El sentimiento religioso como límite a la libertad artística y la divulgación del arte, a proposito de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 1994/29, en el Asunto Otto Preminger-Institut contra Austria

sumario: Introducción. I.- Antecedentes. II.- Legislación y jurisprudencia interna aplicable. III.- Posición del Gobierno austriaco. IV.- Argumentos del recurrente. V.- Fundamentos Jurídicos de la Sentencia: 1.- Los derechos en colisión. 2.- Los límites a la libertad de expresión. 3.- Argumentos que desarrolla el Tribunal para justificar su posición. 4.- La resolución que adopta el Tribunal y sus argumentos. 5.- Posición disidente de algunos Jueces. 6.- Conclusiones.

Introducción.

Se plantea en el Asunto Otto Preminger-Institut contra Austria ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el equilibrio entre dos derechos contenidos en el Convenio Europeo, concretamente el art. 9 que recoge el derecho a la libertad religiosa, y el art. 10 que consagra el derecho a la libertad de expresión.

El Tribunal Europeo tratará de armonizar los derechos en conflicto y de dilucidar si las decisiones adoptadas por los Tribunales internos austriacos eran las más acordes con el ordenamiento interno, o si por el contrario, se extralimitaron a la hora de preservar un derecho en detrimento de otro.

Por ello, desarrollaremos el trabajo en distintos apartados. En primer lugar, presentaremos los antecedentes del caso, para lo cual, consideramos necesario desarrollar las resoluciones adoptadas por los Tribunales austriacos. Seguidamente, expondremos la legislación y jurisprudencia que tuvieron en consideración estos Tribunales a la hora de tomar sus decisiones. A continuación, señalaremos la posición que mantuvo el Gobierno Austriaco, así como, los argumentos que defendieron los recurrentes, y finalmente, destacaremos la interpretación de los preceptos del Convenio que realizó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos para justificar la decisión adoptada.

I.- Antecedentes

La asociación austriaca de Derecho privado con sede en Innsbruck, Otto-Premiger-Institut fur audiovisuelle Mediengestaltung (OPI) es un organismo con fines no lucrativos cuyo objeto general es el de promover la creatividad, la comunicación y la diversión a través de los medios audiovisuales y dirige una sala de cine con el nombre de Cinematograph en Innsbruck.

Dentro de sus actividades ordinarias, anuncia una serie de seis proyecciones, para todos los públicos, que se celebraran durante el mes de mayo de 1985. Con el fin de dar publicidad a las sesiones, se distribuye un periódico por la OPI a sus 2700 miembros y se anuncia en distintos escaparates de Innsbruck el pase de la película en los siguientes términos: “La tragedia satírica de Oskar Panizza, que se desarrolla en el Paraíso, ha sido filmada por Tener Schroeter a partir de la representación que ha ofrecido el Teatro Belli de Roma y situada en el marco de un relato que describe el proceso de blasfemia que se llevó a cabo contra el autor, en 1895, así como su posterior condena. Panizza parte de la idea de que la sífilis es el castigo de Dios por la fornicación, y el pecado por el que se dejó llevar la humanidad en el Renacimiento, sobre todo en la Corte del Papa Borgia, Alejandro V. El film de Schroeter, los representantes de Dios sobre la tierra, engalanados con las insignias del poder temporal, se parecen, hasta el punto de confundirse con ellos, a los protagonistas del Paraíso”.

En forma de caricatura, el autor ataca las representaciones figurativas simplistas, así como los excesos de la fe cristiana, y analiza la relación entre las creencias religiosas y los mecanismos de opresión terrenales.

Por otra parte, el boletín de información de OPI indicaba que, en virtud de la Ley tirolense sobre el cine, el film estaba prohibido a los menores de 17 años. El periódico regional publicó asimismo el título del film, el lugar y fechas de su proyección, sin especificar su contenido.

El día 10 de mayo de 1985, a petición de la Diócesis de Innsbruck de la Iglesia católica, el fiscal inició contra el gerente de OPI unas diligencias en base a la “denigración de las doctrinas religiosas”, delito castigado en el art. 188 del Código penal.

Se proyecta el film a puerta cerrada en presencia de un juez de guardia, y el fiscal solicita su retirada en base a lo dispuesto en el art. 36 de la Ley sobre los medios. El Tribunal Regional de Insbruck atendió a la solicitud del mismo, y las proyecciones anunciadas por la OPI no pudieron efectuarse.

Como consecuencia de la decisión adoptada por el Tribunal, las personas que acudieron a la sesión prevista fueron invitadas a escuchar la lectura del argumento de la película y a participar en un coloquio.

Con el fin de cumplir con la resolución del Tribunal, el gerente de OPI devuelve la película a su distribuidor, quien la proyecta en Viena en los locales de la distribuidora en junio de 1985.

Disconforme con la decisión adoptada por el Tribunal de retirar el film, el gerente de OPI presenta recurso de apelación que fue desestimado. Los argumentos que utiliza el Tribunal para desestimar el recurso son: “Que entiende que la libertad artística estaba necesariamente limitada por los derechos de los demás a la libertad religiosa y por el deber del Estado de garantizar una sociedad fundada sobre el orden y la tolerancia. Por otra parte, precisó que la indignación no era legítima, de acuerdo con el art. 188 del Código penal, si no tenía una naturaleza tal que pudiese herir los sentimientos religiosos de una persona media dotada de una sensibilidad religiosa normal. Esta condición se cumplía en este caso, y en principio se podía por ello, ordenar la confiscación del film, al menos en el marco de un proceso objetivo. La burla masiva de los sentimientos religiosos pesaba más que todo interés que el público en general pudiese tener de ser informado o que los intereses económicos de las personas deseosas de proyectar el film”.

