto, en el caso específico de México su entorno no es muy diferente a la América Latina —también llamada América morena, para distinguirla de Estados Unidos y de Canadá—. Veamos enseguida por qué.
El 1° de octubre de 2009, la OIT y la Comisión Económica para América Latina (CEPAL), presentaron un Boletín conjunto que contiene una proyección de una tasa de 8.5% de desempleo para 2009.[11] El punto descollante del Boletín es que resalta el hecho de que muchos de los nuevos desempleados encontraron refugio en el sector informal de la economía en la que los que a ello se dedican carecen de protección social, al no poseer estructura organizativa y percibir bajas remuneraciones. Así, el aumento del sector informal es evidente debido a que se trata de un segmento ocupacional que copan los desempleados, quienes han debido optar por tal actividad frente a la necesidad de obtener algún ingreso para subsistir en unión de los suyos.
Por otra parte, en un Reporte especial denominado «Panorama social de América Latina, 2008», la propia CEPAL había advertido que:
“El aumento en las tasas de desempleo empuja a muchos trabajadores al sector informal, con el consecuente deterioro de sus condiciones laborales y acceso a la seguridad social. Esto es preocupante en una región donde las condiciones laborales no son óptimas para gran parte de la población.”[12]
Visto lo anterior, la existencia de un sector informal de grandes proporciones que crece exponencialmente en épocas de crisis del empleo, no es una novedad para América Latina, pues dicha informalidad ocupacional constituye una especie de constante estructural para la mayoría de los países en desarrollo en los que el sector informal ocupa a más de 60% del total de la población económicamente activa o PEA. Dicho en otras palabras, obviamente sin disponer de datos oficiales que lo corroboren por evidentes razones políticas de ocultamiento intencional de datos públicos: es factible afirmar que el tamaño de la economía informal en la región latinoamericana es similar o superior al de la economía formal.[13]
Es cierto. Estadísticamente en mi querida América Morena este alto número de trabajadores en el sector informal se ha venido acentuado a partir del último cuarto del siglo XX; en el caso de la región Sudamericana, Bolivia ya se ubica sobre el 80% de la informalidad laboral de los económicamente activos; y en Centroamérica, Guatemala —vecino de México— refleja cifras que sitúan al sector informal alrededor del 75%, en tanto que en Nicaragua la cifra alcanza ya el 64% de la PEA. Por ello el sector informal de la economía es ahora objeto de estudios académicos serios por parte de los cultores de las ciencias sociales, aunque los abogados muy poco participan en ellos.
En cualquier caso y en razón de su naturaleza intrínseca, la regulación del trabajo —sea éste formal o informal— deberá ser siempre conducido por el Estado, si bien requiere necesariamente de la participación activa de los distintos actores sociales, como lo son: empresarios, sindicatos, organizaciones de la sociedad civil, del sector académico y otros más. Luego entonces, el diálogo social es una poderosa herramienta para incentivar la participación de la ciudadanía entera en la elaboración de una estrategia nacional integral, que permita reorientar las políticas públicas en materia del trabajo.
Será pertinente entonces que estos esfuerzos conjuntos nacionales no se limiten exclusivamente al asunto del empleo formal, pues tanto los fenómenos del trabajo formal o informal, atraviesan diversos ámbitos y, por lo tanto, su discusión debe incluir los campos de la economía, de lo tributario, de lo social, pero sobre todo de las políticas gubernamentales y legislativas e incluso de justicia, dándole sentido y rumbo a una genuina política social de largo alcance que visualice la situación de esto a lo largo del siglo XXI.
Si hemos tenido la capacidad e ingenio suficientes como para cambiar en un par de décadas a una realidad virtual, ¿acaso no podremos modificar con solidaridad, responsabilidad social y perseverancia nuestras políticas nacionales en materia de ocupación humana? ¡Claro que sí podemos! Sólo habrá qué poner manos a la obra.
