Autora: Erika Gonçalves Pastorelli Trentin – Advogada, Especialista em Direito Tributário, pela PUC/SP, Especialista em Direito Médico e da Saúde, pela Faculdade Legale – erika@pastorelliadv.com.br . Link Lattes: http://lattes.cnpq.br/6101094368075435 .
Resumo: O presente estudo abordará o tema “Erro Médico na Cirurgia Plástica”, salientando-se qual a responsabilidade civil do médico cirurgião plástico, enfatizando-se, entretanto, tratar-se de prestação obrigacional de meio e não de resultado, seus aspectos legais, espécies de cirurgias plásticas, a importância da elaboração do Termo de Consentimento Informado, acordado entre cirurgião e o paciente e a natureza jurídica desta relação obrigacional. Observando sobretudo, o campo aleatório em que está inserida a atividade do cirurgião plástico e as questões subjetivas relacionadas à necessidade da busca pelo suposto “belo”.
Na esfera administrativa, as infrações éticas, no âmbito dos Processos Ético-Profissionais do Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo – CREMESP e na esfera Cível, campo das demandas judiciais médicas, a cirurgia plástica ocupa lugar de destaque, já que o crescimento desenfreado das ações contra cirurgiões plásticos estão diretamente relacionadas ao exacerbado crescimento da busca pelos ditos padrões de beleza pré-estabelecidos pela sociedade, assim como a posterior procura pela via judicial, com o intuito de reparar eventuais insatisfações, provenientes do resultado diferente do esperado, posto que a grande demanda de ações contra cirurgiões plásticos se justifica pela expectativa gerada pelo paciente com o resultado.
Palavras-chave: Erro Médico. Responsabilidade Civil Médica. Obrigação de Meio. Cirurgia Plástica. Termo de Consentimento Informado. Fator Risco. Processo Ético Profissional
Abstract: The present study concerns to “Medical Error in Plastic Surgery”, emphasizing the Plastic Surgeon´s civil liability which lies on the surgery medical protocols obligation (Responsabilidade de Meio in Portuguese) and not in the surgery results´ guarantee. The article also discusses the importance of the Written Informed Consent (Termo de Consentimento Informado in Portuguese) between doctor and patient and the juridical bases ( Natureza Jurídica in Portuguese) of this deal, types of plastic surgery and the subjective so called beauty´s search are also covered in this study.
In the administrative sphere, the ethical infringement (Infrações Éticas in Portuguese), in the Professional Ethical Processes area managed by Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo – CREMESP and civil sphere, legal issues managed by Brazilian judiciary are top ranked when Plastic Surgery are mentioned, mainly because of our society´s unbridled beauty search and consequently when Plastic Surgeons are to be taken to court when patients´s expectations are not fulfilled.
Keywords: Medical Error. Medical Liability. Surgery Medical Protocols Obligation (Responsabilidade Obrigacional de Meio in Portuguese). Plastic surgery. Informed Consent Form. Risk Factor. Professional Ethical Process.
Sumário: Introdução. 1. Responsabilidade do Cirurgião Plástico. 1.1. Esferas de Responsabilidades. 1.2. Previsão de Responsabilidade Penal. 1.3. Previsão de Responsabilidade Contratual no Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078/90. 1.4. Previsão de Responsabilidade no Código Civil. 1.5. Previsão de Responsabilidade Administrativa no Código de Ética Medica e demais Resoluções. 1.6. Previsão do Ato Profissional Médico. 1.7. Previsão da Cirurgia Plástica no Conselho Federal de Medicina, regulamentada pela Resolução 1621/2001. 2. Cirurgia Plástica e suas espécies. 3. A Culpa do Médico em geral, do Especialista em Cirurgia Plástica e o Nexo Causal. 4. Excludentes de Responsabilidade Civil Médica. 4.1. Negligência. 4.2. Imprudência. 4.3. Imperícia. 5. Aspectos Subjetivos na Contratação da Cirurgia Plástica. 6. O fator risco. 7. Consentimento Informado. Conclusão. Referências.
Introdução
Este texto decorre de estudos sobre “Erro Médico na Cirurgia Plástica”, dentre as perspectivas de análise que o tema propicia, destaca-se a controvérsia quanto ao entendimento no que tange à responsabilidade civil do médico cirurgião plástico, enfatizando-se que trata-se de obrigação de Meio e não de Resultado.
Analisa, ainda, o posicionamento doutrinário e jurisprudencial, no direito pátrio quanto à prestação obrigacional da cirurgia plástica, seja estética ou embelezadora, ou por vezes reparadora, considerando-se que as duas espécies se confundem em razão da sua finalidade, da melhora do bem-estar do paciente, há muito tempo é tratada como prestação obrigacional de resultado, exceção à regra que considera a prestação obrigacional do médico uma obrigação de meio.
Contudo, aponta-se especificamente nas relações cirurgião plástico e paciente que o elemento risco é intrínseco ao próprio exercício da atividade médica.
Por tratar-se de questão de grande relevância, tendo em vista que o médico cirurgião plástico trata do corpo do ser humano, da vida, nosso bem maior, compreende-se que o debate deve se assentar na conduta prudente, diligente e zelosa ou não do profissional cirurgião plástico e não na tradicional diferenciação entre obrigações de meios e de resultados, discussão cujo mérito torna-se obsoleto frente ao fato da culpabilidade ser o condicionante central da discussão.