Se habían iniciado, también, diligencias penales contra el gerente de la empresa OPI que fueron archivadas por el Ministerio Fiscal, aunque el asunto continuó bajo la forma de un “proceso objetivo”, de acuerdo con el art. 33.2º de la Ley sobre los medios de comunicación, intentando la supresión del film.

En el proceso de apelación seguido ante el Tribunal Regional de Innsbruck se volvió a ver la película a puerta cerrada, describiéndose el contenido de la misma en el acta de la vista de forma detallada.

La sentencia del Tribunal Regional ordenó la confiscación del film en los siguientes términos:

“La proyección pública del film, prevista para el mes de mayo de 1985, en el cual los diálogos y las imágenes representan a Dios Padre como un idiota senil e impotente, a Cristo como un cretino y a la Virgen María como una desvergonzada deslenguada, y en el que la eucaristía está ridiculizada, responde a la definición del delito de denigración de las doctrinas religiosas del art. 188 del Código penal”.

Los argumentos que fundamentan la sentencia se redactaron con la siguiente redacción:

“Las condiciones del art. 188 del Código penal se cumplen objetivamente en la semblanza, anteriormente realizada, de las personas divinas, -Dios Padre, María la Madre de Dios y Jesucristo, son las figuras centrales de la doctrina y de la práctica católica, y revisten una importancia esencial incluso para la comprensión religiosa de los creyentes-, así como por las declaraciones hechas sobre la Eucaristía, que es uno de los misterios más importantes de la religión católica, sobre todo, si se tiene en cuenta el carácter general del film, que es el del ataque generalizado a todas las religiones cristianas”.

Señala el art. 17.a) de la Norma Fundamental que: “la creación artística, la difusión del arte y su enseñanza son libres”. La inserción de esta disposición ha ampliado el contenido de la libertad artística: toda forma de creación artística se encuentra protegida, y la restricción de la libertad artística no puede derivarse de una disposición legal expresa sino únicamente de los límites inherentes a dicha libertad. (..) Así pues, la libertad artística no puede concebirse sin unas limitaciones”. Estas limitaciones se encuentran: en primer lugar, en otros derechos y libertades fundamentales garantizados por la Constitución (como por ejemplo: la libertad de conciencia y de creencias), también por la necesidad de una vida en sociedad basada en el orden y la tolerancia, y  en las violaciones flagrantes y masivas de otras libertades protegidas por la Ley, sin olvidar que siempre, puesto que se trata de contrastar todas las consideraciones pertinentes, se han de tener en cuenta las circunstancias concretas del caso” (…).

No existe trasgresión del delito contenido en el art. 188 del Código penal con el sólo hecho de que el delito se haya llevado a cabo, las limitaciones de la libertad  artística garantizada por el art. 17.a) de la Ley Fundamental no han sido sobrepasadas por el mero hecho de la comisión del delito. De todos modos, a la vista de las consideraciones anteriores y de su particular intensidad en este caso, se trata de un film esencialmente provocador y anticlerical, las violaciones repetidas y pertinaces de los bienes legalmente protegidos el derecho a al libertad artística debe, en este caso, ceder el paso”.

El gerente de OPI recurre esta sentencia ante el Tribunal Regional. Presentó una declaración firmada por 350 personas que se lamentaban de que se les hubiese impedido acceder libremente a la proyección de una obra de arte, argumentando que la interpretación que se había hecho del art. 188 del Código penal no encuadraba con la libertad artística garantizada en el art. 17.a) de la Ley Fundamental.

El Tribunal de Apelación de Innsbruck considero inadmisible el recurso. Estimó que no siendo el propietario del copyright de la película, el gerente de OPI no tenía “locus standi”.

A petición del abogado de la asociación recurrente, el Ministro de Educación, de las Artes y de los Deportes de la época, dirigió al Fiscal General una carta personal sugiriéndole la presentación de un recurso en interés de la Ley ante el Tribunal Supremo. En la carta se hacía referencia principalmente al art. 10 del Convenio.

El Fiscal General estimó que no existía base para tal recurso. Alegó que la Fiscalía General consideraba, desde hacía mucho tiempo, que la libertad artística estaba limitada por otros derechos fundamentales, refiriéndose a una sentencia anterior dictada por el Tribunal Supremo[1] .

La película “Das Liebeskonzil”, objeto del presente litigio, se inspiró en la obra escrita por Oskar Panizza que fue publicada en 1894. Un año más tarde, la Sala de lo Penal de Munich juzgó al autor de la misma como culpable de “crímenes contra la religión” y le condenó a prisión. Prohibida en Alemania, la obra continuó publicándose en otros países.

La obra de Panizza representa a Dios Padre como un viejo achacoso e impotente, a Jesucristo como un “niño de mama” dotado de poca inteligencia y a la Virgen María, quien evidentemente maneja el tinglado, como una desvergonzada sin escrúpulos. Todos juntos, deciden que la humanidad debe ser castigada por su inmoralidad. Descartan la posibilidad de una destrucción completa del mundo a favor de un castigo, después del cual la humanidad siempre tendrá “necesidad de salud” y será siempre “susceptible de redención”. Incapaces de encontrar ellos mismos tal castigo, deciden pedir auxilio al demonio.

Éste sugiere una enfermedad de transmisión sexual, de manera que los hombres y las mujeres se contaminarán unos a los otros sin darse cuenta, engendra, junto a Salomé, una hija que extenderá la plaga a toda la humanidad. Los síntomas descritos por él son los de la sífilis.

A modo de recompensa, el diablo reclama la libertad de pensamiento; María responde que “lo meditará”. El film describa al Dios de las religiones judía, cristiana e islámica como un viejo, aparentemente senil, que se postra ante el diablo, le besa y le llama su amigo. Le muestra, asimismo jurando por el diablo. Otras escenas muestran a la Virgen María permitiendo que se le vea en una escena obscena, así como la manifestación de una cierta atracción erótica entre ella y el diablo. Jesucristo adulto es retratado como un débil mental profundo y se le exhibe en una escena tratando de besar y acariciar los senos de su madre, cosa que, evidentemente, ella tolera. El film muestra a Dios, la Virgen María y a Cristo aplaudiendo al diablo.

