Empresas públicas federais – foro para a solução dos conflitos

Sumário: 1- Introdução; 2- A Constituição Federal; 3- A Lei de Introdução ao Código Civil; 4- A Lei da Arbitragem; 5- A Lei de Licitações; 6- A Lei de Execuções Fiscais; 7- A Lei de Falência; 8- O Mercosul; 9- Os Contratos Internacionais; Conclusão; Referências bibliográficas.

1-Introdução

1.1. A Administração Pública Federal é constituída pela administração direta e indireta. A administração direta compreende a Presidência da República, a Casa Civil, os Ministérios e demais Órgãos Públicos. A administração indireta, compreende as Autarquias, as Empresas Públicas, as Sociedades de Economia Mista e as Fundações. Não é propósito deste  brevíssimo estudo analisar os entes da Administração e o Foro  judicial competente para a solução dos conflitos de cada um deles.. O enfoque que desejamos é tecer algumas considerações sobre o foro competente das empresas públicas federais.

1.2- Necessário observar que é muito comum ouvirmos que as empresas em que o Estado (União, Estado Membro, Distrito Federal e Município) participa, são normalmente chamadas de empresas estatais.Entretanto, outros preferem denominá-las como as empresas governamentais. Fato é que, as empresas estatais ou governamentais são constituídas em duas modalidades, nos exatos termos dos incisos II e III, do artigo 5º, do Decreto Lei nº 200, de 25/02/1967, a saber:

1.2.1- II-Empresa Pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por Lei para a exploração de  atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por  de contingência  ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas  admitidas em direito;

1.2.2- III-Sociedade de Economia Mista– a entidade dotada de personalidade  jurídica de direito privado, criada por  Lei para a exploração  de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações  com direito a voto  pertençam em sua maioria, à União ou entidade da Administração Indireta;

1.3-As Sociedades de Economia Mista, criadas por Lei, são entidades  regidas pela Lei nº 6.404, de  15/12/1976, que regulamentam as sociedades por ações.Embora tais sociedades sejam constituídas com capital onde a União detem a maioria das ações, tais entidades não possuem privilégio de foro. Vale dizer, as sociedades de economia mista submetem-se ao foro da Justiça comum, da mesma forma que as  demais empresas privadas.Exemplo das  sociedades de economia mista são:  Cia Hidroelétrica do São Francisco-CHESF (Dec-Lei nº8.031 de 08/11/1956), Petróleo Brasileiro S.A- Petrobrás (Lei nº 2944 de 08/11/1956), Banco do Brasil S.A (Alvará do Príncipe Regente D. João VI,  de 12/10/1808), e outras tais como a Companhia Docas de São Paulo-CODESP, Companhia Docas do Rio de Janeiro-CODERJ, etc. Destaque-se, por oportuno, que  as sociedades de economia mista, não estão sujeitas à falência, nos termos do artigo 2º, inciso I,  da Lei nº 11.101, de 09/02/2005,que  regula a   recuperação judicial, a extrajudicial e a falência.

1.4- As Empresas Públicas, criadas por Lei, são entidades unipessoais, na medida que o seu capital é integralmente subscrito pela União Federal. Para melhor entender o que representa este ente indireto da Administração, podemos destacar o que  segue:

1.4.1- “O relatório da conferência promovida pela Associação Internacional de Ciências Jurídicas realizada em Praga, em outubro de 1998, para o estudo da empresa pública, consubstanciou na conclusão XXIV, os seguintes dados”:

A empresa pública autônoma é uma criação do Estado, submete-se, portanto, a estatuto definido pelo Estado. Sua existência depende do estado que a instituiu.Precisamente porém,em virtude desta instituição, o estado introduz no setor de economia pública uma estrutura descentralizada. A conservação desta descentralização supõe o respeito a autonomia da empresa pública. Exige que não seja colocada sob a autoridade hierárquica de órgãos ou agentes do Estado (Ministério por ex.). Dentro  dos limites de sua carta constitutiva a empresa age livremente. A autonomia da empresa subsiste se o Estado definir as obrigações  das unidades do setor econômico sob a forma de planos gerais. Não é incompatível  com uma participação do estado limitada e fixada  pelo estatuto da empresa, na gestão. Atrai à si, diferentes  formas  de controle pelo Estado administrativo, financeiro, jurisdicional, parlamentar. Esses controles têm como finalidade verificar se a empresa está sendo gerida convenientemente. Permitem  corrigir uma administração infeliz ou  irregular (01) Hely Lopes Meireles, Direito Administrativo Brasileiro, 26ª Edição, p.348.

1.4.2- “As sociedades públicas de um só membro, surgiram  no Brasil, não só para corrigir  desequilíbrios, mas  para participar efetivamente  da economia, como qualquer  particular; as empresas públicas, modernas instituições geralmente  destinadas à prestação  de serviços industriais ou atividades econômicas  em que o Estado  tenha interesse próprio ou considere convenientes à coletividade e que teriam como equivalentes, no exterior a public corporation du ggovernment corporation (EUA, Inglaterra e Canadá); a imprense publiche gouvernement, a societá commercial publiche ou entti pubblic economici (Itália);as societes nationales (França) e Öffentliche Anstaltc (Alemanha) (02) Edmir Netto de Araújo, Administração Indireta Brasileira, p. 106/107”.

1.5- O Quadro a seguir demonstra as atuais Empresa Públicas Federais:

QUADRO RESUMO DAS EMPRESAS PÚBLICAS

1.6- Ressalvado a hipótese de alguma empresa relacionada encontrar-se  em processo de extinção ou liquidação, destaque-se por oportuno que,  as empresas públicas retro transcritas,  não estão sujeitas à falência, nos termos do artigo 2º, inciso I,  da Lei nº 11.101, de 09/02/2005,que  regula a   recuperação judicial, a extrajudicial e a falência. Entretanto possuem Foro privilegiado nos termos do artigo 109, inciso da Constituição Federal.

2- A Constituição Federal.