3. El punto jurídico en la temática del sector informal en México.
Si entendemos todos que el Derecho es una ciencia cambiante que debe adaptarse a las necesidades de la sociedad en una época, un lugar y un contexto determinados, y que a través de las leyes el Estado tiene el potencial de generar cambios sociales, nos podremos dar cuenta de algo inquietante que debería hacernos reflexionar a los juristas: en el caso concreto del Derecho Laboral nos encontramos ahora frente a un reto de enorme importancia y trascendencia, debido a que la existencia misma del sector informal del trabajo cuestiona algunos de sus fundamentos básicos, como por ejemplo:
– La real inexistencia de una relación de dependencia entre empleador y trabajador, como quiera que se les prefiera denominar en la práctica;
– La notoria ausencia de una subordinación constatable debido a los avances tecnológicos, al uso de internet y el ordenador personal (tele-trabajo);
– El uso indiscriminado del crowdsourcing en razón de los avances tecnológicos, que comienza a superar con creces al outsourcing;
– El constante fraude laboral cometido al través de figuras diversas que terciarizan y ocultan responsabilidades laborales explícitas;
– La falta de organizaciones sindicales sólidas capaces de negociar colectivamente mejores condiciones laborales de los operarios; y,
– La conveniencia de “deslaboralizar” de una buena vez el servicio público de la seguridad social, desligándole del trabajo formal o regulado —sobre todo en épocas de crisis de empleo—, para costearle vía impuestos generales y no afectar las precarias finanzas disponibles para solventar el coste de este manto protector social.
En tan preocupante escenario actual, la pregunta clave a formular es muy simple de enunciar pero complicada de responder:
¿Se deberían establecer normativas legales que efectivamente regulen el trabajo informal, considerando como verdaderos “trabajadores” a los auto ocupados?
Nosotros pensamos que sí, que habrá de comenzarse de inmediato la complicada tarea de dotarle de contenidos y objetivos regulatorios al que podría llamarse “Derecho Laboral de los Trabajadores Informales”, no para dotarle de una eventual formalidad —como muchos podrían prejuiciosamente suponer—, sino más bien para delimitar aspectos básicos que reconozcan:
a) Su calidad de trabajador para todos los efectos legales subsiguientes;
b) La libertad de oficio de los que deciden dedicarse a este tipo de trabajos personales por voluntad propia por cualquier razón;
c) El irrenunciable e inalienable derecho a ser recipiendario de los servicios básicos en materia de seguridad social que otorga el Estado;
d) Su derecho y obligación a ser debidamente identificados, para ser sujeto de tributación al Estado conforme a sus percepciones reales obtenidas, con todo lo que tal condición jurídica representa;
e) Su derecho a mantener un control efectivo de índole administrativo en cuanto a la licitud permanente del trabajo de subsistencia efectuado;
f) Poder disfrutar de prestaciones sociales que hasta ahora han sido concebidas únicamente para los empleados subordinados; y,
g) Cualesquier otro derecho análogo al anteriormente listado, el que desde luego es enunciativo, que no limitativo.[14]
Ahora bien, uno de los problemas más sentidos lo es la proclividad a asegurar obligatoriamente a los esquemas de seguridad social nacionales a los trabajadores subordinados, no así a los trabajadores informales. Se da por descontado que ambos casos merecen un tratamiento jurídicamente diferenciado por obvias razones, pues tiende a proteger a los individuos productivos que con su esfuerzo personal coadyuvan a la producción de bienes o servicios; sin embargo, nos guste o no la idea, el acceso a la protección que otorga la seguridad social no lo origina el hecho de ser empleado subordinado, sino más bien el ser persona humana, realice ésta labores productivas o no, y se halle o no vinculada a un trabajo formal.
Por ello la tendencia contemporánea nos obliga a modificar conductas inerciales que antaño parecían inmodificables. La informalidad laboral le gana terreno a diario a la formalidad laboral, por cualquier razón que sea; debido a ello es conveniente voltear la vista a las capas sociales de abajo, antes que los de abajo se volteen en nuestra contra. De allí surge la idea de Naciones Unidas de dotar de mecanismos efectivos de protección social a todos los seres humanos, haciendo énfasis en los excluidos sociales.
¿Es esto una utopía? Nosotros pensamos que no lo es. Se trata de visualizar prioridades y jerarquizar lo esencial; tener en el eje de la acción oficial al individuo por sobre sus riquezas; de reordenar eficientemente la economía y el gasto social para invertir —que no gastar— en la gente. Es un cambio total y sensato en la manera de ver el mundo y actuar en consecuencia.