Atualmente há um crescimento significativo de demandas contra médicos cirurgiões plásticos, em busca de uma reparação judicial proveniente de resultados de cirurgia distintos daquele esperado pelo paciente, essa grande demanda se justifica pela expectativa gerada pelo paciente com o resultado da cirurgia plástica.
Segundo dados da Sociedade Brasileira de Cirurgias Plásticas, o Brasil é o segundo país do mundo em número de cirurgias plásticas, encontra-se atrás apenas dos Estados Unidos. A lipoaspiração é a técnica mais procurada pelas mulheres, seguida do implante de silicone nas mamas. Embora a procura seja maior entre as meninas e mulheres, os meninos também vêm procurando os consultórios médicos, especialmente para a ginecomastia (diminuição das mamas) e correção de orelha de abano. [1]
Conforme o mesmo instituto, o número de cirurgias plásticas em adolescentes entre 14 e 18 anos, entre 2008 a 2012, em apenas 4 anos, aumentou 141%. Já o número de plásticas em adultos subiu 38,6%, (saindo de 591.260 para 819.900 procedimentos), no mesmo período.
Em pesquisa realizada pelo Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo – CREMESP, para diagnosticar a situação dos médicos paulistas junto ao Poder Judiciário, constatou-se que a especialidade médica da cirurgia plástica destaca-se dentre todas as áreas médicas envolvidas nas ações de responsabilidade civil por erro médico.
1.1. Esferas de Responsabilidades:
1.2. Previsão de Responsabilidade Penal
Considerando a teoria subjetiva da culpa, o cirurgião plástico, assim como os médicos de forma geral, responderá na esfera penal, se ficar claramente comprovado que o médico deu causa ao resultado (erro do médico), seja por imprudência, negligência ou imperícia, a não ser que prove a inexistência de sua culpabilidade.
1.3. Previsão de Responsabilidade Contratual no Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078/90:
A relação entre o médico e o paciente é considerada contratual, pela maioria da doutrina e pela Jurisprudência, embora o Conselho Federal de Medicina defenda o contrário.
Em decorrência dessa prestação de serviço, regida pelo Código de Defesa do Consumidor, no que tange aos serviços prestados, e diante disso o direito do paciente em pleitear uma ação reparadora por eventual erro do médico prescreve em 5 anos, nos termos do Art. 27, do CDC.
O Código de Defesa do Consumidor, assegura o direito à plena informação ou publicidade acerca dos produtos e serviços oferecidos ao público pelos fornecedores que, consequentemente, passaram a ser responsáveis pelas indenizações por eventuais danos causados aos consumidores, obrigando-os à integrar o contrato celebrado, previsão do artigo 30, do CDC.
(…)
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
1.4. Previsão de Responsabilidade no Código Civil
I – no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;
II – na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.
Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.
O Artigo 951 do Código Civil refere-se especificamente aos médicos.
O Artigo 389 do Código Civil dispõe sobre a responsabilidade contratual.
1.5. Previsão de Responsabilidade Administrativa no Código de Ética Medica e demais Resoluções.
Dentre as demais determinações no CEM, a Resolução CFM nº 2.217/2018, do Conselho Federal de Medicina dispõe:
É vedado ao médico:
1.6. Previsão do Ato Profissional Médico
A Lei nº 12.842 de 2013 dispõe sobre o exercício da medicina, disciplinando quais são os atos específicos dos médicos:
O exercício do ato médico só pode ser exercido por pessoas legalmente habilitadas para exercer a Medicina, no que tange às cirurgias plásticas muitos atos ilegais, exclusivos da medicina são ofertados em estabelecimentos inadequados, por profissionais sem a devida habilitação e capacidade técnica para realização de cirurgias plásticas.
No entanto, esta prática deve ser combatida e proibida em razão do enorme risco de danos que podem ser causados aos pacientes que se submetem a procedimentos com profissionais que não são cirurgiões plásticos.
1.7. Previsão da Cirurgia Plástica no Conselho Federal de Medicina, regulamentada pela Resolução 1621/2001
A Resolução do CFM 1621/2001 regulamenta a cirurgia plástica em seu preâmbulo.
…a cirurgia plástica visa tratar doenças e deformidades anatômicas, congênitas, adquiridas, traumáticas, degenerativas e oncológicas, bem como de suas consequências, objetivando beneficiar os pacientes visando seu equilíbrio biopsicossocial e consequente melhoria sobre a qualidade de vida.
No Artigo 2º define a cirurgia plástica:
Art. 2º. O tratamento da cirurgia plástica constitui ato médico cuja finalidade é trazer benefício à saúde do paciente, seja física, psicológica ou social.
O Artigo 4º dispõe que a cirurgia plástica está inserida em uma prestação obrigacional de meio e não de resultado.
Art.4º. O objetivo do ato médico na Cirurgia Plástica como em toda a prática médica constitui obrigação de meio e não de fim ou resultado.