2.1- Até o advento da Constituição Federal de 1988, a instituição de  sociedades de economia mista e empresa públicas pelo Governo Federal, decorria de contingências  ou de conveniências administrativas, nos termos do Decreto-Lei nº 200/67, fato este  que provavelmente contribuiu para o surgimento do grande número de empresas estatais nas décadas de 70 e 80. (nosso grifo) Todavia a partir de 05/10/1988, a criação de empresas públicas e sociedades de economia mista,  tornou-se mais criteriosa, obedecendo entre outros os seguintes dispositivos constitucionais, que destacamos:

Art.37- A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidades, publicidade e, eficiência e também ao seguinte:

…………………

XIX-somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

XX- depende  de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante  interesse coletivo, conforme definido em lei.(nosso grifo)

§1º A Lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública , da sociedade de economia mista ed suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

I- sua função social e formas de fiscalização pelo Estado  e pela sociedade;

II- a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

III- licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

IV- a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;

V- os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade  dos administradores.

§2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

§3º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.

…………….

2.2-Como definir os casos de imperativo da segurança nacional ou relevante interesse coletivo? A resposta não é de fácil resolução já que somente ao Estado é conferida tal prerrogativa de  utilizar esses dois conceitos jurídicos para justificar a exploração direta da atividade econômica.

2.2.1- O eminente  administrativista Toshio Mukai, quando comenta o artigo 173, sugere que: “segurança nacional e relevante interesse coletivo são por natureza conceitos jurídicos indeterminados (determináveis em cada caso concreto, segundo a doutrina comparada) daí  não poder a lei, referida no final da disposição, traçar um rol de casos exaustivos enquadráveis como segurança nacional ou de relevante interesse coletivo. Terá que ser necessariamente exemplificativo aquele rol. (03)Toshio Mukai, Administração Publica na Constituição de 1988, p. 130/131)”.

2.2.2-Embora vago  o conceito de segurança nacional, ainda assim ele não é ilimitado.Nada obstante o fato de as atividades propriamente marciais  dependerem de uma retaguarda econômica, tecnológica, que lhe dê suporte, ainda assim a expressão segurança nacional há de ater-se àquelas atividades que dizem respeito à produção de bem e serviços necessários ao regular funcionamento e até mesmo ao satisfatório aparelhamento das Forças Armadas.Isto não significa dizer que toda a produção bélica tenha de ser gerada pelo Estado obrigatoriamente.O que o Texto Constitucional consagra é uma permissão para que ocorridos os pressupostos relativos à segurança nacional, passe o Estado a desempenhar a atividade ou indústria que se mostrarem necessárias. A segunda causa de exploração direta da economia pelo Estado é relevante interesse coletivo.Esta cláusula surge em substituição à anterior, que falava em ‘organizar setor que não possa ser desenvolvido com eficácia no regime de competição e de liberdade de  iniciativa (art.163)”, é o que nos ensina (04) Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins,Comentários à Constituição do Brasil,p.73/74.

2.3- Uma vez demonstrado na Introdução breves noções sobre as empresas governamentais e a forma de instituição das empresas publicas e sociedades  de economia mista, seja nos moldes do Decreto-Lei nº 200/67, e agora pelas disposições  pelo art. 173 da Constituição Federal, passamos a  seguir, a análise  quanto ao Foro para a solução dos litígios, especificamente das empresas públicas.

2.4- Como já observamos, “as empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, autorizadas por lei a se constituírem com capital exclusivamente público, para realizar atividades de interesse da Administração que a instituiu, nos moldes da iniciativa particular, podendo se revestir de qualquer forma e organização empresarial. O que caracteriza a empresa pública é o seu capital exclusivamente público, de uma só ou de várias entidades, mas sempre capital púbico, sua personalidade é de direito privado e suas atividades se regem pelos preceitos comerciais. É uma empresa, mas uma empresa estatal por excelência e controlada pelo poder público.” (05) (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo, 7ª Edição, p334/335)

2.5-Sendo empresa pública federal, com capital integralizado pelo Poder Público, o foro judicial para a interposição de ações de interesse das empresas públicas, ou aquelas ajuizadas por terceiros contra si, é o da Justiça Federal, consoante regra estabelecida no inciso I do art. 109 da constituição Federal que determina:

 “Art. 109 – Aos juízes Federais compete processar e julgar: I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas á Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho…”.

2.5.1- Portanto, em face do imperativo constitucional insculpido no inciso I do art. 109 da Carta Política, à exceção das causas de falência, de acidentes de trabalho, da Justiça Eleitoral e da Justiça do Trabalho, todas as demais causas, inclusive as de execução fiscal, terão curso na Justiça Federal.

2.6-Sustentam alguns estudiosos do Direito que, sujeitando as empresas públicas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, consoante regra estabelecida no artigo 173, § 1º da Constituição Federal, hoje, inciso II do § 1º, em face do advento da Emenda Constitucional nº 19/98, que as execuções fiscais regidas pela Lei nº 6.830 de 22/09/80, inclusive aquelas de natureza previdenciária (art. 109, § 3º) ajuizadas pela Fazenda ou Autarquia, contra as empresas públicas, teriam competência e curso perante a Justiça Estadual. Não nos convencemos da competência da Justiça Estadual, pelas razões que a seguir aduzimos.

2.6.1- Ocorre que pela simples leitura do indigitado artigo (173, § 1º, II, CF) não se depreende qualquer alusão quanto à questão da competência processual, vale dizer, o fato de equiparar as empresas públicas (e sociedades de economia mista) ao mesmo tratamento tributário, não lhes subtraem sua condição de empresa pública e por esta razão, convencemo-nos que o foro para o julgamento da execução fiscal é o da Justiça Federal.

2.6.2- Com efeito, o artigo 109, inciso I da Constituição Federal, cuida especificamente da competência da Justiça Federal para processar e julgar as causas em que a União, as entidades autárquicas ou empresas públicas forem partes, a exceção dos juízos de falência, acidentes do trabalho ou nas causas relativas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho. Registre-se também que não figuram nas exceções, as execuções fiscais, o que as remetem para a Justiça Federal. Em suma o artigo 109, I, CF cuida especificamente do aspecto “COMPETÊNCIA” da Justiça Federal, enquanto o artigo 173, § 1º, II, CF cuida especificamente da equiparação das empresas públicas às empresas privadas naquilo que pertine aos seus DIREITOS E OBRIGAÇÕES, no âmbito do ordenamento jurídico OBJETIVO, não se fazendo qualquer alusão quanto à competência. Na realidade, do cotejo dos dois dispositivos constitucionais apontados, depreende-se que cada um protege um bem jurídico próprio e distinto.