II.- Legislación y jurisprudencia interna aplicable

Se tienen en consideración distintos preceptos del Ordenamiento Jurídico, concretamente los artículos 14 de la Ley Fundamental, en el que se incluye la libertad religiosa, (libertad de creencias y de conciencia), la libertad de pensamiento, art 17.a) de la Ley Fundamental, el art. 188 del Código penal en el que se consagra el delito de escarnio, así como, distintos preceptos de la Ley sobre los medios de comunicación, concretamente, los arts. 28, 33.2º, el 36 y 41.5º.

Así también, se incluye la Sentencia del Tribunal Supremo que resuelve el supuesto planteado ante la confiscación de la película “El fantasma”.

Por lo que concierne a la libertad religiosa, el art. 14 de la Ley Fundamental se expresa en los siguientes términos: 1.- “La libertad de creencias y de conciencia están plenamente garantizados para todos”. 2.- “El disfrute de los derechos civiles y políticos es independiente de la confesión; sin embargo, ésta no podrá justificar ninguna exención de los deberes cívicos”. 3.- “Nadie puede ser forzado al cumplimiento de un acto religioso ni a participar en una fiesta religiosa, excepto en virtud del poder conferido por la ley a otra persona que tenga autoridad sobre él”.

En cuanto a la libertad de pensamiento, garantizado en el art. 17.a) de la Ley Fundamental, cabe señalar que: “La creación artística, la divulgación del arte y su enseñanza son libres”.

El Código penal, en su art. 188 señala: “Cualquiera que denigre o escarnezca, con hechos de naturaleza tal que puedan producir una indignación legítima a personas o cosas objeto de veneración de una Iglesia o comunidad religiosa establecida en el país, o bien una doctrina o costumbre autorizadas por la Ley, o una institución, autorizada por la ley, de dicha Iglesia o Comunidad, incurre en una pena de prisión de al menos seis meses o una pena  pecuniaria de 360 días de multa, como mínimo”.

Por último, en relación a la Ley de medios de comunicación, se tienen en consideración distintos preceptos; concretamente:

a) el art. 28 señala que: Una infracción en materia de contenido de los medios de comunicación se define como: “un acto merecedor de una sanción judicial, cometida a través del contenido de un medio de comunicación y consistente en una comunicación o representación dirigida a un número relativamente elevado de personas”[2]. “La responsabilidad penal por tales delitos se rige por el Derecho penal general en la medida en que éste no esté derogado o modificado por las disposiciones especiales de la Ley sobre los medios de comunicación”. “Ésta, la Ley de los medios de comunicación, prevé una sanción específica: la confiscación de la publicación referida[3]. Esta medida puede ser ordenada como complemento a cualquier sanción ordinaria impuesta en aplicación del Código penal”[4].

b) el art. 33.2º afirma que: “La ley sobre medios de comunicación prevé que si no es posible procesar o condenar a alguien por una infracción penal, la confiscación puede igualmente ordenarse en el marco de un proceso distinto, llamado, “proceso objetivo”, tendente a la supresión de una publicación.

El contenido de éste precepto se redactó de la siguiente forma: “A petición de la Fiscalía, la confiscación puede ser ordenada en el marco de un proceso independiente si una publicación en un medio de comunicación constituye un elemento de hecho objetivo de un delito penal, y si el procesamiento de una persona determinada no puede asegurarse o si su condena es imposible por motivos que excluyen toda posibilidad de que sea sancionada penalmente.

c) el art. 36 establece que: “La retirada de una publicación a la espera de una decisión relativa a la confiscación puede operarse, tal y como señalan los tres apartados del precepto, de la siguiente forma:

– art. 36.1º: “El Tribunal puede ordenar la retirada de copias destinadas a la difusión de una obra publicada en un medio de comunicación, si puede suponerse que la confiscación será ordenada en virtud de lo dispuesto en el art. 33 y si los inconvenientes derivados de la retirada no son desproporcionados en relación al interés jurídicamente protegido perseguido con ella. La medida no puede ser llevada a cabo si el interés jurídicamente protegido puede ser igualmente salvaguardado mediante la publicación de una información relativa a las diligencias entabladas”.

– art. 36.2º: “La retirada presupone que anteriormente o al mismo tiempo se ha iniciado un procedimiento penal o un procedimiento independiente por infracción en materia de contenido de los medios de comunicación y una demanda expresa de retirada proveniente de la fiscalía o del recurrente en el procedimiento independiente”.

– art. 36.3º: “La decisión ordenando la retirada debe mencionar explícitamente el pasaje o la parte de la obra que da lugar a tal medida, así como la supuesta infracción (…)”.

– art. 41.5º: “El Derecho común procesal penal se aplica a la persecución de los delitos en materia de contenido de los medios de comunicación y a los procedimientos objetivos. Si bien, en el marco de estos últimos, el propietario o el editor de la obra publicada no sea acusado de una infracción penal, es tratado como parte implicada, tal y como señala éste precepto”.

“En un proceso penal, o un proceso objetivo relativo a una infracción en materia de contenido de los medios de comunicación, el propietario (editor) debe ser citado en el proceso. Él goza de los derechos del imputado; en particular, puede presentar los mismos medios de defensa que éste y recurrir la sentencia de fondo (…)”.

En relación con las Sentencias que se tienen en consideración para justificar la posición adoptada por los Tribunales internos cabe destacar la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1985. En dicha Sentencia se hace referencia a un recurso interpuesto en interés de la Ley presentado por el Fiscal en un asunto relativo a la confiscación de la película “El fantasma”. El recurso no fue admitido por motivos de forma y no se resolvió sobre el fondo, aunque se puede deducir, indirectamente que. “si una obra de arte invade la libertad de culto garantizado en el art. 14 de la Ley Fundamental, puede constituir un abuso de la libertad de expresión artística y vulnerar la Ley”.

