Francisco Nelson de Alencar Junior*
Marisa Rossafa**
Resumo: Não, não iremos tratar de embriaguez ao volante – tema de extrema importância -, que precisa ser tão refletido e impulsionado na mídia como as propagandas que incitam o consumo. Neste artigo, trataremos dos efeitos do álcool sem a perigosa mistura com a direção.
Tecnicamente, se uma pessoa pode escolher livremente se consome ou não o álcool, chamamos essa embriaguez de voluntária. Neste recorte, excluiremos aqueles que, por dependência são levados ao consumo do álcool e não podem se determinar diante da sedutora garrafa etílica, este, voltando à técnica, para o direito penal, é um doente mental e merece tratamento punitivo, não curativo.
Aqui, a fala se remonta às situações corriqueiras, à famosa sede no final de um dia de sol, ou a pressão social que nos “obriga” a confraternizar com os colegas de escritório, para não ser taxado de chato ou de antissocial. Trataremos do álcool, uma substância alucinógena e socialmente aceita, que nos desinibe e minimiza os filtros morais pode trazer graves consequências. Trataremos, nessas breves linhas, das implicações do indivíduo que voluntariamente se embriaga e comete uma conduta proibida pelo Ordenamento Jurídico.
Palavras-chave: embriaguez – homicídio – punição – crime – isenção de pena.
Abstract: No, we will not be dealing with drunk driving – an extremely important theme, which needs to be as reflected and boosted in the media as the advertisements that encourage consumption. In this article, we will deal with the effects of alcohol without the dangerous mixture of driving.
Technically, if a person can freely choose whether or not to consume alcohol, we call this drunkenness voluntary. In this section, we will exclude those who, due to dependence, are taken to alcohol consumption and cannot determine themselves in front of the seductive ethyl bottle, this, returning to the technique, for criminal law, is a mental patient and deserves punitive treatment, not curative.
Here, the speech goes back to ordinary situations, to the famous thirst at the end of a sunny day, or to the social pressure that “forces” us to fraternize with office colleagues, so as not to be bored or antisocial. We will deal with alcohol, a hallucinogenic and socially accepted substance that disinhibits us and minimizes moral filters can have serious consequences. We will deal, in these brief lines, with the implications of the individual who voluntarily gets drunk and commits a conduct prohibited by the Legal System.
Keywords: drunkenness – homicide – punishment – crime – exemption from penalty.
Sumário: Introdução. 1. Do Crime. Da culpabilidade e da embriaguez. 2. Decisões. Conclusão. Referências
Introdução
Para iniciarmos o estudo de um tema tão complexo, em primeiro lugar precisamos analisar, ainda que de forma superficial, a teoria do crime. Trata-se de uma sucessão de requisitos que avaliam se a conduta praticada é típica, ou seja, existe previsão de proibição em nosso ordenamento, se essa conduta não foi realizada acobertada por alguma excludente de ilicitude e se o agente é culpável. Após a análise dessas três grandes vertentes, poderemos saber se houve um crime e se ele é afeto às punições.
À titulo de exemplo, vamos pensar em uma situação hipotética em que, dois colegas de trabalho se encontram no final de um dia para o famoso happy hour. Consumindo uma quantidade excessiva de álcool, conversam acerca do trabalho e das dificuldades a dessas atribuições. Após algumas dúzias de cerveja e uma ou outra caipirinha, os ânimos começam a se exaltar e o que era uma conversa passou a ser uma discussão acalorada. A coragem, ou a falta de filtro proporcionada pelo efeito o álcool aflora os instintos primitivos de agressão e resulta em uma luta corporal em que um dos interlocutores acaba esfaqueado e morto no bar. Conduzido à delegacia, o agressor coloca a culpa no álcool, dizendo que jamais aconteceria tal fatalidade se não fosse seu efeito.
A partir desse exemplo, nos colocamos à reflexão acerca do álcool e suas implicações. Seria ele uma causa que isenta de culpabilidade, uma vez que o sujeito estava “fora de si”, ou ainda, sendo uma substância de livre comercialização e de grande aceitação social, não estaria entre as causas que excluem a ilicitude do falo, já que, segundo a teoria da Tipicidade Conglobante criada pelo autor argentino Eugenio Raúl Zaffaroni, não se pode considerar como típica uma conduta que é fomentada ou tolerada pelo próprio Estado.
Acerca disso, cabe-nos debruçarmos sobre o posicionamento dos nossos Tribunais a respeito de um tema tão delicado e relevante para o nosso direito.
- Do Crime. Da culpabilidade e da embriaguez
A culpabilidade é o terceiro substrato do crime, para aqueles que adotam a teoria tripartite da conceituação do crime. Como um “quebra-cabeças”, para que possamos seguramente classificar alguém como criminoso, temos que “encaixar” os atos cometidos no caso concreto à norma, tal exercício é chamado de subsunção.