2.7- Competência da Justiça do Trabalho.Sujeitando-se as empresas públicas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários, conforme art. 173,§1º, inciso II, da CF, a solução dos litígios individuais dos contratos de trabalho com seus empregados será perante a Justiça do Trabalho, onde possuir os seus estabelecimentos, nos termos do artigo 114 da Constituição Federal. Nos Dissídios Coletivos de Trabalho, algumas empresas públicas, como o é caso da IMBEL,que possui unidades em três Estados da  Federação, a mesma é  considerada empresa de âmbito federal, logo, a solução do litígio é de competência originária do Tribunal Superior do trabalho,TST.

2.8-Infrações  Penais-Competencia: Polícia Federal e Justiça Federal. Nos termos do artigo 144, § 1º, inciso I, da Constituição Federal, compete à Polícia Federal, apurar infrações  penais contra a ordem política  e social ou em detrimento de bens, serviços e interesse da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser a lei. Em conseqüência  dispõe o artigo 109, inciso IV da Constituição Federal, que “os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens,  serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvadas a competência da Justiça Militar e Justiça Eleitoral.”

2.8.1- Dirigentes das empresas públicas- As infrações penais comuns, os atos de improbidade administrativa previstos na Lei nº 8.429 de 02/06/1992 e os  crimes de responsabilidades quando praticados  no exercício dos cargos   de  Presidente, Vice-Presidente e de Diretores de empresa pública,  e mesmo após a extinção dos respectivos mandatos, a competência nesses casos, a nosso ver,  também é o da Justiça Federal , nos termos  do artigo 109, inciso  IV,  combinado com o artigo 144, § 1º, ambos da Constituição Federal.

3- A Lei de Introdução ao Código Civil.

3.1-Considerando os eventuais acordos ou contratos que invariavelmente são firmados entre as empresas públicas e empresas sediadas no Exterior e, tendo em vista a fixação, no que tange ao idioma, legislação aplicável e cláusula de foro a ser inserida em contratos desta natureza, surge naturalmente a dúvida de como proceder para a realização deste ato jurídico.

3.2- Primeiramente devemos situar que, via de regra, se um acordo ou contrato internacional, cuja obrigação for executada no Brasil, a legislação aplicável será a do Brasil, consoante regra estabelecida no artigo 9º, § 1º, do Decreto- Lei nº 4.657, de 04/09/1942, que é  a  conhecida Lei de Introdução ao Código Civil, que permanece plenamente vigente mesmo com o advento novo Código Civil.

3.3- Se considerado que a obrigação será executada no Brasil, os acordos, contratos e demais documentos, que eventualmente sejam redigidos em língua estrangeira, para terem efeitos legais no País, deverão ser vertidos para o idioma português, consoante regra estampada no artigo 224 do Novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10/01/2002).

3.4-Tanto assim que o artigo 157 do Código de Processo Civil determina que “só poderá ser junto aos autos documentos redigidos em língua estrangeira, quando acompanhado de versão em vernáculo, firmado por tradutor juramentado”.

3.5- Questão  relevante sobre estes acordos ou contratos internacionais, é quanto a sua cláusula de foro, ou seja, quando uma das partes submeter o aludido instrumento obrigacional à esfera judicial ou arbitral, para julgamento decorrente de interpretação de cláusulas contratuais que não fora possível resolver amigavelmente entre os contratantes.

3.6- Para tanto, na esfera judicial, partindo do pressuposto que a obrigação será executada no Brasil, será competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil, ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação.

3.7- Na esfera arbitral, para os contratos internacionais, via de regra, nos Estados Unidos ou na Europa, é comum a eleição de arbitragem para a resolução desses contratos, que se faz pelas as Câmara Internacionais, ou  pelo Acordo Constitutivo da Organização Mundial do Comércio de 1994, mais conhecido como Organização Mundial do Comercio, OMC. No Brasil, possivelmente, por questão de tradição do seu Direito, tal modalidade ainda é preterida, preferindo as partes socorrem-se do Poder Judiciário, que embora moroso para expedir suas decisões, traduz maior credibilidade, do que o veredicto de um árbitro, eleito para a solução do conflito

3.8- Considerando que a demora das decisões finais dos conflitos submetidos ao crivo do Poder Judiciário Brasileiro decorre da ineficiência do  seu aparelhamento, aí compreendido, pessoal e sistemas  informatizados, bem como ao elevado numero de processos existentes,  foram implantadas pela Lei nº 9.099, de 26/09/1995, os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, cuja competência é resolver causas em rito sumário de valores não excedentes 40 (quarenta) salários mínimos, como forma de agilizar o deslinde dos conflitos.No mesmo sentido  foram  instituídos os Juizados Especiais  no âmbito da Justiça Federal, por intermédio da Lei nº 10.259, de 12/07/2001.

4- A Lei da Arbitragem.

4.1- Outra inovação processual que teve como objetivo diminuir essa morosidade do Judiciário Brasileiro, foi a edição da Lei nº 9.307, de 23/09/1996, que dispõe sobre a arbitragem.Essa Lei permite aos contratantes, que a lide seja julgada por um juiz arbitral privado e não por um juiz estatal (Poder Judiciário).

4.2- Pelo artigo 1º da Lei nº 9.307, de 23/09/1996, as pessoas capazes de contratar, poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Assim, uma vez eleito o árbitro, e proferida a sentença, esta produzirá entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos Tribunais do Poder Judiciário, e se  constituirá como título executivo. Todavia a sentença arbitral poderá ser anulada, por intermédio de ação própria a ser ajuizada no Poder Judiciário, quando se comprovar as nulidades previstas no artigo da citada Lei, que a título de exemplo, citamos: nulidade do compromisso, comprovação que a sentença fora proferida por prevaricação, ou corrupção passiva., etc.

4.3- Tratando-se de um árbitro eleito pelas partes, nos termos  do artigo 11 da Lei nº 9.307/96, será fixado por estas  mesmas partes, o  valor dos seus honorários, a ser estabelecido no compromisso arbitral, ou seja, aqui haverá um ônus para ambos os contratantes, que não existe no Juízo Estatal (Poder Judiciário), ressalvado a condenação ao pagamento das custas judiciais e honorários de sucumbência para a parte vencida na demanda.