Há de se destacar, todavia, que para obter o título de cirurgião plástico, além de ter cursado os seis anos de medicina, o médico precisa passar por dois anos de residência em cirurgia geral e três anos de residência em cirurgia plástica. Depois, ainda, deve ser aprovado numa prova aplicada pela Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica, só assim estará habilitado para realizar cirurgias plásticas. [2]
Dentre outras questões, a busca pelo profissional especializado é uma preocupação da Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica, tendo em vista que o médico que não passou por toda essa formação não terá segurança para realizar uma cirurgia plástica, em caso de se deparar com uma complicação inesperada, portanto, a escolha, pelo paciente, por um profissional qualificado em realizar cirurgias plásticas, devidamente certificado, é o primeiro passo na segurança de que a cirurgia pode satisfazer as expectativas do paciente.
Cirurgia plástica nas palavras de Pitanguy e Salgado. [3]
“a tentativa de harmonização do corpo com o espírito, da emoção com o racional, visando a estabelecer um equilíbrio interno que permita ao paciente reencontrar-se, reestruturar-se, para que se sinta em harmonia com sua própria imagem e com o universo que o cerca”
Didaticamente a cirurgia plástica divide-se em duas espécies, cirurgia plástica reparadora, ou reconstrutiva e cirurgia plástica estética ou embelezadora. A primeira destinada a reconstruir ou recuperar defeitos congênitos, restaurar alguma função ou forma, a segunda tem a finalidade precisamente de embelezamento.
Entretanto, a doutrina majoritária e os tribunais superiores consolidaram entendimento de que a prestação obrigacional do cirurgião plástico na ação reparadora ou reconstrutiva é de meio e na cirurgia plástica estética é de resultado.
Há de se destacar, todavia, que embora exista uma divisão didática entre as espécies de cirurgias, há um elo entre as duas espécies, vez que as duas modalidades buscam o aprimoramento estético, a melhora da aparência e o bem- estar do paciente.
Vale ressaltar, que a medicina estética, no Brasil, não é reconhecida como especialidade médica, portanto, o médico cirurgião plástico deverá agir com cautela, evitando a inclusão dessa modalidade em sua atuação como cirurgião plástico, inclusive e principalmente em quaisquer divulgações e publicidade, dirigida a leigos, para não infringir o Código de Ética Médica e as resoluções do Conselho Federal de Medicina.
Por outro lado, a prática da medicina estética envolve vários procedimentos reconhecidos em várias especialidades, se os procedimentos forem reconhecidos e dentro da ética médica, não existirão sanções nem ilegalidade.
Considerando a natureza jurídica da responsabilidade médica ser contratual, embora não seja o entendimento do Conselho Federal de Medicina, há unanimidade quanto a este entendimento, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, trata-se de um contrato de prestação de serviço entre o médico cirurgião e o paciente, faz-se necessário algumas observações.
Dentre o conteúdo das obrigações contratuais, são reconhecidas duas modalidades: a de “meio” e a de “resultado”.
Verifica-se que a responsabilidade civil do médico é subjetiva e a doutrina direciona esse posicionamento a uma prestação obrigacional de “meio” e não de “resultado’, responsabilidade que deverá ser provada através de culpa do profissional, através de perícia judicial. O juiz deve definir a distribuição do ônus da prova, para averiguar se houveram elementos inerentes à culpa, bem como negligência, imprudência, ambas ligadas à conduta do profissional) e imperícia, esta está ligada ao próprio médico, como pessoa.
Observamos que a inversão do ônus da prova é relacionada à culpa e não ao fato, pois ao fato continua sendo do autor que precisa apresentar a documentação comprobatória relacionada ao erro médico.
A culpa jamais poderá ser presumida. Deve ser apurada a conduta antijurídica, o dano e o nexo de causalidade.
Nesta modalidade de obrigação, de diligência, há o compromisso do profissional pela utilização de todos os recursos disponíveis da ciência médica, é uma obrigação geral, que serve de fundamento a todos os contratos, de dar ao paciente um tratamento adequado para se encontrar um resultado, mas em não se cumprindo e inexistindo a culpa, entende-se que não há o que cobrar.
Por outro lado, a obrigação determinada, ou de resultado, consoante vasta doutrina e jurisprudência, o compromisso na cirurgia meramente estética ou embelezadora, está definido e determinado ao resultado satisfatório ao paciente, tendo em vista que o cirurgião se compromete e assume o ônus de entregar o resultado embelezador prometido.
Entretanto, oportuno esclarecer que essa obrigação de resultado, diz respeito à natureza da obrigação, a qual é contratual, portanto, a obrigação refere-se à promessa estabelecida em contrato, nos termos do Art. 30, do Código de Defesa do Consumidor. A responsabilidade contratual pode ou não ser presumida, e no caso do médico não o é.
No caso do médico, especificamente, não há o compromisso de curar, mas tão somente o de proceder de acordo com as regras e os métodos da profissão.
Entendemos ser bastante pertinente esse questionamento, então vale transcrever algumas palavras do Min. Ruy Rosendo de Aguiar Jr., o qual compartilha deste entendimento, RT. 718/33-53, enfatiza: [4]
“O acerto está, no entanto, com os que atribuem ao cirurgião estético uma obrigação de meios. Embora se diga que os cirurgiões plásticos prometam corrigir, sem o que ninguém se submeteria, sendo são, a uma intervenção cirúrgica, pelo que assumiriam eles a obrigação de alcançar o resultado prometido, a verdade é que a álea está presente em toda intervenção cirúrgica e imprevisíveis as reações de cada organismo à agressão do ato cirúrgico. Pode acontecer que algum cirurgião plástico, ou muitos deles assegurem a obtenção de certo resultado, mas isso não define a natureza da obrigação, não altera a sua categoria jurídica, que continua sendo sempre a obrigação de prestar um serviço que traz consigo o risco. É bem verdade que se pode examinar com maior rigor o elemento culpa, pois mais facilmente se constata a imprudência na conduta do cirurgião que se aventura à prática da cirurgia estética, que tinha chances reais, tanto que ocorrente de fracasso. A falta de uma informação precisa sobre o risco, e a não obtenção de consentimento plenamente esclarecido, conduzirão eventualmente à responsabilidade do cirurgião, mas por descumprimento culposo da obrigação de meios.