A aludida teoria do crime, a depender do autor, pode ser classificada, em sua esfera analítica em bipartida ou tripartida. Os autores que defendem a bipartição do crime, dirão que os substratos são o fato típico e a ilicitude (René Ariel, Damásio E. de Jesus e Julio Fabbrini Mirabete, dentre outros), entendem a culpabilidade (que é o terceiro ponto para a teoria tripartida), como pressuposto de aplicação da pena.
Nosso Código Penal, em sua redação original, não diz expressamente, mas, a partir de uma interpretação sistemática, podemos concluir pela adoção da teoria tripartida do crime, sendo seus elementos, o fato típico, a ilicitude e a culpabilidade[1]. Os autores defensores da teoria tripartida são Luiz Regis Prado, Cezar Roberto Bitencourt, Rogério Greco, Paulo Queiroz e Guilherme de Souza Nucci[2].
A lei n° 7.209/1984 que reformou a parte geral do Código Penal, não acabou como a celeuma das teorias, silenciou quanto o caminho certo a seguir, e considerou crime apenas o fato típico e a ilicitude, reservando à culpabilidade apenas a causa que isenta a pena. Para essa conclusão, basta a leitura dos art. 23, denotam que “não há crime”, diferente do art. 26, caput e 28, §1º quando se refere às causas de exclusão da culpabilidade com a nomenclatura “é isento de pena”. Neste sentido, o crime se refere a fato (típico e ilícito), já a culpabilidade guarda relação com o agente (isenção de pena, merecedor ou não de pena). Concluindo-se que a isenção de pena é o mesmo de exclusão (falta) da culpabilidade[3].
Feita essa abordagem, faremos um exercício prático, adequando o exemplo acima à teoria do crime, de forma didática, vamos compreender se houve tipicidade, ilicitude e culpabilidade.
O fato do exemplo tem tipicidade, uma vez que esse substrato é dotado de quatro ramificações, duas obrigatórias para a sua configuração e duas facultativas. A primeira delas é a conduta. A pergunta que se deve fazer é se houve movimento voluntário humano na consecução do objetivo. Aqui, verificamos se o ato foi pensado ou oriundo de espasmos, sonambulismos e chegamos à conclusão que de fato houve conduta. Essa conduta foi a causa da morte, aqui, identificamos o nexo causal entre a conduta e o resultado. Por ser o homicídio um crime material, é necessário que haja a modificação no mundo exterior, neste caso, a morte, para que possamos dizer-lhe consumado. Por fim, encerrando os quatro requisitos do fato típico, falamos na tipicidade. Esta vertente vem ao encontro da conduta ser abrangida na lei. Assim, em resumo, podemos dizer que há conduta porque se tratou de um movimento voluntário humano. Há nexo causal porque o golpe de faca ocasionou a morte da vítima, trata-se de um crime formal porque houve modificação do mundo exterior e típico porque a vida é protegida na lei penal, mais precisamente em seu artigo 121.
Passada a primeira análise, seja qual for as teorias que se filiam, ainda não podemos dizer se houve ou não crime. Antes, é preciso analisar se o agente agiu acobertado por alguma causa que o excluiria do crime. São exemplos a legitima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito, consentimento do ofendido, entre inúmeras causas que tornariam a conduta lícita. Não é o caso, aqui, diríamos que o agente agressor não estava em uma situação de perigo que tivesse que se defender, foi o álcool que o tornou agressivo.
Nesta terceira etapa, para aqueles que adotam a corrente bipartida, já haveria o crime, mas ainda faltaria verificar se a pena é aplicável. Para a teoria tripartida, precisamos avaliar se o agente tem culpabilidade, só então podemos dizer que ele cometeu um crime. Nesta senda, caso o agente fosse menor de 18 anos, estaria acobertado por uma excludente de culpabilidade e o homicídio cometido, seria intitulado como ato infracional, afeto ao estatuto da criança de do adolescente, nunca à reprimenda do código penal.
A culpabilidade é medida pela imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Causas que excluem da imputabilidade são a menoridade, incapacidade mental patológica (doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou desenvolvimento mental retardado) e embriaguez acidental e completa. Exclui a potencial consciência da ilicitude, erro de proibição e, no caso da exigibilidade de conduta diversa, coação moral irresistível, obediência hierárquica a uma ordem não manifestamente ilegal ou outras situações não previstas pela lei nas quais seja inexigível conduta conforme o direito[4].
Analisando os efeitos do álcool, remontando-nos ao discurso inicial de droga socialmente aceita, devemos traçar em nossa lei repressora, quais pontos tratam do consumo do álcool e nos deparamos com os seguintes temas no artigo 28:
Emoção e paixão
Art. 28 – Não excluem a imputabilidade penal:
…
Embriaguez
II – a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.