4.4- Ora, considerando que o capital  das empresas públicas é  integralmente subscrito pela União, convencemo-nos não ser possível  a aplicação  da Lei de Arbitragem para  a solução dos conflitos para estas entidades, na medida em que, sendo públicos os seus bens, estes, não podem ser considerados como  direitos patrimoniais  disponíveis, tal como  exige a Lei, para eleição da arbitragem.

5- A Lei de Licitações.

5.1- Não se pode perder de vista que  as empresas públicas  sujeitam-se ao regime jurídico próprio  das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias, nos exatos termos do art. 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal. Entretanto, ainda que  dotada de personalidade jurídica de direito privado, não perde sua condição de empresa pública, com capital público, que integra a Administração pública, como ente da administração indireta. Sendo ente de administração indireta, sujeita-se, inexoravelmente, aos ditames da Lei nº 8.666, de 21/06/1993, que regulamenta as Normas de Licitações e Contratos da Administração Pública.Preconiza os artigos 1º e 2º da Lei nº 8.666/93:

Art.1º- Esta lei estabelece normais gerais sobre licitações e contratos administrativos, pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Parágrafo Único- Subordinam-se ao  regime desta lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedade de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.(nosso grifo).

Art. 2º- As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações, da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas em lei.

Parágrafo Único- Para fins desta lei considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontade  para a formação de vínculo  e a estipulação de obrigações recíprocas,  seja qual for à denominação utilizada (grifamos).

5.2- Note-se que o § único do art. 2º,  da Lei nº 8.666/93, acima reproduzido, ao definir  o “contrato” entre a Administração Pública e o terceiro, não fez referencia à figura do “convênio”. Isto porque o convênio, somente pode ser celebrado entre órgãos e entidades da Administração Pública, conforme  disciplina o art. 116, da citada Lei nº 8.666/93, e não entre a Administração Pública e o particular.

5.3- A Lei nº 8.666/93, mais conhecida como Lei de licitações ou Lei Licitatória, determina nos seus artigos 54 e  55, § 2º:

Art. 54- Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pela suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições do direito privado

Art.55- São cláusula necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

…………….

§ 2º- Nos contratos celebrados com a Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare o foro  o da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual,  o disposto no § 6º, do artigo 32 desta lei.

5.3.1- O § 6º, do art. 32, diz não ser aplicável a cláusula de foro no Brasil, na hipótese de licitações internacionais quando  o pagamento pelos serviços ou produtos, decorra de financiamento a ser concedido por organismo internacional de que o Brasil faça parte.

5.4- Sobre a questão da cláusula de foro, a ser inserida nos contratos administrativos, (06)Marçal Justen Filho, in comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 3ª Edição, 1994, Editora Aide, p. 355, no ensina que:

…………….

5.4.1- “Admite-se a cláusula quando houver a contratação com pessoa domiciliada no estrangeiro. A eleição de foro visa tutelar a soberania do Estado brasileiro. Não se disciplina a fixação de competência territorial. Mais precisamente, trata-se de cláusula de eleição de jurisdição: é irrelevante litigar no foro do Distrito Federal ou em qualquer outro. O fundamental é firmar a competência da jurisdição brasileira” (Grifamos).

5.5- Analisando a questão do foro e arbitragem, a Dra Júlia Raquel de Queiroz Dinamarco, Mestre em Direito, pela  Faculdade de Direito da USP, advogada em São Paulo, no Artigo, sob o título “ Arbitragem e Administração Pública, publicado na Revista do Advogado nº 51, OUT/97, da Associação dos Advogados de São Paulo, AASP, (07) afirma que:

…………

5.5.1-Contudo, a exceção (literal e expressa) mencionada ao início do parágrafo anterior deixou de existir com a revogação do Decreto-lei nº 2.300/86 pela Lei nº 8.666/93., que  atualmente regula a contração com a Administração. A lei geral que versa atualmente sobre os contratos com a Administração Pública traz disposições específicas sobre o “foro” onde as demandas versando sobre tais contratos devam ser processadas.Sem desconhecer ou fingir desconhecimento sobre  o sentido do termo foro em nosso direito, a indicação deste encontra-se erigida à condição de cláusula necessária, nos contratos com a Administração, no art. 55, inciso XIII, § 2º, da lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excepcionando dessa previsão, apenas as hipóteses que se subsumirem ao § 6º do art.32 de tal lei (grifamos).

…………

Continua a autora:

5.5.2- Por haver deixado de consignar o legislador, de maneira expressa,  aquela faculdade de adoção da arbitragem (e, mesmo assim,  no Decreto-lei nº 2.300/86 essa previsão era  restrita a hipótese determinada, onde se vislumbravam elemento de internacionalidade de contrato), já  se chegou a suspender a inadmissibilidade da eleição dessa jurisdição em contratos com a Administração Pública.Diz Márcia Valquíria Batista dos Santos que “em razão  do princípio da legalidade, se a previsão do juízo arbitral nos contratos administrativos internacionais não foi expressamente autorizada pela nova legislação de licitações, não se pode  pretender que os contratos submetidos a esta mesma legislação utilizem a arbitragem”.

No mesmo sentido e conjugando mais amplos argumentos, concluiu o Tribunal de Contas da União, ao afirmar que a escolha da jurisdição arbitral seria inadmissível em contratos administrativos, por falta  de expressa autorização legal por contrariar princípio básico de direito público (princípio da supremacia do interesse público sobre o privado; princípio da vinculação ao instrumento convocatório, princípio da indisponibilidade do interesse público, entre outro). (grifamos).

5.6- Como se depreende da leitura retro transcrita de ambos  juristas, duas conclusões pode se admitir: Uma é  relativa cláusula de foro, prevista no § 2º, do art. 55, da Lei nº 8.666/93,  no sentido de que esta fixa a soberania do Estado Brasileiro, sendo, portanto,  cláusula necessária nos contratos com a Administração. Outra, é que a arbitragem prevista na Lei nº 9.307/96, não pode ser aplicada aos contratos administrativos, ou aos contratos internacionais firmados com a Administração Pública, por falta de expressa autorização legal, ou seja, não está prevista na Lei Licitatória, aliás, matéria esta, já debatida perante o TCU, conforme acima demonstrado.