Porque ya sabemos que más del 75% de la población mundial carece de garantías sociales que le permitan enfrentar los riesgos de la vida; por lo tanto, garantizar un suelo de protección social a las personas más necesitadas que luchan por sobrevivir con decoro, es una prioridad de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), y de un conjunto de organismos internacionales de toda índole involucrados en esta tarea que se han sumado a la idea.
Dicha «Iniciativa de Piso o Suelo de Protección Social» lo estableció desde 2009 la propia ONU, junto con la OIT y la Organización Mundial de la Salud (OMS), esfuerzo al cual se han sumado organizaciones de diversa índole y de calado mundial, entre las que destacan: el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, la UNESCO y la UNICEF.[15]
Ello demuestra que ya es inútil, en la segunda década del siglo XXI, empecinarse en mantener atada a la seguridad social al trabajo formal, pues guste o no la idea el crecimiento exponencial del trabajo informal —y su constante acompañamiento con la migración laboral ilegal— es un hecho imposible de ocultar que se observa a lo largo y ancho de todo el planeta.
Porque los hechos son más que evidentes. Está demostrado que la seguridad social —así el esquema implementado sea muy elemental: salud y pensión mínima garantizados por el Estado—, contribuye sensiblemente al crecimiento económico al incrementar la productividad laboral y al afianzar la estabilidad social por la certidumbre que genera en la población. Por lo tanto, invertir en un suelo de protección social básica para todos —sean o no empleados subordinados— significa invertir en la justicia social y el desarrollo económico; una idea cuya factibilidad de ponerla en práctica avalan estudios realizados por Naciones Unidas que demuestran que las transferencias sociales a nivel mundial es asequible financieramente en casi cualquier etapa del desarrollo económico de los países. Entonces no es un gasto, sino más bien una inversión en lo mejor que tiene un país, que es su gente.
El enorme desafío que todo ello supone deben comenzarlo a reconocer no sólo la clase política, sino nosotros los académicos para insistir en el proceso de cambio de mentalidad, partiendo de una premisa simple: la realidad es más sabia que el Derecho y que cualquier ciencia.
De manera entonces que si no pensamos y actuamos distinto a como lo hemos venido haciendo hasta ahora, los resultados seguirán siendo los mismos y fracasaremos sin remedio en nuestro vano intento de mantener, dentro de márgenes relativamente confiables, el complicado tema de la informalidad laboral y, en lo general, del sector informal de la economía. Un tema que ahora puede ser advertido como de seguridad social, pero que luego bien puede volverse de seguridad pública si se sale de control, hasta llegar a convertirse en un asunto de seguridad nacional —como ya lo es el tema de la migración para fines laborales—. Mejor será prevenir que lamentar, excedernos que quedarnos cortos en las medidas implementadas. ¡Y a nosotros los juristas nos toca advertirlo e intentar prevenirlo!
Ese reto es especialmente importante si consideramos que el sector informal no es una circunstancia marginal, sino la dura realidad de la mayoría de personas a quienes teóricamente no protegen las leyes —ni las del Trabajo ni de otro tipo—, pero que deberían hacerlo porque hoy son ya abrumadora mayoría y el Derecho no debe omitir proteger la actividad en informalidad.
Por ello habrá que comenzar por revisar nuestras políticas nacionales de empleo para volverles de una buena vez de ocupación productiva; y ubicados en esa línea, frente a dicha tendencia inercial al parecer ya irreversible, asumir el enorme desafío que implica comenzar a modificar los Convenios Internacionales del Trabajo emanados de la propia OIT, tanto en materia de empleo como en cuanto a la Norma Mínima de Seguridad Social establecida en el Convenio 102, que data desde el año 1952. Respondámonos: ¿qué tanto ha cambiado el mundo y la humanidad en medio siglo? Si lo analizamos con cuidado, ciertamente nos sorprenderá constar cuánto ha evolucionado.
Querámoslo o no reconocer, lo cierto es que estamos ante un mundo nuevo en el siglo XXI, que es distinto por completo al del siglo XX. ¡Menudo reto tenemos enfrente tanto los juslaboralistas como los segurólogos sociales!
4. El sector informal laboral en México.
Hablaremos enseguida del sector informal en México, un asunto que por diversas razones se intenta disfrazar, soslayar u ocultar por parte del Estado a pesar de tener antiguas y profundas raíces el comercio ambulante y los denominados “tianguis”[16] (léase: mercados “sobre ruedas”); costumbres mercantiles propias de nuestra peculiar idiosincrasia que datan desde épocas ancestrales. No reconocerlo es olvidar nuestra particular historia y cultura.