- 1º– É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
- 2º– A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Circunstâncias agravantes
Art. 61 – São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
- l) em estado de embriaguez preordenada
O sujeito estar completamente entorpecido, não tendo a exata dimensão de suas atitudes, e matar o outro se encaixaria em um estado de embriaguez por substâncias de efeitos análogos capaz de isentá-lo de uma pena? Seria uma embriaguez do artigo 28, inciso II na qual não excluiria a imputabilidade penal ou a do §1º com a possibilidade de isenção de pena?
Vejamos o conceito: é a intoxicação transitória e aguda, provocada por álcool ou substâncias de efeitos análogos[5].
É importante frisarmos da leitura do dispositivo acima que a embriaguez do art. 28, inciso II do CP não exclui a imputabilidade penal sendo chamada, pela doutrina, de embriaguez aguda, embriaguez simples ou embriaguez fisiológica, elas podem ser classificadas quanto a intensidade e quanto à origem. Mas, para entendermos esses temas, vamos antes conhecer as três fases da embriaguez de forma bastante resumida[6].
1ª fase – “eufórica: fase do macaco”, falar alto, desinibição, …
2ª fase – agitada: “fase do leão”, agressividade, agitação, … os delitos normalmente são praticados com agressões ou contra a liberdade sexual, …
Nessas duas fases (eufórica e agitada) é possível a prática de crimes comissivos e omissivos.
3ª fase – “fase do porco”, há sono e o coma se instala progressivamente …
Nessa terceira fase o ébrio somente pode praticar crimes omissivos, próprios ou impróprios (comissivos por omissão).
Retomando, a embriaguez aguda, simples ou fisiológica classifica-se quanto a intensidade e origem, podendo ser completa ou incompleta[7]:
– na completa, total ou plena, é a embriaguez que chegou à segunda fase (agitada ou à terceira fase);
– na incompleta, parcial ou semiplena, é a embriaguez que se limitou à primeira fase (eufórica).
E, temos ainda, a voluntária ou intencional, o indivíduo ingere bebidas com a intenção de embriagar-se, não quer praticar infrações penais.
E a culposa, a vontade do agente é apenas para beber, e não se embriagar. Por exagero no álcool, entretanto, acaba embriagado.
De acordo com o art. 28, II do CP as duas embriaguezes acima, voluntária e culposa, não excluem a imputabilidade penal, sejam completas ou incompletas.
Então, qual embriaguez é capaz de isentar o agente da pena? Somente a do §1º, em que isenta o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Sendo assim, concluímos que par isentar o agente da pena devem estar presentes o caso fortuito e a força maior, ou seja, a embriaguez a que o dispositivo se refere é a acidental ou fortuita, o qual resulta de caso fortuito ou força maior, vejamos o significado. Caso fortuito o indivíduo não percebe a ingestão do álcool ou substância de efeitos análogos ou desconhece uma condição fisiológica que o torna submisso às consequências da ingestão do álcool. Já na força maior o sujeito é obrigado a beber ou por questões profissionais precisa permanecer no recinto cercado das substâncias. Observamos que o nosso caso em análise não se encaixa em nenhuma dessas situações. Caso assim o fosse, se completa[8], excluiria a imputabilidade penal. Se incompleta[9], autorizaria uma diminuição da pena de 1 (um) a 2/3 (dois terços), equiparando a semi-imputabilidade[10].
O porquê ocorre, então, a punição do agente em caso de embriaguez não acidental, mesmo o embriagado estando privado da capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, se dá pela teoria ”actio libera in causa” (ação livre em sua causa), ou seja, considera-se como marco da imputabilidade penal o período anterior à embriaguez, em que o sujeito espontaneamente decidiu consumir bebida alcoólica ou de efeitos análogos[11]. E foi justamente o que aconteceu com o nosso exemplo, quando ambos se drogaram isto aconteceu de forma livre.
Por fim, se a embriaguez tivesse sido preordenada, o qual não exclui a responsabilidade penal, o agente responderia, ainda, pelo crime cometido a título doloso com uma agravante (art. 61, II, “l” do CP) não seria o caso em análise.
Sendo assim, respondendo a nossa questão anteriormente levantada, o agente responderá pelo homicídio prática, mesmo estando, no momento da conduta, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, em razão do posicionamento adotado pelo nosso Código Penal Brasileiro, vale ressaltar alguns autores criticam.
Estamos diante da embriaguez voluntária (não preordenada) o qual responde pelo delito, sem o acréscimo de nenhuma agravante, e sem o benefício de qualquer atenuante, independentemente do grau de embriaguez (completa ou incompleta) e se na conduta existia ou não real capacidade de entendimento ou autodeterminação[12].