6- A Lei de Execuções Fiscais.

6.1- O artigo 109, inciso I da Constituição Federal  define    que aos juízes Federais compete processar e julgar: I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas á Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho…”. Logo, como pode ser observado, com  exceção das ações de falência, as de acidente de trabalho e as da justiça eleitoral, todas a s demais ações em que sejam partes as empresas públicas, sejam como autoras, rés, assistentes ou oponentes, terão obrigatoriamente curso na Justiça Federal”, inclusive as ações de execuções fiscais , regidas pela Lei nº 6.830/80, que dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública (Fazenda Nacional, Fazenda Estadual e Fazenda Municipal).

6.2- Embora esteja prevista no artigo 102, inciso 1º,  letra “f”, da Constituição Federal, que compete ao Supremo Tribunal Federal, processar e julgar originalmente, as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta, tal hipótese é remota, conforme se depreende das decisões proferidas pela Suprema Corte a seguir elencadas.

6.3-A assertiva de que as execuções fiscais ajuizadas pela Fazenda Pública ou Autarquia contra as empresas públicas devem ser processadas e julgadas na Justiça Federal, decorre pelo posicionamento jurisprudencial já adotado em nossos tribunais, que corroboram este entendimento, motivo pelo qual citamos algumas decisões: a) “Competência”. Execuções Fiscais – para a cobrança do ICMS, movidas pelo Estado de São Paulo contra a Indústria de Material Bélico do Brasil – IMBEL, Empresa Pública Federal. Não se enquadra a hipótese no art. 109, I letra “D” da Constituição (1967/69). Incompetência do STF, para processar e julgar originalmente. Execuções Fiscais ajuizadas por Estados Membros contra Empresas Públicas Federais, com sede ou filial no mesmo Estado. Competência da Justiça Federal de Primeira Instância (Constituição, art. 125, I). Inaplicabilidade, ao caso, do art. 126 da Constituição. Hipótese em que houve pedido de assistência à União Federal e Empresa Pública Federal. RE. Declaração de Competência da Justiça Federal, com a devolução dos autos à Seção Judiciária do Estado de São Paulo (STF nº Proc. AC. 0316-SP, Min. Neri da Silveira, Julgamento: 1983/05/25. Sessão TP, DJ. 0508. 83 p. 11243, Em Vol. 01302-01. Aud. 05/08/83)”; b) “Sumula 66 do STJ (Execução Fiscal): Compete à Justiça Federal processar e julgar execução fiscal promovida por Conselho de Fiscalização Profissional”; c) “Sumula 61 do TRF (intervenção da União) – Para configurar a competência da Justiça Federal, é necessário que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal, ao intervir como assistente do legítimo interesse jurídico no deslinde da demanda, não bastando a simples alegação na causa”; d) “A competência fixada em norma constitucional é exaustiva e taxativa, não podendo ser modificada por lei ordinária ou exegese ampliativa ou restritiva (STJ – 2ª Seção CC, 1.361-PE, Rel. Min. Athos Carneiro, J. 10/04/91, v.u. DJU. 05/06/91, p. 5639, 2ª Col. em)”; e) “Só a Justiça Federal é que pode dizer se a União, suas autarquias e empresas públicas são ou não interessadas no feito (SRTJ, 4528); com a sua intervenção, desloca-se desde logo a competência para a Justiça Federal de primeiro grau à qual caberá aceitá-la ou recusa-la (STF-RTJ 95/1.037; 103/97, 103/404, 108/391, 121/286, 134/843, TFR-RTFR 105/8, TFR-RF 290/224, RT 541/278, 542/250, RJTJESP 671/189)”; f) “Embargos de Terceiros oferecidos por Empresa Pública Federal (BNDES), em execução fiscal perante Juízo Estadual. A Justiça federal cabe dizer se há interesse da mencionada empresa (art. 125, I, da CF (1967/69). Provimento do Recurso, para anular a decisão recorrida, determinando-se a remessa dos autos à Justiça Federal – STF/RE, 104472-BA. Min. Djaci Falcão, j. 1985/03/19, Segunda Turma, DJ 03/05/85, p. 06334 vol. 01376-02, p. 0453 RTJ”; g) “Execução Fiscal movida por município contra a Caixa Econômica Federal, Embargada por esta. Art. 125, I, da Emenda Constitucional nº 01/69 e art. 109, I da CF/88. Competência de Justiça Federal, Recurso conhecido e provido. (STF inf. 44). Compete à Justiça Federal o processamento de execução contra a Caixa Econômica Federal (CF, art. 109, I). Recurso Extraordinário conhecido e provido para reformar acórdão que decidira pela competência da Justiça Estadual para processar execução fiscal movida por Fazenda Municipal contra aquela empresa pública. RE 113.826-SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, 21/05/96 (Inf. STF N. 32)”

Assim, mesmo tratando-se de execuções fiscais promovidas pela Fazenda ou Autarquia, contra as empresas públicas, o foro competente é o da Justiça Federal, nos exatos termos do art. 109, I da Constituição Federal.

7- A Lei de Falência.

7.1- Até o advento da  Lei nº 11.101, de 09/02/2005,que  regula a   recuperação judicial, a extrajudicial e a falência, havia posicionamentos doutrinários que defendiam a possibilidade de falência das empresas públicas, o que, a nosso ver, tal submissão à Lei de Falência essa juridicamente impossível.Sustentavam esse posicionamento, Celso Antonio Bandeira de Melo, Hely Lopes Meireles e Diógenes Gasparini, que, em síntese, admitiam  que as empresas públicas que exercessem atividade econômica, estavam sujeitas  Lei de falências, a qual era regida pela Lei nº 7.661, de 21/06/1945.