Siempre más allá de nuestra personal percepción acerca del polémico tema de la informalidad laboral, de los marcados prejuicios individuales o colectivos o de cómo cada cuál perciba el problema dependiendo siempre de su situación personal, habrá qué comenzar por decir que todos tenemos legítimo e irrenunciable derecho a trabajar para sobrevivir, aunque no todos tengamos ni las mismas habilidades, aptitudes o destrezas, ni contemos siempre con empleo formal regulado por la legislación laboral vigente. Sobrevivir es un elemental instinto connatural a nuestra condición humana.
En México, desde nuestra propia normativa Constitucional se cuenta con una serie de protecciones tanto individuales como sociales respecto del tema ocupacional y su libre elección.[17]
Así, el artículo 5° de nuestra Constitución Política establece, a manera de una garantía individual exigible al Estado, la “libertad de oficio”.[18] Aquí, en esta libertad plena de elección ocupacional tan sólo condicionada a su licitud, se focaliza el punto central de todo el debate nacional acerca del ejercicio, tanto de la formalidad como de la informalidad laboral. Para el Derecho positivo vigente en México, cada quién decide su oficio y sólo está limitado en cuanto atañe al ejercicio de las profesiones reguladas por el propio Estado.
Por su parte, el artículo 123 de la Constitución Política mexicana establece como una garantía social taxativa que: Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente útil; y añade luego una obligación que queda como un enunciado de corte político a cargo del Estado: Se promoverá la creación de empleos y la organización social para el trabajo, conforme a la Ley. Aquí el punto clave a considerar es que se dice qué hacer, pero no cómo hacerlo ni quién debe asumir y responsabilizarse de dichas tareas. Por consiguiente es muy poco probable, en esta época de desempleo abierto, materializar un postulado como éste debido a que las condiciones del país no permiten crearlos ni tampoco vale la pena generarlos artificialmente porque los pocos que se crean son empleos temporales de baja calidad.
Por lo tanto, la única alternativa factible de ingreso real para muchos millones de mexicanos lo es el mercado informal de trabajo, una auto ocupación la mayor de las veces temporal y de simple supervivencia que, así no agrade a la mayoría, deberá ejercerse al no haber oportunidad alguna de elección; su ejercicio cotidiano en el marco de la licitud disfrutará siempre del beneficio de la duda, en una presunción de inocencia prevista en el artículo 20 de nuestra Constitución federal que corrobora como derecho humano, en el artículo 11 de la propia «Declaración Universal de los Derechos Humanos» de Naciones Unidas.[19]
Será forzoso atender sin excusas vanas a ésa dura realidad nacional pre descrita, haciendo válidos los derechos humanos individuales de todos como el derecho al trabajo —sea o no un empleo formal, se insiste, en tanto que la ocupación sea lícita—, junto a otros derechos inalienables como el de la vida, la libertad ocupacional, el proveerse de comida y alojamiento, el de no esclavitud y por qué no: hasta el de acceso a los servicios de seguridad social a cargo inexcusable del Estado —por cierto, jamás condicionado a la existencia de un trabajo formal o informal—, contemplados todos ellos en los artículos 22, 23 y 25 de la prealudida «Declaración Universal de los Derechos Humanos».[20]
Será necesario comprender a cabalidad que no siempre, y no todos, tendremos la enorme fortuna de contar con un empleo decente —y menos todavía en épocas como ésta de recesión mundial—. Recordemos siempre que la fortuna o el infortunio son algo circunstancial; que todo mundo debemos comer e intentar sobrevivir de la mejor manera posible en este mundo feroz y riesgoso en que habitamos; entender que no todos tenemos las mismas capacidades o aptitudes físicas y mentales; aceptar que muchos tendrán qué ganarse el pan de una forma que acaso a otros menos infortunados les parezca inadecuada, impropia o hasta indigna e inaceptable (simples juicios de valor, pero hasta allí), pues bien comprendido el tema caeremos en cuenta que el hambre no entiende de leyes.