Na cirurgia estética, o dano pode consistir em não alcançar o resultado embelezador pretendido, com frustração da expectativa, ou em agravar os defeitos piorando as condições do paciente. As duas situações devem ser resolvidas à luz dos princípios que regem a obrigação de meios, mas no segundo fica mais visível a imprudência ou a imperícia do médico que provoca a deformidade. O insucesso da operação, nesse último caso, caracteriza indício sério de culpa do profissional, a que incumbe a contraprova de atuação correta. “( RT 718/33).
Contudo, não podemos confundir a obrigação de resultado, com a responsabilidade civil objetiva. Posto que, quando o cirurgião plástico promete um resultado em contrato e não o cumpre, o defeito está na informação, antes mesmo de ser executado, o descumprimento está no campo da promessa estabelecida em contrato e não na execução do serviço, visto que o problema não foi de planejamento e nem de execução, mas sim de informação na publicidade abusiva ou até mesmo enganosa.
Se o médico utilizar-se de mecanismos de publicidade, como o é o caso, do polêmico “antes e depois”, não permitido pelo Conselho Federal de Medicina, através de suas Resoluções, mas que ainda gera maior expectativa no paciente. A responsabilidade do médico, ainda nestes casos, continua subjetiva, mesmo diante de um comprometimento de um resultado em contrato.
Oportuno reproduzir o que a doutrina abalizada comunga de entendimento contrário:
“O que importa considerar é que o profissional na área de cirurgia plástica, nos dias atuais, promete um determinado resultado (aliás, essa é a sua atividade-fim), prevendo, inclusive, com detalhes, esse novo resultado estético procurado. Alguns se utilizam mesmo de programas de computador que projetam a simulação da nova imagem (nariz, boca, olhos, seios, nádegas etc.), através de montagem, escolhida na tela do computador ou na impressora, para que o cliente decida.
Estabelece-se, sem dúvida, entre médico e paciente relação contratual de resultado que deve ser honrada.
Portanto, pacta sunt servanda. “ [5]
No mesmo sentido, o magistério de Sergio Cavalieri:
“Não se pode negar o óbvio, que decorre das regras da experiência comum; ninguém se submete aos riscos de uma cirurgia, nem se dispõe a fazer elevados gastos, para ficar com a mesma aparência, ou ainda pior. O resultado que se quer é claro e preciso, de sorte que, se não for possível alcançá-lo, caberá ao médico provar que o insucesso – total ou parcial da cirurgia – deveu-se a fatores imponderáveis”. [6]
No que tange ao posicionamento sobre o assunto, muito aquém está o Brasil na discussão da responsabilidade civil obrigacional do cirurgião plástico, já que em muitos países, como na França, este dilema encontra-se pacificado há mais de três décadas. Conforme nos relata o notável jurista francês Penneau, em obra publicada em 1977: [7]
“La jurisprudence a admis, avec sans doute une certaine hésitation, que I’obligation du chirurgien esthétique n’était pás fondamentalement différente de I’obligation de tout autre chirurgien, em raison de I’aléa inherent à tout acte chirurgical.”
Destarte, informa Ruy Rosado de Aguiar sobre o atual posicionamento da França, acerca da responsabilidade civil do cirurgião plástico: [8]
“A orientação hoje vigente na França, na doutrina e na jurisprudência, defende que a obrigação a que está submetido o cirurgião plástico não é diferente daquela dos demais cirurgiões, pois corre os mesmos riscos e depende da mesma álea. Seria, portanto, como a dos médicos em geral, uma obrigação de meio. A particularidade residiria no recrudescimento dos deveres de informação, a qual deve ser exaustiva, e de consentimento, claramente manifestado, esclarecido e determinado”.
Ora, vale mencionar que não há no diploma legal, um regime especificamente direcionado para a cirurgia plástica, enquadrando-a como obrigação de resultado. O ato médico do cirurgião plástico não deve sofrer a mesma cobrança da prestação obrigacional pela entrega de um resultado como o de um outro serviço mercantil.
O cirurgião lida com o corpo do ser humano, a vida, nosso bem maior e nesta seara, temos que considerar o fator álea, ou seja, o cirurgião plástico está diante do risco, o que por si só, já exclui a cobrança por um resultado específico, entendimento sobre o qual discorreremos adiante.
Compreende-se, contudo, que o vínculo obrigacional estabelecido entre os médicos em geral e os pacientes cria-se sempre obrigações de meios, tendo em vista que o médico, especificamente o cirurgião plástico, atua em um campo aleatório, inserido ao risco, que é o corpo humano, munido de reações inesperadas e imprevisibilidades.