7.1.1- Todavia em oposição à esta corrente doutrinária, Antonio Augusto Queiroz Telles, José Cretella Junior,  Silva Pacheco, Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, sustentavam a impossibilidade de falência das empresa públicas, já que se instaura  uma responsabilidade subsidiária dos Estado.Filiávamos ao entendimento desta segunda corrente, na medida em que, convergem  indiscutivelmente para a conclusão de que as empresa públicas não estão sujeitas a Lei Falimentar, pelo fato  delas serem instituídas (art.37, XIX, da Constituição Federal) e, assim, somente por outra Lei  é que tais sociedades poderiam ser extintas, em atendimento  ao disposto do § 1º, do artigo 2º, do Decreto-lei nº 4.657, de 04/09/1972, Lei de introdução ao Código Civil. Neste sentido, sobreleva notar, que atentos aos uns dos princípios consagrados no Direito,que é o da hierarquia das leis, seria inconcebível que juiz monocrático, por mais nobre que fosse a sua honrosa função, tivesse o poder de exarar sentenças, regovando leis instituidoras das empresas públicas. Primeiro porque se viesse a ser concretizado tal hipótese, constituiria a insegurança jurídica e a falência do próprio Estado.Por outro lado a competência para aprovação ou revogação de uma Lei, é do Congresso nacional.

7.1.2- Não obstante, a discussão hoje está pacificada, pelo advento da Lei nº Lei nº 11.101, de 09/02/2005,que  regula a   recuperação judicial, a extrajudicial e a falência consignada no seu artigo 2º, inciso I, que as empresas públicas e as sociedades de economia mistas, não estão sujeitas à aludida Lei de Recuperação Judicial e Falência.

7.1.3– Vale ressalvar  que, se  eventualmente, as empresas públicas e as sociedades de economia mista,  possuírem créditos perante empresas que estejam em recuperação judicial ou em falência, deverão habitar seus créditos no foro onde tem curso a falência da devedora, que é o chamado juízo universal da falência,  e não na Justiça Federal.

8- O Mercosul.

8.1-  Inspirado na criação da União Européia, o Brasil tem como meta estabelecida na sua Constituição (parágrafo único,do artigo 4º), a integração dos povos da América latina, objetivando a formação de uma comunidade latino-americana de nações. Neste sentido podemos observar que na América Latina já existia dois Blocos econômicos que destacamos: Em 1969, é instituído pelo Acordo de Cartagena, o Pacto Andino, que em 1996,  passa a denominar-se Comunidade Andina integrada pelos seguintes membros: Bolívia, Colômbia, Equador, Peru e Venezuela. No ano  de 1973, é criado o Mercado Comum e Comunidade do Caribe (Caricom),que tem  os seguintes países integrantes: Antigua e Barbuda, Bahamas, Barbados, Belize, Dominica, Granada, Guiana, Haiti, Jamaica, Monteserrat, Santa Lúcia, São Cristóvão e Névis, São Vicente e Granadinhas, Suriname e Trinidad e Tobago.

8.2- Todavia o Bloco Econômico de maior expressão, foi criado em 1991, e que se denomina mercado Comum do Sul (Mercosul), cujos membros são a Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai. Apesar de existir há mais de quinze anos, o Bloco não atingiu as metas necessárias para uma verdadeira integração entre os países integrantes, como já ocorre com os países da União Européia. Não obstante, em face da elevação do intercâmbio econômico no Bloco, o Mercosul atraiu como integrante em 2006, a Venezuela, e como novos membros “associados”, como a  Bolívia, Chile e Peru.

8.3- Assim, já foram firmados os seguintes Tratados entre os membros do Mercosul:

Tratado de Assunção– Tratado para a Constituição de um Mercado Comum entre a República Argentina, a República federativa do Brasil, a República do Paraguai e a República Oriental do Uruguai (1991);

Protocolo de Ouro Preto-(Protocolo Adicional ao Tratado de Assunção sobre a Estrutura Institucional do Mercosul 1994);

Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdição internacional em matéria Contratual (1994);

Protocolo de Defesa da Concorrência no mercosul (1998) e;

Protocolo de Olivos  para a solução de Controvérsias no Mercosul (2002).

8.3.1-  O Congresso Nacional Brasileiro, por intermédio  do  Decreto Legislativo nº 129, de 05/10/1995, aprovou o Texto do Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdição Internacional em matéria contratual, concluído em  Buenos Aires, no âmbito do Mercosul, assinado pelo Brasil em 05/08/1994. Pelo Decreto nº 2095, de 17/11/1996, foi promulgado o Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdição Internacional em matéria contratual, estabelecendo nos seus artigos 1,2 e 4:

Artigo 1

O presente Protocolo será aplicado à jurisdição contenciosa internacional relativa aos contratos internacionais de natureza civil ou comercial celebrados entre particulares –  pessoas físicas  ou jurídicas.(nosso grifo)

………….

Artigo 2-

O âmbito de aplicação do presente Protocolo exclui:

1-  as relações jurídicas entre os falidos e seus credores e demais procedimentos análogos, especialmente as concordatas;

2-  a matéria tratada em acordo no âmbito do direito de família e das sucessões;

3- os contratos de seguridade social;

4- os contratos administrativos;

5- os contratos de trabalho;

6- os contratos de venda ao consumidor,

7- os contratos de transporte;

8- os contratos de seguro;

9- os direitos reais.

…………………

Artigo 4

1-Nos conflitos que decorram dos contratos internacionais em matéria civil ou comercial serão competentes os tribunais do Estado-Parte em cuja jurisdição os contratantes tenham acordado submeter-se por escrito, sempre que tal ajuste não tenha sido obtido de forma abusiva.

2- Pode-se acordar, igualmente, a eleição de tribunais arbitrais.

8.3.2- Dessa forma, considerando que as empresas públicas, para a aquisição  dos seus insumos ou contratação dos serviços se submetem aos procedimentos licitatórios, previstos  na Lei nº 8.666/93; considerando que, para a venda dos seus produtos ou serviços as empresa públicas  submetem-se aos termos do artigo 17, inciso II, letra “e”, da referida Lei, e; tendo em vista o disposto no artigo 54 da Lei de Licitação, os contratos decorrentes desta  Lei, são considerados contratos administrativos, logo, estes, não estão sujeitos à regras do Protocolo de Buenos Aires, mas sim,  sob a jurisdição brasileira, nos termos do  §2º, do artigo 55, da Lei nº 8.666/93, transcrito item 5.3 acima.

9-Os Contratos Internacionais.

9.1-Considerando os reflexos da globalização, os negócios entre países, organismos internacionais, entes públicos, empresas publicas e  empresas particulares, bolsas de valores e bolsas de  mercadorias, são realizados em todos os cantos do Planeta, praticamente em tempo real , por intermédio dos recursos da rede mundial de computadores, ou se preferirem via internet. Embora os recursos da informática possibilitam uma informalidade no fechamento  “on line” dos negócios, questão de muita importância é  o foro para a solução dos conflitos, quando determinada parte se sentir  prejudicada em seus direitos.