Ésa y no otra es nuestra cruda realidad nacional, la cuestión de fondo que explica la existencia del sector y la economía informal. Y que conste desde ahora que lo antes afirmado no intenta justificar ni defender el trabajo informal (bien visto el punto, no hace falta que nadie lo defienda pues ahí está, ha estado y seguirá estando siempre, nos guste o no); lo que pretendemos es dejar sentadas las bases firmes para un adecuado abordaje académico, objetivo y práctico, asumiendo una realidad imposible que es de modificar a base de decretos legales, procurando nos avoquemos al tema sin prejuicios, descalificaciones, ni calificativos peyorativos que agravien a quienes lo ejercen.
Después de todo la enorme mayoría de quienes ejercen la informalidad laboral no lo hacen por gusto, sino por necesidad —las excepciones que haya sólo confirmarían la regla general—, sin perder de vista nunca que el mundo del sector informal es un medio duro, difícil, complicado y muy riesgoso. Estamos hablando de una actividad de sobrevivencia desarrollada en notable precariedad; una ocupación insegura e impronosticable en cuanto a la obtención de resultados económicos que está escasamente regulada por el Estado, de una labor estigmatizada por una sociedad prejuiciosa que no le considera un “trabajo” en sí mismo sino una “ocupación”. Y para muchos un trabajo es una ocupación digna pero no toda ocupación es un trabajo digno, percepción social que se convierte no en un tema de forma sino de fondo.
Urge entonces cambiar de enfoques e intentar con inteligencia, creatividad y sensibilidad humanista valer formal a lo que hoy es informal. Y para alcanzar tan loable objetivo, el Estado tendrá qué dar muestras de buena voluntad. Un buen inicio sería el dotarles del servicio público de la seguridad social obligatoria para que ellos reciban algo concreto por parte del Estado, desde luego siempre a cambio del pago de tributos por exiguos que éstos sean cubiertos equitativa y proporcionalmente al ingreso real obtenido.[21]
Hacerlo de manera distinta a la antes propuesta por nosotros, explica con facilidad —aunque no lo justifique— por qué en los últimos años la vía más simple para incrementar los ingresos del erario en México haya sido optar por gravar a los mismos causantes cautivos en formalidad laboral, que son las clases medias y altas, incrementando los impuestos generales como el Impuesto al Valor Agregado (IVA) que aumentó en 2009 del 15% al 16%, en vez de reducirlo para atemperar la inflación y permitir de paso un mayor poder adquisitivo y de consumo de todo tipo de productos, bienes y servicios.
Lo preocupante de esto es que la autoridad sabe del impacto económico del sector informal. Intenta controlarlo pero no lo consigue por factores políticos. Tratando de atacar el problema de la falta de pago de tributos por parte de quienes han amasado a la sombra de la informalidad cuantiosas fortunas, e intentando paliar la ausencia de tributación de quienes a ello se dedican, se buscó adoptar un modelo que opera en otras latitudes con relativa eficacia: el Impuesto a los Depósitos en Efectivo (IDE), creado ex profeso para recaudar tributos del sector informal y tratando de evitar el delito de lavado de dinero que debido a la actividad del crimen organizado —siempre escudado en la informalidad, obvio— había venido creciendo de forma evidente.[22]
Los poderosos grupúsculos criminales realizan sus operaciones financieras a la vista de todos y, sin embargo, pese a que los productos con los que comercian son ilícitos o de dudosa o procedencia (todo mundo sabe dónde encontrar todo tipo de artículos a precios de remate, nuevos o usados, robados o “piratas”, menos las autoridades), sencillamente el Estado finge no ver lo evidente, dejando en abierta desventaja a los ciudadanos cautivos en el rubro tributario que siempre terminamos pagando los platos que otros rompen. Para ello se creó el IDE: para obligar a contribuir a quienes tradicionalmente han escapado de los controles fiscales.