III.- Posición del Gobierno austriaco

En principio el Gobierno instó al Tribunal a que declarase la no admisión de la demanda por no haberse respetado el plazo de los seis meses exigido por el art. 26 del Convenio[5] o, subsidiariamente, a constatar que ni la retirada de la película ni su ulterior confiscación habían violado el art. 10 del Convenio[6].

IV.- Argumentos del recurrente

Esta posición que mantuvo el Gobierno estaba en frontal contradicción con la petición dirigida por la Asociación OPI al Tribunal en la que se solicitaba: “que resolviera a su favor y que declarara que la retirada y posterior confiscación de la película violaron las obligaciones de la República de Austria, en base al art. 10 del Convenio, y que estableciese la satisfacción equitativa que ella reivindicaba”.

V.- Fundamentos Jurídicos de la Sentencia

Antes de entrar a resolver el conflicto planteado, el Tribunal entra a dilucidar cuestiones procesales previas. En primer lugar, se posiciona en relación a la cuestión planteada por el Gobierno austriaco en relación con la presentación de la demanda por parte de la Asociación OPI fuera del plazo que le otorga el art. 26 del Convenio.

Cabe destacar que, la Asociación recurrente OPI sólo había sido parte en el proceso relativo a la retirada de la película y no en el proceso que hacía referencia a la confiscación. En consecuencia, la decisión interna definitiva sería la del Tribunal de Apelación de Innsbruck que confirmó el mandamiento judicial de la retirada, que fue emitido con fecha 30 de julio de 1985.

A título subsidiario, el distribuidor de la película, la sociedad Czerny era la única que detentaba los derechos de la única copia de la película, habría autorizado su destrucción antes de la primera vista en el “proceso objetivo” ante el Tribunal Regional de Innsbruck. Éste había, de hecho, ordenado la confiscación de la película en octubre de 1986 al no haber recurrido la sociedad Czerny este mandamiento procedería considerarla como decisión interna definitiva.

El hecho de admitir una u otra tesis significaría que el recurso se había presentado fuera del plazo.

A continuación, esclarece la cuestión relativa a si al Gobierno austriaco le había prescrito el derecho a plantear su excepción subsidiaria. En este punto, el delegado de la Comisión estima que al Gobierno le había prescrito su derecho a presentar su excepción subsidiaria, no planteada ante la Comisión en la fase de admisión. En su opinión, el hecho de que el Gobierno hiciese valer una excepción fundada en la demora del plazo de seis meses fijado por el art. 26 del Convenio no debería ser juzgado como suficiente, ya que el argumento invocado en aquel momento se fundaba en hechos diferentes de aquellos que invocados actualmente.

El Tribunal reconoce excepciones preliminares similares siempre y cuando el Estado encausado las haya planteado ya, con claridad suficiente, ante la Comisión, en principio, durante la fase del examen inicial de la admisión, en la medida en que la naturaleza y circunstancias del caso lo permitan[7].

Si el Gobierno he hecho alguna referencia ante la Comisión, sobre el requisito de los seis meses, éste no se refirió más que a la sentencia dictada por el Tribunal de Apelación de Innsbruck de julio de 1985. Nada le impidió formular al mismo tiempo su argumento subsidiario. Por tanto, ha prescrito en su derecho a hacerlo ante el Tribunal[8].

Por lo que concierne al argumento principal del Gobierno austriaco, en relación con la excepción planteada, defiende que la Asociación OPI  guarda relación con la retirada de la película pero que no es “víctima” de la confiscación de la película. El Tribunal entiende que: “Una persona puede, válidamente considerarse víctima de una injerencia en el ejercicio de sus derechos garantizados por el Convenio, si ha sido directamente afectada por los hechos que presumiblemente sean constitutivos de la injerencia”. Con el fin de justificar su afirmación, el Tribunal recurre a distintas Sentencias pronunciadas por el propio Tribunal[9].

A pesar de que la asociación recurrente (OPI) no era propietaria ni del copyright ni de la copia en cuestión de la película, no obstante, está claro que sufrió directamente las consecuencias de la confiscación de la película, lo cual tenía por finalidad impedir, permanentemente, la proyección de la película en su cine de Innsbruck, así como en el resto de países fuera de Austria. Por otra parte, la retirada era una medida provisional, cuya legalidad fue confirmada por la decisión de confiscación; ambas son inseparables. En fin, no carece de importancia que el gerente de la asociación OPI actuase en calidad de parte, cuya responsabilidad podría derivarse de la Sentencia dictada en octubre de 1986 por parte del Tribuna Regional en el proceso de confiscación. Por todo lo cual, la asociación OPI puede considerarse víctima tanto de la confiscación como de la retirada de la película.

Como resultado de todo lo que antecede, la decisión definitiva en relación con el art. 26 del Convenio, cabe señalar que, la Comisión decidió que, presentado dentro del plazo de los seis meses contados a partir de la última resolución del Tribunal de Apelación de Innsbruck (de fecha 25 de marzo de 1987 que fue notificada con fecha, 7 de abril del mismo año), el recurso se había interpuesto dentro del plazo requerido. En consecuencia, procede rechazar la excepción presentada por el Gobierno austriaco.