9.2- Para as entidades e  empresas particulares, a escolha do foro em contratos internacionais, via de regra,  vigora o princípio da autonomia da vontade, podendo eleger  a jurisdição  do país de origem da empresa ou do país em que se encontrar a parte contratada. Poderá também ser eleita o juízo arbitral em qualquer dos países onde se encontrem tais instituições. Registre-se também, que em se tratando de acordos setoriais, bilaterais, multilaterais ou plurilaterais, envolvendo empresas brasileiras e entidades internacionais,   a solução dos conflitos poderá ser  implementada perante  a Organização Mundial do Comércio,OMC, conforme estabelece o Acordo Constitutivo da Organização Mundial do Comércio, de 1994.

9.3-Assim, tratando-se de entidades e empresas particulares que possuem autonomia de vontade para a eleição do foro em contratos internacionais, merece destaque algumas restrições que reproduzimos abaixo, as quais  somente podem ser objeto da jurisdição brasileira,   conforme  afirma Rubens Aprobato Machado e  Fernando Passos, no Artigo “Recurso à Jurisdição Estatal”, in “Direito do Comércio Internacional”, que tem como Coordenador,  Antonio Rodrigues do Amaral, p.321/322: (08)

…………

– os contratos administrativos de que o Estado (Administração Direta, em regra a União) faça parte, serão julgados no Brasil pela Justiça Federal (art. 109, inciso I,CF) nos quais se  incluem  também as empresas públicas;

– nas causas que envolvam contratos com falidos ou com empresa que venham a falir no curso do processo, o foro será o juízo universal da falência (art. 7º, caput e § 2º, do Decreto-lei nº 7.661/45) Hoje Lei nº 11.101, de 09/02/2005;

– nos contratos marítimos ou aeronáuticos, o for será o de destino da embarcação ou aeronave (Convenção de Varsóvia);

– Decreto nº 20.742/31; (Código Comercial e Código Brasileiro do Ar);

– os contratos de trabalho serão julgados no  local da prestação do serviço (art. 651 e §§, da Consolidação das leis do Trabalho,CLT);

– os casos de competência exclusiva, previstos no art. 89 do Código de Processo Civil,e;

– os contratos oriundos de relação de consumo protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor, CDC, entre outros.

………

9.4- Tratando-se de empresas públicas, por terem estas o capital social integralmente subscrito pela União, e via de regra  por firmarem contratos administrativos com terceiros, inclusive com entidades e empresas internacionais,  não tem autonomia para fixar  o foro de eleição, subordinado-se, entretanto,  aos termos do § 2º, do art. 55, da Lei nº 8.666, de 21/06/1993 e  ao  art. 109, inciso I, da Constituição Federal. A este respeito reportamo-nos aos itens  supra , que em suma fixa como foro de competência  a jurisdição brasileira.

9.5- A sujeição do Estado Brasileiro à Justiça estrangeira.

9.5.1- Imunidade de Jurisdição é uma garantia atribuída aos entes  de direito internacional público de não se submeterem , sem a sua expressa  anuência, às jurisdição penal, civil e administrativa de outro Estado soberano, com base em normas jurídicas internacionais.Quando se fala em imunidade no direito internacional, abrange-se na verdade, várias espécies de imunidades tais como: a do estado propriamente dito, a dos Chefes do estado, dos cônsules, dos diplomatas, dos organismos  internacionais.No sentido amplo compreende-se também a imunidade de jurisdição. A matéria encontra-se regulada pela Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961  e pela  Convenção de Viena sobre Relações Consulares de 1963.

9.5.2– O artigo 102, inciso I, letra “h” da Constituição Federal, estabelece que compete ao Supremo Tribunal F, processar e julgar originariamente,  a homologação das sentenças estrangeiras e a concessão do exequatur às  cartas rogatórias, que podem ser conferidas pelo regimento interno  a  seu Presidente.

9.5.3- Assim, a  título de exemplo citamos que, a empresa pública federal IMBEL, que  é vinculada ao Ministério da Defesa, e na qual  a representamos como Procurador Jurídico, teve contra si distribuída, perante o E. Supremo Tribunal Federal, STF,  uma carta rogatória originária da cidade de Los Angeles, nos Estados Unidos da América, devidamente consularizada e vertida para o idioma português, em cuja carta, se requeria  a citação da empresa, nos termos da letra “h”, do art. 102, da CF, bem como se pleiteava uma indenização por ter a estatal  vendido (exportado legalmente) armamentos para o EUA. Um delinqüente, de posse de uma arma, acabou por ceifar a vida  de um  estudante, e ferindo outros,  num parque, na cidade de Los Angeles, Califórnia.A polícia localizou e prendeu o autor do disparo,tendo localizado na sua residência várias armas de fogo de diversos fabricantes, inclusive um Rifle da  marca IMBEL razão pela qual, os pais das vítimas, pretendiam  a aludida indenização da IMBEL e de outros fabricantes e importadores  de armas nos EUA.

9.5.4- Nos termos do Regimento Interno do STF,  a IMBEL, apresentou sua manifestação, que não obstante a alegação de que a matéria era de ordem pública, a Colenda Corte, determinou a citação da empresa. A IMBEL e a  União, que integraliza o capital social da IMBEL, não se conformando com o exequartur (citação) deferida pelo STF, apresentaram Embargos, alegando a imunidade de jurisdição para a empresa pública,  que ao final, foram igualmente rejeitados pela Suprema Corte.

Assim a IMBEL, deveria responder o processo perante a Justiça Norte- Americana. Todavia, por razões de ordem processual, o aludido processo teve sentença final nos EUA,  julgando  totalmente improcedente  a ação indenizatória.

9.5.5- Este caso foi  objeto de análise e registro na doutrina, conforme se infere pelos ensinamentos da Prof. Dra. Nádia de Araújo, in “Direito Internacional Privado- Teoria e Prática Brasileira”, p.226/227, que a seguir se transcreve (9):

…………

9.5.5.1- “ A questão da possibilidade de o estado brasileiro renunciar à sua imunidade foi objeto de controvérsia. Antenor  Madruga  se diz que não pode falar em renúncia de imunidade, pois o Estado brasileiro se submete à jurisdição de um outro Estado para solucionar uma lide relacionada à sua atividade de gestão. Para Luiz Carlos Sturzeneger, “ se se tratar de atos que não sejam como tal qualificados [como atos de império], a questão da renúncia à imunidade simplesmente não se coloca”.