Tal posicionamento está apoiado no entendimento que o debate deve se assentar na conduta prudente, diligente e zelosa do profissional cirurgião plástico que utilizar-se de todos os recursos disponíveis para conduzir a relação com o paciente durante o pré, o trans e pós operatório, em conformidade com a técnica e a ética médica, e não na tradicional diferenciação entre obrigações de meio e de resultado. Discussão cujo mérito torna-se obsoleto a cada dia, frente ao fato da culpabilidade ser o condicionante central da discussão, posto que a relevância está no fato do médico ter agido com culpa ou não por um eventual resultado danoso.
Muito embora o entendimento doutrinário e jurisprudencial seja no sentido de que a prestação obrigacional do cirurgião plástico em algumas hipóteses seja de resultado, a responsabilidade do cirurgião plástico continua subjetiva, com a possibilidade de inversão do ônus da prova, desde que respeitada a necessidade de apuração dos pressupostos de responsabilidade civil. Neste sentido, o médico poderá alegar, numa eventual defesa judicial, alguma causa excludente de responsabilidade civil.
Entretanto, não existe na doutrina definição taxativa acerca de todas as situações possíveis de excluir a culpa do médico e romper o nexo de causalidade, citaremos as principais que atenuam ou excluem a responsabilização civil médica:
O ilustre autor Gustavo Borges, transcreve oportunamente sobre o assunto(…)
“Propõe-se a possibilidade da inversão do ônus da prova, desde que respeitada a necessidade de apuração dos pressupostos de responsabilidade civil, cabendo ao cirurgião plástico provar que agiu de modo a cumprir os deveres jurídicos essenciais, atuando de forma diligente, prudente e cuidadosa em relação ao paciente em todo o processo pré, trans e pós-operatório” [9]
Neste sentido, a responsabilização civil do médico em geral e do cirurgião plástico será sempre subjetiva, dependerá da comprovação de culpa e do nexo causal entre o dano sofrido e ação ou omissão culposa do profissional, quando ele age imbuído da falta de diligência, de cautela e de competência, dando causa ao aparecimento das três modalidades de culpa, quais sejam, a Negligência, a Imprudência e a Imperícia, ou seja, somente com a apuração de uma ação ou omissão culposa do cirurgião plástico ele poderá responder pelo dano ao paciente.
Comentaremos brevemente a seguir.
4.1. Negligência
Caracterizado na omissão do profissional, falta de cautela, ele poderia ter evitado o resultado danoso. O médico tinha conhecimento, tinha a obrigação do dever de agir e abstém-se.
4.2. Imprudência
Caracterizado por uma conduta comissiva, quando o médico age de forma precipitada, sem refletir cautelosamente sobre as consequências.
4.3. Imperícia
A imperícia é evidenciada por incapacidade e falta de habilidade técnica para o exercício da profissão, consiste no agir incompetente e inábil do profissional.
Neste contexto, observa-se na doutrina alguns autores que defendem a ideia no sentido de que o médico não é imperito, no entanto, discordamos deste entendimento, tendo em vista que o curso de especialização em cirurgia plástica é inerente ao cirurgião plástico, assim como a especialização em qualquer outra área da medicina.
Se um médico que não é habilitado para executar uma determinada especialização, como na cirurgia plástica, causar um dano a um paciente, ele responderá por imperícia.
Contudo, a culpa não pode ser presumida, mas provada, uma dessas formas de culpa deve configurar no agir do cirurgião plástico, para que o mesmo exerça o dever de reparar o dano causado, no entanto, caso o autor da demanda não comprove a culpa do cirurgião ficará afastado o dever de indenizar.
Temos de observar, ademais, que estamos diante de questões subjetivas, posto que vários são os fatores que levam o indivíduo a buscar uma cirurgia plástica e posteriormente, insatisfeito, judicializar a relação médico-paciente, sob o fundamento de erro do médico.
Observa-se que a “beleza” não tem uma forma, ela é plural, é subjetiva, o resultado de uma cirurgia plástica pode ser bom o suficiente para um indivíduo e não ser para outro, vez que não existe uma única intervenção cirúrgica em diversos pacientes e inúmeros fatores estão relacionados à busca pela cirurgia plástica, quais sejam, psicológicos, sociais e podem contribuir para um eventual resultado distinto daquele esperado pelo paciente.
Neste contexto, devemos destacar, que existem vários transtornos aos quais os indivíduos podem estar inseridos e podem ser devastadores, dentre outros, podemos mencionar: perda da autoestima, transtorno de humor, bulimia e TDC, (Transtorno Dismórfico Corporal), trata-se de um diagnóstico psiquiátrico que caracteriza o indivíduo com uma intensa preocupação quanto a um defeito imaginário ou mínimo em sua aparência levando a significativo incômodo em seu dia-a-dia. [10]
O transtorno requer a existência tanto de pensamentos obsessivos a respeito de supostos defeitos, quanto a comportamentos compulsivos que se desenvolvem em resposta a esses pensamentos. É um transtorno mental bastante comum, afetando cerca de 1,7% para 2,4% da população, o TDC geralmente começa na adolescência e afeta homens e mulheres de forma aproximadamente igual.
Observamos que em decorrência de eventual transtorno, não importa se o resultado da cirurgia foi satisfatória na visão do cirurgião, pois aos olhos do paciente, o mesmo poderá não ficar satisfeito com o resultado.