1.- Los derechos en colisión

Considera la asociación recurrente que ha existido violación del art. 10 del Convenio, en el que se contiene el derecho a la libertad de expresión. Debemos señalar que, en el apartado 2º de éste precepto se contienen determinados límites al ejercicio de la libertad de expresión, lo que puede suponer que, el Gobierno austriaco actuó de forma diligente teniendo en consideración la normativa interna. Además, se debe tener en consideración que el Gobierno trató de preservar el sentimiento religioso de sus ciudadanos. Así pues, entiende que las medidas adoptadas de retirada y confiscación de la película eran las correctas, ya que, a través de las mismas trato en todo momento de preservar el sentimiento religioso de sus ciudadanos. Señala además que, su actuación estaba amparada por el apartado 2º del art. 10 del Convenio.

2.- Los límites a la libertad de expresión

La libertad de expresión garantizada en el ar. 10 del Convenio, apartado 1º, contiene determinados límites a su ejercicio en el apartado 2º. Estos límites, tal y como señala el precepto, “podrán ser sometidos a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sancionas previstas por la Ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial”.

Es por ello que, con el fin de determinar por parte del Tribunal, si las medidas adoptadas por los Tribunales internos austriacos se ajustaban al derecho recogido en el art. 10 del Convenido, deberá determinarse si:

a) la injerencia estaba prevista por la ley,

b) las injerencias perseguían una finalidad legítima,

c) las medidas adoptadas por los Tribunales austriacos eran necesarias en una sociedad democrática.

a) Estaba prevista la injerencia, que en el supuesto planteado hacía referencia a la retirada y confiscación de la película, por la ley?

La asociación recurrente OPI niega que la injerencia estuviese prevista por la ley y sostiene que el art. 188 del Código penal austriaco fue aplicado de modo incorrecto.

Entiende la asociación, en primer lugar que, sería dudoso que una obra de arte que tratase de modo satírico personas o cosas veneradas por la religión, pudiese considerarse como “denigrante o ridiculizante”, para ésta. En segundo lugar, señala que, la indignación no podría justificarse por parte de las personas libres para tomar la decisión de ver o no la película. En tercer lugar, considera que, se le habría conferido un peso insuficiente al derecho a la libertad artística, garantizado en el art. 17.a) de la Ley Fundamental.

En este punto el Tribunal recuerda que: corresponde a las autoridades nacionales, de forma especial a los jueces y Tribunales, interpretar y aplicar el derecho interno, tal y como señala la STEDH Chorherr contra Austria de 25 de agosto de 1993[10].

Por ello, concluye señalando que, los Tribunales de Innsbruck tenían que ponderar el derecho a la libertad artística y el derecho al respeto de las convicciones religiosas, consagrado en el art. 14 de la Ley Fundamental. Al igual que la Comisión, el Tribunal no encuentra motivo alguno para considerar que el Derecho austriaco no ha sido correctamente aplicado.

b) Las ingerencias perseguían una finalidad legítima?

Entiende el Gobierno que la retirada y posterior confiscación de la película tendía a la “protección de los derechos ajenos”, en particular, el derecho al respeto de lo sentimientos religiosos y a la “defensa del orden”.

En este sentido, tal y como señala el Tribunal en la Sentencia Kokkinakis contra Grecia de 25 de mayo de 1993[11], la libertad d e pensamiento, de conciencia y de religión que se encuentra consagrada en el art. 9 del Convenio representa uno de los pilares de una “sociedad democrática”, de acuerdo con el Convenio.

Esta libertad es, en su dimensión religiosa, uno de los elementos vitales y que contribuye a la formación de la identidad de los creyentes y de su concepción de la vida.

Según se desprende de la doctrina emanada por éste Tribunal, “Aquellos que eligen ejercer la libertad de manifestar su religión, tanto si pertenecen a una minoría como a una mayoría religiosa, no pueden, razonablemente, esperar hacerlo al abrigo de toda crítica. Deben, por ello, tolerar y aceptar el rechazo ajeno de sus creencias religiosas, incluso la propagación por parte de otros de doctrinas hostiles a su fe. De todos modos, la manera en que las creencias y las doctrinas religiosas sean objeto de una oposición o delegación es una cuestión que puede comprometer la responsabilidad del Estado, especialmente en lo referente a asegurar a los que profesen creencias y doctrinas el disfrute pacífico del derecho garantizado por el art. 9 del Convenio. En efecto, en casos extremos el recurso a métodos concretos de oposición a las creencias religiosas o de denegación de éstas puede llegar a disuadir a aquellos que las profesan, de ejercer su libertad de tenerlas y manifestarlas”.

En la Sentencia que hemos citado, STEDH Kokkinakis contra Grecia, el Tribunal consideró en el contexto del art. 9 del Convenio que, un Estado puede legítimamente considerar necesario tomar medidas tendentes a reprimir ciertas formas de comportamiento, incluyendo la comunicación de informaciones y de ideas juzgadas incompatibles con el respeto a la libertad de pensamiento, de creencia o de religión de los demás[12]. Se puede considerar legítimamente que el respeto de los sentimientos religiosos de los creyentes, tal y como está garantizado por el art. 9, ha sido violado por representaciones provocadoras de objetos de veneración religiosa; tales representaciones constituyen una violación malintencionada del espíritu de tolerancia, que debe, asimismo, caracterizar a una sociedad democrática. El convenio debe leerse como un todo y, en consecuencia, la interpretación y aplicación del art. 10 del Convenio en el caso, debe ser armónica con la lógica del Convenio[13].

En el caso que nos ocupa, las medidas litigiosas se basan en el art. 188 del Código penal austriaco, las cuales tiende a eliminar los comportamientos dirigidos contra los objetos de veneración religiosa y que sean de naturaleza tal que puedan causar una “indignación justificada”. De todo ello resulta que, las medidas adoptadas pretendían proteger el derecho de los ciudadanos a no ser heridos en sus sentimientos religiosos por la expresión pública de los pareceres de otras personas. Del mismo modo, a la vista de la manera en la que se habían formulado las decisiones de la jurisprudencia austriaca, el Tribunal admite que las incriminaciones adoptadas por los Tribunales austriacos perseguían una finalidad legítima contemplada en el apartado 2º del art. 10 del Convenio, es decir, la “protección de los derechos ajenos”.

c) si las medidas adoptadas por los Tribunales austriacos eran necesarias en una sociedad democrática

El TEDH ha declarado en numerosas ocasiones que, la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos de una sociedad democrática, una de las condiciones primordiales del progreso y del desarrollo de todos.