Este novedoso esquema tributario intenta limitar y reconducir las operaciones realizadas en efectivo, con el que se adquiere desde mobiliario, vehículos nuevos y hasta inmuebles de todo tipo; como el uso de dinero en efectivo no dejaba huella, escapaban las operaciones de compraventa de todo tipo de control gubernamental; al identificar su origen y destino final del dinero, las autoridades podrán rastrearlo localizando a quienes actúan al margen de la ley, acabando con la cultura del impago de impuestos y elevando la recaudación impositiva para invertirla preferentemente en gasto social, como se ha prometido. Por ello al IDE en México se le ha dado en llamar: “el impuesto a la informalidad laboral” (sic), aunque su objetivo apunte más allá de ésta
Por su importancia, vayamos a la exposición de motivos de la expedición de dicha legislación del IDE, que en lo conducente trascribimos enseguida:
“México ha registrado por décadas una baja recaudación tributaria no petrolera. La experiencia ha mostrado que la recaudación tributaria no petrolera sigue siendo notablemente baja, aun cuando durante algunos años se establecieron elevadas tasas impositivas. En los últimos 18 años la recaudación promedio ha sido apenas del 9.5% del PIB, y es bajo comparado con los cocientes registrados en países con grados de desarrollo semejantes o con un ingreso per cápita similar al de México. En la República Checa, la recaudación como porcentaje del PIB es del 21.6%, en Polonia del 18.8%, en Hungría del 25.7%, en Corea de 16.7%, y en países latinoamericanos como Venezuela es de 21.4%, en Chile de 20.4%, en Brasil de 17.5%, en Argentina de 15.5%, en Uruguay de 18.5% y en Costa Rica de 12.3%. La recaudación también resulta menor si se le compara con algunos países con ingreso per cápita inferior al nuestro, como Colombia que recauda el 13.5% de su PIB, Bolivia el 13.8% y Honduras el 13.7%.
Cabe advertir, que este último hecho parece desmentir que haya una correlación directa de causa-efecto entre recaudación y grado de desarrollo —entre otros factores es decisivo que los ingreso públicos se gasten con eficiencia y eficacia en inversiones que potencien el desarrollo— pero no cabe duda que es imposible que el Estado ofrezca a la población satisfactores aceptables de bienestar en educación, salud e infraestructura sin alcanzar cierto nivel mínimo de recaudación tributaria respecto del PIB.”[23]
Como podremos apreciar tras leer tan ilustrativas cifras, se trata nada menos que de un mea culpa obligado por parte de dos de los tres Poderes del Estado mexicano que actuaron conjuntamente: del Poder Ejecutivo que tras analizar la realidad tributaria nacional envió la Iniciativa de dicha ley al Congreso de la Unión; y del Poder Legislativo Federal, que tras recibirla actuó en consecuencia, expidiendo el Decreto de la Ley del IDE que luego promulgaría el propio Titular del Poder Ejecutivo federal, el Presidente del país.
Entonces, quiérase o no reconocer, el Estado bien que sabe de la situación nacional en este rubro; como sabe también que indirectamente los trabajadores informales aportan —y mucho— a la economía informal, contribuyendo a reforzar la economía así sea aleatoria o marginalmente. No obstante, existe en el país un enorme problema: no contar con datos y estadísticas confiables por parte del Estado que precisen en qué porcentaje contribuye el sector informal a la economía nacional; por lo tanto, todo entra en el pantanoso terreno de las especulaciones. Tras indagar al respecto, nosotros tenemos un estimado que bien puede considerase un punto básico de referencia, el que por razones de tiempo y pertinencia metodológica sólo explicaremos superficialmente:[24]
México tiene un población de 112’336,538 individuos, según cifras oficiales consolidadas al 31 diciembre de 2010; [25] de ellos, 51.2% son mujeres y el 48.8% son hombres. Como el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) tiene afiliados en su régimen obligatorio a 12’861,713 trabajadores subordinados sujetos todos ellos a un vínculo laboral formal, en datos consolidados al 31 de octubre de 2010 —los últimos disponibles a la fecha en que esto se escribe—,[26] entonces cerremos las cifras a número redondos: 112 millones y 13 millones, respectivamente. Siendo posible establecer que quienes no están incorporados al IMSS pero están en edad productiva, son el número de individuos que están auto ocupados y que por lo tanto integran el sector informal de la economía: 30.7 millones de individuos.[27]
Así, para saber cuántas personas en edad productiva hay en México, si los mayores de 14 años pueden legalmente laborar con permiso de sus progenitores o bien de la autoridad laboral conforme lo estatuye la fracción III del Apartado “A” del artículo 123 de nuestra Constitución Política, propongamos un promedio de ambas edades: 15 años en general, para poder partir de una base cierta, eliminando en automático a los adultos mayores de 65 años que es la edad para pensionarse en el país por vejez. En tal escenario, según el “Censo de Población y Vivienda, 2010”, la población activa en México sumó un total de: 44’701,044 individuos, y de ellos, el 60.9% se dedica al comercio y el área de servicios; el 24.4% a la industria maquiladora; el 13.4% al sector agropecuario; y el restante 1.3% a actividades diversas a las prerreferidas.