Corroborando com esses dados, foram observados em pesquisa, especialmente na conclusão de pesquisa, a qual menciona que os pacientes candidatos à rinoplastia, à abdominoplastia e à ritidoplastia apresentam alta prevalência de sintomas do Transtorno Dismórfico Corporal (TDC), chegando a quase 60% dos casos. Neste caso, o paciente projeta conflito psíquico naquela região corporal através de um fenômeno intrapsíquico de distorção da imagem. [11]
Portanto, sempre deverá verificar-se, em caso de eventual demanda judicial, se o cirurgião plástico agiu com culpa, pois a mera insatisfação do paciente com o resultado, não deve ensejar, por si só, a indenização.
O fator risco, que a doutrina francesa e de outros países denomina fator álea, vez que goza de grande apreço por esses países, pois é o fator risco que vai determinar o fator aleatório ou não do resultado esperado na execução de uma prestação obrigacional.
Diversos fatores já foram utilizados para a identificação de obrigação de meio, dentre eles, a vontade expressa ou provável das partes, bem como a área de especialidade do profissional, entretanto, essas metodologias mostraram-se insuficientes, tendo em vista que álea da atividade médica, ou seja a imprevisibilidade e infinitas possibilidades de intercorrências, quer sejam, o corpo humano, as consequências de tratamento, como a rejeição do organismo, reações intrínsecas de cada paciente, o não cumprimento pelo paciente de prescrições e recomendações, fatores preponderantes para a atribuição de obrigação de meio.
Dentre as questões que já foram discorridas, no tocante ao nosso entendimento, enfatizando que a prestação obrigacional do cirurgião plástico é de meio, imprescindível mencionarmos que quando estamos diante de uma cirurgia, seja ela qual for, estamos diante do fator risco, pois este está atrelado ao ato cirúrgico, tendo em vista que o corpo humano é o objeto a ser manipulado pelo cirurgião.
Na citação de Gustavo Borges, a qual faz clara explanação acerca do assunto. [12]
“O risco cirúrgico é característica intrínseca do ato cirúrgico e da própria investigação científica, não se podendo afirmar certeza absoluta sobre quais serão as respostas diagnóstico-terapêuticas do paciente, ainda que o médico tenha agido com extremo rigor na diligência, cuidado e em observância às técnicas indicadas pelo mais atual conhecimento científico”.
Diante do exposto, conclui-se que o cirurgião deve sempre prestar ao paciente todas as informações sobre o risco da cirurgia, salientando a impossibilidade de prometer determinado resultado, alertando quais os cuidados a serem observados, desde o pré ao pós cirúrgico, no entanto, quando estamos diante do fator aleatório e nada mais aleatório do que o corpo humano, devemos afastar a prestação obrigacional de resultado.
Considerando que a responsabilidade civil do médico cirurgião plástico pode ser por uma demanda fundada por erros técnicos, provada através da culpa, ou ainda uma ação por violação do consentimento informado do paciente, não podemos deixar de discorrer sobre esse tema de suma importância.
Quanto à evolução da doutrina do consentimento informado, observamos ao longo da história, principalmente durante a Segunda Guerra Mundial, foram realizadas diversas experiências com seres humanos sem nenhuma preocupação ética, tampouco, respeito pela dignidade da pessoa humana, verdadeiras atrocidades foram cometidas em nome da ciência, violando-se os direitos fundamentais e consequentemente denegrindo a profissão médica.
Em meio ao rápido avanço do desenvolvimento científico, revelaram a importância da criação de mecanismos de proteção mais eficazes à pessoa humana.
Com a evolução dos direitos humanos, entendeu-se que a intervenção no corpo de um indivíduo só poderia ser realizada após obtida sua autorização. Os estudos bioéticos, juntamente com a evolução da ética médica, destacaram o princípio da autonomia do paciente, surgindo a chamada “doutrina do consentimento informado”, (informed consent), também chamado de “consentimento esclarecido” (consentement éclairé).
Não obstante, o direito que cada indivíduo tem de decidir e permitir a respeito do tipo de tratamento, ao qual deseja ou não ser submetido, faz-se necessário realizar o acordo de consentimento informado entre paciente e cirurgião, na intervenção que lhe é proposta, após receber do mesmo as devidas informações acerca das opções terapêuticas, bem como de seus possíveis riscos e benefícios.
Reproduziremos parcialmente as palavras do doutrinador português da Universidade de Coimbra, Dr. André Gonçalo Dias Pereira, sobre a importância do consentimento informado. [13]
“A finalidade fundamental do esclarecimento deve ser a de permitir que o paciente, com base no seu sistema de valores, possa determinar se deseja ou não consentir na intervenção que lhe é proposta. Ora, de entre os vários aspectos que devem constar de um adequado cumprimento do dever de esclarecimento, aquele que mais problemas tem levantado na doutrina e na jurisprudência é o relativo à informação sobre os riscos, nomeadamente os riscos graves mas raros.”
O cirurgião tem obrigação de explicar ao paciente com detalhes os riscos associados à cirurgia, mas a decisão de consentir é do paciente, só ele poderá certificar-se de que suas expectativas são realistas e pesquisar os riscos antes de optar pela cirurgia e só então decidir se a cirurgia proposta alcançará suas metas e se as complicações e riscos são aceitáveis.
A necessidade do termo de consentimento informado encontra respaldo na Constituição Federal, Artigo 5º, incisos, XIV, XXXIII, LXXII.