- Decisões
O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul na Apelação de nº 0000389-35.2011.8.12.0019 – Ponta Porã assim se manifestou:
“Não havendo provas de que a embriaguez voluntária, por substância de efeitos análogos, no momento dos fatos, decorreu de patologia, de caso fortuito ou de força maior, não deve prosperar o pleito absolutório formulado pela defesa capaz de conduzir à inimputabilidade ou semi-imputabilidade, conforme preceitua a teoria da actio libera incausa”.
…
Além do mais, a isenção da pena pela inimputabilidade exige a produção de prova idônea, sem a qual se mostra impossível seu reconhecimento que, na situação em comento, a teor do art. 28, II, do CP, a embriaguez voluntária, por substância de efeitos análogos, não exclui a imputabilidade penal, tampouco o fato do recorrente ter praticado o ilícito em momento de cólera.
O tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação nº 0001202-45.2009.8.26.0083 também possui o mesmo entendimento:
“tanto o Apelante poderia entender o caráter ilícito dos fatos ou determinar-se de acordo com esse entendimento, que confessou em Juízo sua conduta criminosa, evidenciando que sua embriaguez era “voluntária” ou “culposa”, ou seja, incapaz de excluir a imputabilidade penal, nos exatos termos do art. 28, II, do Código Penal”.
Não menos diferente o entendimento do tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul na Apelação nº 70016109167:
“À toda a evidência, qualquer pessoa de sã consciência vai afirmar, sempre, que não agiu como agiu, e que tal versão não passa de fantasia engendrada por outros que o queiram prejudicar. Existe notícia de que o réu estava embriagado – no entanto, a embriaguez voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos, não exclui a imputabilidade penal (artigo 28, inciso II, do Código Penal)”.
E o Superior Tribunal de Justiça em decisão no HABEAS CORPUS Nº 203.268 – SP (2011/0080667-7) assim se manifestou:
“Por proêmio, importante anotar que a embriaguez voluntária, bem como o uso de entorpecente, voluntariamente, não excluem a imputabilidade, mas sim, podem, até mesmo, agravar a pena. Na decisão de pronúncia o juiz togado não pode apreciar o mérito, devendo verificar apenas se restou provada a materialidade do delito e se estão presentes indícios suficientes de Autoria”.
Conclusão
Após os breves apontamentos acerca da teoria do crime, podemos concluir que, mesmo sendo o álcool uma substância socialmente aceita, de livre comercialização, ela não é capaz de isentar o seu usuário da repressão criminal.
As causas que isentam o agente de pena relacionadas ao consumo do álcool é a causa patológica (doença mental) ou a proveniente de caso fortuito ou força maior e o deixou inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato. O agressor foi vítima de um “boa noite cinderela”, por exemplo.
A legislação vai buscar a situação anterior ao consumo. Se o agente estava premeditando o crime e o consumo do álcool foi para tomar coragem para o ato, sua pena será agravada. Se ele culposamente se embriagou, perdeu o limite do consumo, mas não tinha a intenção de cometer crime, mesmo assim, agiu de forma negligente imprudente ou imperita, restará a responsabilidade pela conduta culposa.
Conclui-se, portanto, que mesmo permitido, o consumo do álcool não é causa que por si só garante ao seu usuário a isenção de repressão penal.
REFERÊNCIAS
JUNQUEIRA, Gustavo. Manual de direito penal: parte geral / Gustavo Junqueira e Patrícia Vanzolini. – 5. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2019.
MASSON, Cleber. Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – vol. 1 / Cleber Masson. – 13. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019.
* Mestre em Direitos Fundamentais pela UNIFIEO. Advogado. Coordenador do curso de Direito e professor na Faculdade Anhanguera de Taboão da Serra.
** Especialista em Direito Criminal pela LFG. Advogada. Professora do curso de Direito na Faculdade Anhanguera de Taboão da Serra.
[1] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – vol. 1 / Cleber Masson. – 13. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019, pp. 318 – 320.
[2] JUNQUEIRA, Gustavo. Manual de direito penal: parte geral / Gustavo Junqueira e Patrícia Vanzolini. – 5. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2019, p. 120.
[3] MASSON, ob. cit., pp. 320-321.
[4] JUNQUEIRA, ob. cit., p. 120.
[5] JUNQUEIRA, ob. cit., p. 126.
[6] MASSON, ob. cit., pp. 675 – 677.
[7] MASSON, ob. cit., pp. 677 – 691.
[8] Completa: capaz de ao tempo da conduta tornar o agente inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato
ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
[9] Incompleta: aquela que ao tempo da conduta retira do agente parte da capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
[10] MASSON, ob. cit., pp. 678-679.
[11] MASSON, ob. cit., p. 686.
[12] JUNQUEIRA, ob. cit., p. 127.