Entonces aquí está ya la cifra de la población económicamente activa (PEA) en México: 44’701,044 de mexicanos, a finales de 2010. Ése es el dato duro buscado de inicio: casi 45 millones de individuos se encuentran en edad productiva en México, y entonces, si a dicha cifra le restamos los 13 millones de afilados al régimen obligatorio del seguro social, en números redondos estaríamos hablando de que 32 millones de personas en el sector informal.
Es decir, que el sector informal es superior a más del doble del sector formal. Lo cual significa que la cuarta parte de la población total de México opera en la informalidad, un dato preocupante desde cualquier punto de vista que el Estado mexicano no reconoce abierta y públicamente acaso porque entiende que ante el notorio fracaso de las políticas económicas y de empleo, el costo político deberá asumirlo el Mandatario y el Partido en el Poder; una factura que seguramente el electorado le cobrará en las urnas en las elecciones presidenciales del 2012.
Concluiremos el ejercicio propuesto afirmando que vistas las circunstancias del entorno nacional, para nosotros la informalidad laboral en México no es un problema temporal, sino que su tendencia clara e irreversible es volverse permanente; sin perder de vista que académicamente existe un problema teórico cuando se considera temporal un fenómeno económico que es más bien de tipo estructural y permanente. Por eso se requiere analizar al fenómeno de la informalidad laboral y económica, destacando su influencia y focalizando sus nexos y puntos de convergencia del sector informal con la actividad económica y el sector formal. No hacerlo no sólo es un grave error, sino de suyo una grave irresponsabilidad.
Así las cosas, deberemos afrontar los académicos el tema de la informalidad laboral con objetividad y altitud de miras, tal como lo hiciera la OIT desde hace años, dando un viraje a nuestras políticas nacionales o regionales del sector formal de la economía, para atender también al sector informal, entendiendo que la informalidad laboral no sólo va para largo sino que llegó para quedarse entre nosotros para siempre.
En tal sentido, tienen razón quienes sostienen que durante muchos años la informalidad laboral y económica —el sector informal en sí, para englobarlo en dos palabras— no eran objeto de estudio más bien ante la incapacidad de reconocer y unificar criterios para definirlo o apresarlo conceptualmente; al no haber instrumentos científicos en México aprobados para “medir” su tamaño, importancia, trascendencia e impacto económico nacional o regional, habría qué crearlos por la sencilla razón de que la economía informal es dinamizadora del comercio y de los servicios, a la par que una gran demandante de ocupación de quienes carecen de empleo formal y de quienes por alguna razón deciden libremente incorporarse a esta práctica ocupacional.[28]
Todavía más acerca de su complejidad lo es el aspecto conceptual; algunos de los muchos términos comúnmente utilizados para designar las actividades económicas —que debido a ello suelen escapar a las normas legales y estadísticas—, son sus diversas denominaciones utilizadas, las que enseguida se enlistan a manera de ilustración:
1) Economía informal;
2) Economía no oficial;
3) Economía invisible;
4) Economía oculta;
5) Economía no registrada;
6) Economía gris;
7) Economía negra;
8) Economía no declarada;
9) Economía marginal;
10) Economía irregular;
11) Economía disimulada;
12) Economía ilegal;
13) Economía periférica;
14) Economía clandestina;
15) Economía no observada;
16) Economía sumergida;
17) Economía escondida;
18) Economía de la sombra;
19) Economía paralela;
20) Economía secundaria;
21) Economía alternativa;
22) Economía dual;
23) Economía popular; y,
24) Contra-economía.[29]
Ésas son las 24 maneras que nos refiere Francois Roubaud en su mítica obra acerca del trabajo informal en México, tratando de describir esta actividad económica no regulada; pero obviamente hay más maneras de referirla, como la que nosotros utilizamos debido a su pertinencia: “Economía de subsistencia”. Aquí lo que interesa, más allá de la manera en como cada quién prefiera denominarle, es la existencia paralela de un sector informal de la economía, con respecto del habitual sector formal, regulado éste por las normativas legales existentes en el país, ya sean de índole económico, laboral, fiscal, administrativo, financiero o de seguridad social.[30]
Lo único cierto es que la cultura de la economía informal se ha infiltrado silenciosamente hasta las profundidades de las estructuras sectoriales de México, convirtiéndose también en un enorme problema para todos los Estados contemporáneos, sean países ricos o en vías de desarrollo, sin distingo ni respeto alguno a la potencia de sus respectivas economías nacionales.