Por el contrario, la excepción a la libertad de expresión se contiene en el apartado 2º del art. 10 del Convenio, el límite contenido en dicho apartado se aplica no solamente para las “informaciones” o “ideas” bien acogidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellos que hieran, choquen o inquieten al Estado o a una parte cualquiera de la población. Así lo exigen el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no existe una “sociedad democrática”[14].

Tal y como señala el apartado 2º del art. 10 del Convenio, cualquiera que ejerza los derechos y libertades consagrados en el primer párrafo de este artículo asume “deberes y responsabilidades”. Entre ellos en el contexto de opiniones y creencias religiosas puede legítimamente incluirse una obligación de evitar, en la medida de lo posible, expresiones que sean gratuitamente ofensivas para otros y que, por ello, constituyen un atentado a sus derechos y que, sin embargo, no contribuyen a ningún tipo de debate público capaz de favorecer el progreso en los asuntos del género humano.

De todo ello se concluye que, en principio puede juzgarse necesario, en ciertas sociedades democráticas, sancionar, a fin de prevenir, los ataques injuriosos contra los objetos de veneración religiosa, intentando siempre que toda “formalidad”, “condición”, “restricción” o “sanción” impuesta sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida[15].

No siendo posible discernir en Europa un concepto de moral uniforme del significado de la religión en la Sociedad, tal y como señala la STEDH Müller y otros contra Suiza[16], pueden variar incluso en el seno de un mismo país. Por esta razón no es posible lograr una definición que comprenda lo que constituye un atentado admisible en virtud del derecho a la libertad de expresión cuando éste se realiza contra los sentimientos religiosos de otros. Por tanto, las autoridades nacionales deben disponer de un cierto margen de apreciación para determinar la existencia y alcance de tal injerencia.

Cabe señalar que, este margen de apreciación no es del todo ilimitado. Corre parejo a un control en virtud del Convenio, cuyo alcance variará en función de las circunstancias. En algunos casos, como el que nos ocupa, en los que existen injerencias en el ejercicio de las libertades garantizadas en el párrafo 1º del art. 10 del Convenio, ese control debe ser estricto, debido a la importancia de las libertades en cuestión. La necesidad de cualquier restricción debe probarse de manera convincente[17].

3.- Argumentos que desarrolla el Tribunal para justificar su posición

La película fue retirada y posteriormente confiscada por las decisiones de los Tribunales austriacos. Las decisiones adoptadas por éstos pueden haber violado el art. 10 del Convenio en el que se contiene el derecho a la libertad de expresión. No estamos en presencia de un derecho ilimitado, sino que el propio apartado 2º contiene ciertos límites al ejercicio de esta libertad.

Por otra parte, las resoluciones adoptadas por los Tribunales internos austriacos, tratan de preservar los derechos de otros ciudadanos, que se ven violados como consecuencia del ejercicio de la libertad de expresión artística ejercitada a través de la película que fue retenida y confiscada.

El Tribunal tratará de determinar si, las decisiones adoptadas por los Tribunales internos austriacos en el ejercicio de su función jurisdiccional violaron o por el contrario respetaron el derecho contenido en el art. 10 del Convenio. Para ello, tratará de determinar si las decisiones adoptadas en relación con la retirada, y posteriormente con la confiscación de la película respetaron o no el derecho a la libertad de expresión del art. 10 del Convenio.

Por lo que concierne a la retirada de la película, el Gobierno austriaco justifica la decisión adoptada como consecuencia del carácter de la película: “el de un ataque contra la religión cristiana, especialmente la católica romana”. El hecho de situar la obra original en el marco del proceso a su autor en 1895 habría, en realidad, contribuido a reforzar la naturaleza antirreligiosa del film, que terminaba con una denuncia violenta e injuriosa de lo que se presenta como la moral católica.

Señala además que, la religión juega en la vida cotidiana de la  población austriaca un papel particularmente importante. Un 87% de la población austriaca es católica romana.

En cuanto a la confiscación de la película, entiende el Tribunal que, era la única vía que tenía el Gobierno para preservar el sentimiento religioso de los austriacos católicos, lo que supone que, la decisión adoptada por los Tribunales era conforme con la legalidad vigente, y además, proporcionadas con el fin que se pretendía preservar.

4.- La resolución que adopta el Tribunal y sus argumentos

Considera el Tribunal que, había una imperiosa necesidad de preservar la paz religiosa, lo que supondría que, era necesario proteger al público de la película, y los Tribunales de Innsbruck no se habrían excedido en su margen de apreciación.

Subraya el Tribunal que, “si bien el acceso al cine para asistir a la proyección litigiosa estaba sometido al pago del derecho de entrada y a un condicionamiento de edad mínima, la película había sido objeto de una enorme publicidad. El público había tenido un conocimiento suficiente del tema y de sus grandes líneas arguméntales para tener una clara idea de cuál era su naturaleza, por estos motivos, la proyección en cuestión debe considerarse que fue objeto de una publicidad suficiente como para ser ofensiva”.

La cuestión que se somete al Tribunal implicaba la ponderación de los intereses contradictorios, intereses que tienen por objeto el ejercicio de dos libertades fundamentales garantizados por el Convenio, por un aparte, el derecho para la asociación OPI, de comunicar al público sus ideas sujetas a controversia y, por implicación, el derecho, para las personas interesadas de conocer tales ideas, y, por otra parte, el derecho de otras personas a su libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Por ello, era necesario considerar igualmente, al margen de apreciación del que gozan las autoridades nacionales, las cuales deben tener en cuenta, en una sociedad democrática, y dentro del límite de sus competencias, los intereses de la sociedad en su conjunto.