Na Lei 10.241 de 1999, artigo 2º, VI.
Artigos 22, 31, 34 e 101 e Princípio Fundamental XXI todos do Código de Ética Médica, dispondo que é vedado ao médico deixar de obtê-lo do paciente ou de seu representante legal para realização de pesquisas em seres humanos.
No Art. 15, do Código Civil, o qual menciona que ninguém pode ser constrangido a submeter-se à intervenção cirúrgica.
Na Recomendação do Conselho Federal de Medicina, nº 1/2016.
Além da previsão legal, ainda, no Código de Defesa do Consumidor, em seus artigos, 4º, IV, 6º, III, 8º, 9º, 12,14,20,30,31,36,37,38 e 46.
Concomitantemente com os princípios jurídicos da dignidade da pessoa humana, autonomia. E bioéticos, autonomia, beneficência, não maleficência, justiça, precaução e prevenção.
Todavia, o Termo de Consentimento Informado é ato personalíssimo do médico, deve ser individual, redigido de forma clara para cada paciente, considerando-se que trata-se de um contrato, pois integra o contrato de prestação de serviço médico e deverá ser respeitado nos termos do Art. 6º, incisos, I e III, do Código de Defesa do Consumidor, no que tange ao Princípio da Informação, permeado pela boa fé contratual e a vulnerabilidade do paciente.
Desta feita, os médicos em geral e em especial os cirurgiões plásticos, devem de forma preventiva, elaborar o Termo de Consentimento Informado em todas intervenções que realizarem.
Excetuando-se, todavia, sua obrigatoriedade se o paciente estiver em iminência de morte, em situação de emergência, em que exige-se uma cirurgia ou uma intervenção médica imediata e há ausência de representante legal para assinar o termo, neste caso é afastado a obrigatoriedade da autorização do Termo de Consentimento Informado.
Importante enaltecer sobretudo, que a ausência da elaboração do Termo de Consentimento Informado pelo médico e assinado pelo paciente, ou seja, autorizando e consentindo a intervenção, por si só, causa um dano moral “in re ipsa“, o qual é presumido e dispensa comprovação do nexo de causal, poderá acarretar numa condenação em ação judicial, em razão de sua importância citada neste artigo.
Diversas decisões versam sobre a importância de firmar o Termo de Consentimento Informado, neste sentido: [14]
RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973. NÃO OCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO POR INADIMPLEMENTO DO DEVER DE INFORMAÇÃO. NECESSIDADE DE ESPECIALIZAÇÃO DA INFORMAÇÃO E DE CONSENTIMENTO ESPECÍFICO. OFENSA AO DIREITO À AUTODETERMINAÇÃO. VALORIZAÇÃO DO SUJEITO DE DIREITO. DANO EXTRAPATRIMONIAL CONFIGURADO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. BOA-FÉ OBJETIVA. ÔNUS DA PROVA DO MÉDICO. 1. Não há violação ao artigo 535, II, do CPC, quando, embora rejeitados os embargos de declaração, a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão da recorrente. 2. É uma prestação de serviços especial a relação existente entre médico e paciente, cujo objeto engloba deveres anexos, de suma relevância, para além da intervenção técnica dirigida ao tratamento da enfermidade, entre os quais está o dever de informação. 3. O dever de informação é a obrigação que possui o médico de esclarecer o paciente sobre os riscos do tratamento, suas vantagens e desvantagens, as possíveis técnicas a serem empregadas, bem como a revelação quanto aos prognósticos e aos quadros clínico e cirúrgico, salvo quando tal informação possa afetá-lo psicologicamente, ocasião em que a comunicação será feita a seu representante legal. 4. O princípio da autonomia da vontade, ou autodeterminação, com base constitucional e previsão em diversos documentos internacionais, é fonte do dever de informação e do correlato direito ao consentimento livre e informado do paciente e preconiza a valorização do sujeito de direito por trás do paciente, enfatizando a sua capacidade de se autogovernar, de fazer opções e de agir segundo suas próprias deliberações. 5. Haverá efetivo cumprimento do dever de informação quando os esclarecimentos se relacionarem especificamente ao caso do paciente, não se mostrando suficiente a informação genérica. Da mesma forma, para validar a informação prestada, não pode o consentimento do paciente ser genérico (blanket consent), necessitando ser claramente individualizado. 6. O dever de informar é dever de conduta decorrente da boa-fé objetiva e sua simples inobservância caracteriza inadimplemento contratual, fonte de responsabilidade civil per se. A indenização, nesses casos, é devida pela privação sofrida pelo paciente em sua autodeterminação, por lhe ter sido retirada a oportunidade de ponderar os riscos e vantagens de determinado tratamento, que, ao final, lhe causou danos, que poderiam não ter sido causados, caso não fosse realizado o procedimento, por opção do paciente. 7. O ônus da prova quanto ao cumprimento do dever de informar e obter o consentimento informado do paciente é do médico ou do hospital, orientado pelo princípio da colaboração processual, em que cada parte deve contribuir com os elementos probatórios que mais facilmente lhe possam ser exigidos. 8. A responsabilidade subjetiva do médico (CDC, art. 14, § 4º) não exclui a possibilidade de inversão do ônus da prova, se presentes os requisitos do art. 6º, VIII, do CDC, devendo o profissional demonstrar ter agido com respeito às orientações técnicas aplicáveis. Precedentes. 9. Inexistente legislação específica para regulamentar o dever de informação, é o Código de Defesa do Consumidor o diploma que desempenha essa função, tornando bastante rigorosos os deveres de informar com clareza, lealdade e exatidão (art. 6º, III, art. 8º, art. 9º). 10. Recurso especial provido, para reconhecer o dano extrapatrimonial causado pelo inadimplemento do dever de informação.