Pero si bien es verdad que la informalidad laboral impacta de diversa forma en cada país debido a que mientras mejor estructurado se encuentre el empleo formal y el control de la recaudación impositiva, menor será la afectación que resienta, también es cierto que el tema ha llegado a convertirse en un asunto que requiere de la atención prioritaria y permanente en el quehacer cotidiano de los órganos políticos, económicos y sociales nacionales, urgiéndoles a establecer mecanismos efectivos de regulación, de control efectivo y hasta de desarrollo sustentable de dicha actividad informal, para que sea un factor que embone e integre al engranaje del crecimiento nacional, institucional y social, siempre de manera paralela a la economía formal.
En resumen, los desafíos que nos presentan las nuevas forma laborales surgidas en las últimas tres décadas nos obligaban repensar que es mejor: si el Derecho del Trabajo o el derecho al trabajo; sobre todo cuando la evolución del empleo impacta tan duramente en el financiamiento de los actuales esquemas de seguridad social contemporáneos, todavía ligados al empleo formal como los seguros bismarckianos de finales del siglo XIX.
Seamos entonces responsables frente a la dura realidad cotidiana: el número de trabajadores a tiempo completo en un empleo regular está disminuyendo de manera sensible, en tanto que el trabajo formal y otras formas no convencionales de empleo aumentan exponencialmente.
Por ello la inseguridad laboral y las interrupciones en el empleo son cada vez más comunes, poniendo una enorme presión financiera en nuestros regímenes de seguridad social en esta era de abierto desempleo. Cierto, las políticas públicas de empleo tienen un papel crucial que desempeñar, pero también juega un rol protagónico el reconocimiento pleno y objetivo del sector informal de la economía.
Son tiempos de crisis y por lo tanto tiempo de oportunidades. No podemos desaprovechar la oportunidad de intentar hacer algo más que seguirnos lamentando por los tiempos mejores del pleno empleo y la protección social efectiva, que lo más probable es que jamás volverán. Porque nuestra verdadera disyuntiva no consiste en preferir a la formalidad o informalidad laboral, no es si la economía debe seguir siendo o dejar de ser globalizada, no estriba en si es mejor derechas que izquierdas, o la llamada “tercera vía” que aprovecha lo mejor de ambas. La encrucijada existencial en que debemos movernos y actuar los académicos es si nos atrevemos o no a asumir nuestras respectivas responsabilidades, si actuamos en ello sin temor o si permitimos que el miedo nos paralice.
En resumen, opinamos que conviene dotar al sector informal de le economía de seguridad social, “deslaboralizándole” de una buena vez y costeándole vía impuestos generales, propugnado por crear un Derecho para el Trabajo Informal. Por ahora no vemos otra salida.[31]
Ojalá que sean útiles estas reflexiones académicas que no modifican en lo absoluto mi amor incondicional por mi patria, México, por duras que puedan parecer a algunos las críticas propositivas aquí vertidas. Después de todo en eso consiste nuestra tarea académica: en ser la voz de quienes no tienen voz ni tribuna para expresarse.
Estamos plenamente convencidos que bien vale la pena intentar cambiar las actuales inercias respecto del trabajo informal y la seguridad social que deberá acompañarle, cualquiera que sea el esfuerzo que eso conlleve. Merece la pena intentarlo no tanto por nosotros —que ya hemos visto pasar la mayor parte de nuestra vida—, sino más bien por nuestros hijos y los hijos de ellos, que son en quienes nuestras respectivas patrias han depositado su futuro y su esperanza en un relevo intergeneracional inevitable.
Informações Sobre o Autor
Ángel Guillermo Ruiz Moreno
Profesor e Investigador de la Universidad de Guadalajara (México). Doctor summa cum laude en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, por la Universidad San Pablo-CEU de Madrid, España. Investigador Nacional de México, Nivel II, del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología. Presidente Internacional de la Asociación Iberoamericana de Juristas del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social ‘Dr. Guillermo Cabanellas’ (AIJDTSSGC)