No entanto, essa posição encontra oposição da doutrina especializada, que acredita ser a imunidade do Estado brasileiro irrenunciável, o que impediria qualquer ação no exterior.No entanto, pode-se aventar a possibilidade da imunidade do Brasil ser considerada como relativa, nos moldes que ocorrem como o Estado estrangeiro aqui, e esta sentença deveria ser homologada.

É de competência da Justiça Federal o julgamento das causas de que a União seja parte (art. 109, I, da CF). Alguns autores valem-se desse dispositivo para afirmar não ser possível realizar qualquer julgamento contra a União em outra jurisdição. Haroldo Valadão entendia ser inadmissível a renúncia do foro e da imunidade de jurisdição pelo Brasil, seguindo entendimento de Pontes de Miranda, que considerava necessária uma autorização constitucional para que tal renúncia fosse possível. Posteriormente, Jacob Dolinger critica essa posição do Brasil, sugerindo que se adote aqui uma legislação inspirada na lei britânica. Mas o STF concedeu o exequatur à citação por carta rogatória de empresa pública brasileira, que está sendo processada nos Estados Unidos (cuja nota reproduzimos abaixo):

9.5.5.2- “O STF havia concedido o exequatur, sem se preocupar com a questão da possível imunidade de jurisdição da União, que a esse respeito entrou com embargos de declaração. Estes foram rejeitados porque a questão sobre a citação ou da empresa pública só foi levantada nos embargos. Desta forma, a empresa foi regularmente citada por Carta Rogatória, o que pode implicar um posterior pedido de homologação da sentença estrangeira daí decorrente, sem qualquer irregularidade no chamamento desta à causa. Informativo n. 272 (CR-9790) Carta Rogatória: Citação de Empresa Pública. O Tribunal desproveu embargos de declaração opostos à acórdão que mantiver a decisão do Min. Marco Aurélio, Presidente, que concedera exequatur à carta  rogatória visando a citação da Indústria de Material Bélico do Brasil- IMBEL, em ação proposta nos Estados Unidos da América. Considerou-se não haver omissão no acórdão embargado porquanto a questão relativa à imunidade de jurisdição da interessada, fundada na circunstância de se tratar de empresa pública, apenas foi suscitada nos próprios embargos de declaração, afastando-se, ainda, a alegação de que tal matéria é de ordem pública, uma vez que as empresa públicas são pessoas jurídicas de direito privado (CF, art. 173, II) CR (ED- AgR) 9.790- EUA, Rel. Min. Marco Aurelio, 13.06.2002.”

9.6- Não obstante  o teor da   r. decisão do STF, que não considerou a imunidade de jurisdição de empresa pública federal, convencemo-nos, data máxima vênia que, se a aludida imunidade tivesse sido argüida na primeira manifestação da IMBEL, juntamente com a manifestação da União, aliás conforme se infere da própria decisão, o resultado poderia ter sido outro.Isto porque, ainda que as empresas públicas sujeitam-se ao regime jurídico próprio da empresas privadas, não perdem sua condição de empresa pública, cujos bens são integralizados pela União, e hoje, já não se submetem à Lei de Falência.

Conclusão

10.1- Diante do exposto e considerando as disposições previstas no artigo 9º, § 1º do Decreto-lei nº 4.657, de 04/09/1942, Lei de Introdução ao Código Civil, no  artigo 55, § 2º da Lei nº 8.666, de 21/06/1993, Lei de Licitações, convencemo-nos que,  as empresas públicas, quando da  celebração de contratos internacionais, deverá  aplicar a  legislação brasileira, sendo competente o Foro da Justiça Federal, nos termos do artigo 109, inciso I, da Constituição Federal.

Admitindo-se apenas por hipótese, que o foro eleito no contrato pudesse ser  em  outro país e, admitindo-se ainda uma ação judicial decorrente deste contrato, a legislação e os atos processuais seriam executados no exterior, obrigando a empresa pública à contratar advogado no país estrangeiro, cujos valores  de honorários, despesas processuais e prazos da demanda, representariam  um ônus para a empresa, e o veredicto seria fixado com  a  chancela  da legislação alienígena,  sendo certo  porém que, a sentença  estrangeira para ter validade no Brasil, teria que ser homologada perante o Supremo Tribunal Federal.

Registre-se que as Leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes, cuja regra se extrai da leitura do artigo 15, letra “e” e 17, da citada Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-lei nº 4.657, de 04/09/1942, não se aplicando “ín casu”, via de conseqüência,  a arbitragem por falta de amparo legal, conforme acima demonstrado.

Finalmente quanto aos demais contratos, reafirmamos que para a solução dos conflitos “sendo empresa pública federal, com capital integralizado pelo Poder Público, o  foro judicial para a interposição de ações de interesse das empresas públicas, ou aquelas ajuizadas por terceiros contra si, é o da Justiça Federal, consoante regra estabelecida no inciso I, do artigo 109, da Constituição federal”.“René Dellagnezze, Empresa Pública, p.134. (10)”.

Piquete,SP, 01 de Abril de 2007.

Informações Sobre o Autor

René Dellagnezze

Advogado; Doutorando em Direito das Relações Internacionais pelo Centro Universitário de Brasília UNICEUB; Mestre em Direito pelo Centro Universitário Salesiano de São Paulo UNISAL; Professor de Graduação e Pós Graduação em Direito Público e Direito Internacional Público no Curso de Direito da Faculda de de Ciências Sociais e Tecnológicas – FACITEC Brasília DF; Ex-professor de Direito Internacional Público da Universidade Metodista de São Paulo UMESP; Colaborador da Revista Âmbito Jurídico www.ambito-jurídico.com.br; Advogado Geral da Advocacia Geral da IMBEL AGI; Autor de Artigos e Livros entre eles 200 Anos da Indústria de Defesa no Brasil e Soberania – O Quarto Poder do Estado ambos pela Cabral Editora e Livraria Universitária. Contato: [email protected]; [email protected].