Los Tribunales austriacos, ordenando la retirada y posterior confiscación de la película, han considerado que la emisión de la misma constituía un ataque injurioso a la religión católica romana.

Esta afirmación se deduce de anteriores decisiones del Tribunal, al señalar que, la libertad de expresión artística, garantizado por el art. 10 del Convenio[18], así como por el art. 17.a) de la Ley Fundamental prevé una protección específica. No se ha considerado que el valor artístico del film o su contribución al debate público en la sociedad austriaca prevaleciesen sobre las características que lo convertían en ofensivo para el público en general en su resultado. Los jueces, al resolver sobre el fondo, después de haber visionado la película, revelaron el carácter provocador de las representaciones de Dios Padre, de la Virgen María y de Jesucristo. El contenido del film no podía considerarse insuficiente para fundar las conclusiones a las que habían llegado los tribunales austriacos.

No puede olvidar el Tribunal que la religión católica romana es la de la inmensa mayoría de la sociedad austriaca. Por ello, retirando la película, las autoridades austriacas han intentado proteger la paz religiosa en esa región e impedir que ciertas  personas se sientan atacadas en sus sentimientos religiosos de manera injustificada y ofensiva. Corresponde en primer lugar a las autoridades nacionales, mejor situadas que el Juez internacional, evaluar la necesidad de tales medidas a la luz de la situación que existe a nivel nacional en una época determinada.

Teniendo en cuenta todas estas circunstancias, el Tribunal no considera que las autoridades austriacas puedan ser acusadas de haberse excedido en su margen de apreciación a este respecto. En consecuencia, no constata ninguna violación del art. 10 del Convenio en lo referente a la retirada de la película.

En cuanto a la confiscación, entiende el Tribunal que, el mismo argumento es aplicable, lo que supone que, era conforme a la legalidad interna la medida adoptada por los Tribunales internos, y además, no existió violación del art. 10 del Convenio.

Entiende el Tribunal que, el art. 10 del Convenio no debe interpretarse de forma que impida la confiscación a favor del interés público, de aquellos objetos cuyo uso se ha de considerar como ilícito[19]. Aunque la confiscación de la película impida de manera permanente su proyección en Austria, el Tribunal estima que las medidas utilizadas no fueron desproporcionadas en relación a la finalidad perseguida y que, en consecuencia, las autoridades nacionales no se excedieron en su margen de apreciación al respecto. Así pues, la confiscación tampoco supuso la violación del art. 10 del Convenio.

Por todo ello, el Tribunal declara que ni la retirada ni la posterior confiscación de la película supusieron violación del art. 10 del Convenio, aunque esta decisión fue adoptada por mayoría, (seis votos a favor y tres en contra).

5.- Posición disidente de algunos Jueces

Consideran que el Tribunal ante el supuesto planteado debe de ponderar dos derechos aparentemente contradictorios garantizados en el Convenio. Por una parte, el derecho a la libertad religiosa (art. 9), y de otra, la libertad de expresión, (art. 10).

La función del Tribunal en el presente caso debe dirigirse a determinar si las restricciones contenidas en el apartado 2º del art. 10 del Convenio eran “necesarias en una sociedad democrática”, y por tanto, estamos en presencia de límites legítimos al ejercicio de la libertad de expresión.

Tal y como se desprende de la Sentencia Handyside[20] la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática, y la misma se aplica, no sólo a las informaciones o ideas acogidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino, especialmente, para aquellas que molesten, choquen o inquieten al Estada o a una parte cualquiera de la población. No sirve de nada garantizar la libertad de expresión si sólo puede ser utilizada de conformidad con las opiniones aceptadas.

Por ello se prevé que, los límites contenidos en el apartado 2º del art. 10 del Convenio serán excepcionalmente autorizados, y ello supone que el ejercicio a la libertad de expresión puede y debe ser limitada en ocasiones. Eso sí, estas limitaciones deberán ser interpretadas de forma restrictiva.

Además, debemos tener en consideración que el Convenio no garantiza de forma explícita el derecho a la protección de los sentimientos religiosos. Este derecho no puede derivarse del derecho a la libertad religiosa, que, en realidad, incluye un derecho a expresar puntos de vista que critiquen las opiniones religiosas ajenas.

A pesar de ello, debemos admitir que, puede ser legítimo, teniendo en consideración la finalidad del art. 10 del Convenio, proteger los sentimientos religioso de ciertos miembros de la sociedad frente a las críticas y los insultos de cierta gravedad; la tolerancia lo es en un doble sentido y el carácter democrática de una sociedad se verá afectada si ataques violentos e injuriosos contra la reputación de un grupo religioso se autoriza. En consecuencia, es necesario admitir que puede ser “necesario en una sociedad democrática” fijar límites a la manifestación de tales críticas o insultos. Sólo en esta medida, pero nunca más allá, podemos compartir la opinión de la mayoría del Tribunal.

El deber y la responsabilidad de una persona que intenta utilizar su libertad de expresión debe limitar, en la medida de lo posible, la ofensa que su declaración pueda causar a otros. Solamente cuando omite tomar las medidas necesarias, o si éstas se demuestran insuficientes, el Estado puede intervenir.

Pero esta intervención, o las medidas adoptadas, deben ser en todo momento “proporcionadas a la finalidad legítima con ellas perseguida”, según se ha señalado en reiteradas ocasiones por este Tribunal[21].

La acción represiva contenida en una prohibición completa del ejercicio de la libertad de expresión no puede aceptarse más que en el caso de que el comportamiento incriminado conlleve un nivel verdaderamente elevado de insulto y se aproxime tanto a una denegación de la libertad religiosa de los demás, que pierda por sí mismo el derecho de ser tolerado por la sociedad.