(STJ – REsp: 1540580 DF 2015/0155174-9, Relator: Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), Data de Julgamento: 02/08/2018, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/09/2018)
CONCLUSÃO
Em notas conclusivas, sem a pretensão de esgotar o assunto, que demanda vasta margem de estudos e reflexões, ressalta-se a seguir nosso entendimento acerca do tema.
Embora o posicionamento doutrinário e dos Tribunais Superiores brasileiros seja no sentido de que os cirurgiões plásticos assumam, nos casos de cirurgias plásticas, obrigações de resultado, entendemos, contudo, que a prestação obrigacional do médico cirurgião plástico é de meio e mesmo que ele tenha um resultado a entregar em decorrência do serviço prestado, sua responsabilidade permanecerá subjetiva, evidentemente, excluída qualquer possibilidade de culpa do cirurgião, seja por imperícia, imprudência ou negligência, tendo este o dever de prestar seus serviços médicos com todo cuidado, atenção e diligência.
O cirurgião deverá realizar a devida anamnese, descartando, inclusive, eventual disfunção psicológica do paciente, a observação de todos os exames clínicos pré operatórios, descartando eventuais doenças preexistentes, a elaboração individual do termo de consentimento informado, acordado entre médico e paciente, alertando-o de todas os riscos inerentes à determinada intervenção cirúrgica, indicando as precauções, bem como, todos os deveres que lhe cabem, informando-o de todos os cuidados a serem efetivamente considerados no pós cirúrgico.
Desta forma, firmamos o posicionamento quanto à presença do fator de risco estar intrinsicamente atrelado à qualquer cirurgia, especialmente à plástica. Neste sentido, devemos descartar a cobrança obrigacional pelo resultado, tendo em vista que a cirurgia plástica se desenvolve dentro de um campo aleatório, onde o objeto de manipulação é o corpo humano, passível de ocorrer uma situação imprevisível e eventual intercorrência, portanto, essa prestação obrigacional deve estar inserida na categoria de meio e não de resultado.
Referências:
[1] http://www2.cirurgiaplastica.org.br. Acesso em: 16.04.2017.
[2] http://www.cremesp.org.br. Acesso em: 05.05.2017.
[3] PITANGUY, Ivo; SALGADO, Francisco. Aspectos Filosóficos e psicossociais da cirurgia plástica. Por: MELLO FILHO, Júlio. Psicossomática hoje, p. 359. Acesso: books.google.com.br.
[4] AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado, Responsabilidade Civil do Médico, RT. 718/33-53.
[5] STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil . São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 645-646
[6] CAVALIERI FILHO, Sergio, ( Programa de Responsabilidade Civil . São Paulo: Editora Malheiros, 2003, p. 378)
_________________. Programa de Responsabilidade Civil. 10ª Edição. Malheiros Editores. São Paulo. 2012. p. 39-40.
[7] PENNEAU, Jean. La responsabilité médicale. p. 35 apud GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro… p. 84.
“A jurisprudência admitiu, ainda que com uma certa hesitação, que a obrigação do cirurgião estético não era, fundamentalmente, diferente da obrigação de qualquer outro cirurgião, em virtude da álea inerente a todo ato cirúrgico.”
[8] AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do médico. In: Direito e medicina: aspectos jurídicos da Medicina, Belo Horizonte. Del Rey, 2000. p. 151.
[9] BORGES, Gustavo, Erro médico nas Cirurgias Plásticas. São Paulo: Atlas, 2014, p.305.
[10] https://pt.wikipedia.org/wiki/Transtorno_dismórfico_corporal/ Acesso em 23.04.2017.
[11] Tese apresentada à Universidade Federal de São Paulo, na Escola Paulista de Medicina – UNIFESP, para obtenção do título de Doutor em Ciências. São Paulo-SP, 2011, p. 125.
[12] BORGES, Gustavo, Erro médico nas Cirurgias Plásticas. São Paulo: Atlas, 2014, p.299.
[13] DIAS PEREIRA, André Gonçalo, O Consentimento Informado na Experiência Européia ( I Congresso Internacional sobre “Os desafios do Direito face às novas tecnologias, 2010, p. 9).
[14] (STJ – REsp: 1540580 DF 2015/0155174-9, Relator: Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), Data de Julgamento: 02/08/2018, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/09/2018)
Referências Eletrônicas:
Site do CREMESP.
Lei nº 12.842 de 2013/ Acesso em 22.04.2017, fonte Google.
https://patriciacouri.jusbrasil.com.br/artigos/111827824/responsabilidade-civil-medica-obrigacao-de-meio-sem-excecoes/ Acesso em 28.04.2017.
http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/2001/1621_2001.htm/acesso em 30.04.2017.
PITANGUY, Ivo; SALGADO, Francisco. Aspectos Filosóficos e psicossociais da cirurgia plástica. Por: MELLO FILHO, Júlio. Psicossomática hoje, p. 359. Acesso: books.google.com.br.
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