Así pues, entendemos que el anuncio publicado por la asociación OPI trataba de proporcionar información relativa a la manera crítica en que la película trataba a la religión católica romana; en realidad, era lo suficientemente clara para permitir a las personas religiosamente sensibles tener conocimiento de causa para tomar la decisión de no asistir a la proyección de la película.

Por ello, consideramos que parece poco probable que en el supuesto en cuestión alguien pudiera verse frente a una obra chocante sin haberlo querido.

Señalamos que, la asociación OPI actuó de manera responsable, tendente a limitar, los eventuales efectos perjudiciales resultantes de la proyección de la película. Además, se debe tener en consideración que, el acceso al cine estaba prohibido a las personas menores de 17 años, teniendo en consideración las limitaciones contenidas en el derecho interno austriaco. En estas circunstancias, era claro que se estaba preservando a las personas menores de edad, para las cuales podía pensarse que no era conveniente que vieran la película.

De todo lo anterior podemos concluir señalando que, las autoridades austriacas tenían a su disposición otro tipo de medidas menos restrictivas que la retirada de la película para preservar la ofensa contra el sentimiento religioso de los católicos.

Por todo lo que antecede, los Jueces disidentes afirman que: “no negamos que la proyección de la película hubiera podido ofender los sentimientos religiosos de ciertos sectores de la sociedad austriaca. Pero teniendo en consideración las medidas efectivamente adoptadas por la asociación OPI a fin de proteger a aquellos que se hubieran podido sentir ofendidos, entendemos que las decisiones adoptadas en relación con la retirada y confiscación de la película litigiosa no guardan proporción con la finalidad legítimamente perseguida”.

Conclusiones

Entiende el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, las decisiones adoptadas por los Tribunales internos austriacos eran conformes a Derecho, y que a través de las mismas, no existió violación del art. 10 del Convenio. Por ello, la retirada y posterior confiscación de la película no supuso extralimitación alguna.

El Tribunal a la hora de resolver el conflicto planteado, tuvo en consideración que: la libertad de expresión consagrada en el art. 10 del Convenio contiene, en el apartado 2º del precepto determinados límites a su ejercicio. Por ello, antes de posicionarse a favor o en contra de las actuaciones de los Tribunales internos austriacos, señala que deberá examinarse si, las medidas adoptadas por los Tribunales internos austriacos se ajustaban a lo que se recoge en dicho apartado.

En primer lugar, se analizó si las medidas adoptadas por los Tribunales internos austriacos, la retirada y posterior confiscación de la película, estaba prevista en la Ley. Claramente, la legislación austriaca señalaba como medidas apropiadas la retirada y confiscación de la película en el supuesto planteado.

En segundo lugar, se trató de verificar si la ingerencia perseguía un fin legítimo. En este caso, entendió el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, las resoluciones de los Tribunales internos trataron en todo momento de preservar el sentimiento religioso de los católicos. Estábamos pues, en presencia de un fin legítimo que se trataba de preservar a través de la limitación del ejercicio de la libertad de expresión.

Con el fin de reforzar su decisión, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos cita la Sentencia Kokkinakis contra Grecia en la que el propio Tribunal consideró en el contexto del art. 9 del Convenio que: “un Estado puede legítimamente considerar necesario tomar medidas tendentes a reprimir ciertas formas de comportamiento, incluyendo la comunicación de informaciones y de ideas juzgadas incompatibles con el respeto a la libertad de pensamiento, de creencias y de religión de los demás. Se puede considerar legítimamente que el respeto al sentimiento religioso de los creyentes, tal y como está garantizado en el art. 9, ha sido violado por representaciones provocadoras de objetos de veneración religiosa. Tales representaciones constituyen una violación malintencionada del espíritu de tolerancia, que debe, asimismo, caracterizar una sociedad democrática”.

Por último, señaló que debía demostrarse que las medidas adoptadas por los Tribunales austriacos eran necesarias en una sociedad democrática. Claramente concluye el Tribunal Europeo afirmando que, con el fin de preservar las opiniones y creencias religiosas de los ciudadanos, se puede legítimamente tratar de evitar, en la medida de lo posible, que otro grupo de personas pronuncien expresiones ofensivas contra éstas. Estamos en el supuesto planteado ante el Tribunal en presencia de un atentado a los  sentimientos religiosos de los católicos, que no está protegido por el ejercicio de la libertad de expresión. Por lo que entiende el Tribunal que, las decisiones adoptadas por los Tribunales austriacos eran necesarias en una sociedad democrática, con el fin de preservar el sentimiento religioso de un grupo importante de la sociedad católica austriaca.

Concluye el Tribunal Europeo declarando que, en el caso analizado, no existió violación del art. 10 del Convenio. Esta decisión fue adoptada por mayoría, (seis votos a favor y tres en contra).

Entienden los Jueces disidentes que, la Asociación OPI actuó de forma responsable, trató de evitar los efectos perjudiciales que pudieran resultar de la proyección de la película, tuvo en consideración las limitaciones recogidas en la legislación austriaca en relación con la prohibición del acceso a las personas menores de 17 años. De todo ello concluyen que, no niegan que la proyección de la película hubiera podido ofender el sentimiento religioso de cierto sector de la sociedad austriaca, pero teniendo en consideración las medidas adoptadas con el fin de evitar que se sintieran ofendidos, consideran que la retirada y confiscación de la película no guardaba proporción con la finalidad legítima perseguida. Señalan que, podían haberse adoptado otras medidas menos restrictivas que hubieran preservado el sentimiento religioso de los católicos.

 

Notas:

* Artículo fruto del Proyecto de Investigación Referencia: SEJ2005-02221/JURI, Proyecto I+D del Ministerio de Educación y Ciencia (2004-2007).