Esclarecimentos sobre a responsabilidade civil dos médicos

A medicina teve
durante muito tempo imantada por um caráter religioso, ritualístico e místico e
dentro de um contexto em que não se responsabilizava o médico que apenas
participava do ritual dependente da vontade divina.

Assim a conduta do
médico era inquestionável figurando o médico como um sacerdote, amigo e
conselheiro não se duvidando da qualidade de seus serviços.

O médico na
antiguidade era mais um mago, sacerdote dotado de poderes curativos
sobrenaturais do que um profissional dependente de seu ofício e experiência. Tal
crença decorria da ignorância absoluta sobre a etiologia das doenças e das
reações do organismo humano aos processos de cura.

O castigo à falha
médica se vinculava por vezes a uma reação vingativa guiada pelo instinto e com
consequencias selvagens. Bem depois e, devido a importância da medicina
presente em todos os tempos históricos foram elaboradas legislações específicas
a regular o comportamento profissional e ético dos médicos.

Um dos mais
significativos documentos que cogita da responsabilidade médica é o Código
Hamurabi que adotava a lei de Talião (quem um olho furou, que lhe seja furado
um olho, e, etc.) onde havia penas severas aplicadas aos cirurgiões. Se quem
morresse fosse um escravo, o médico, no entanto, se obrigava a apenas pagar o
preço a título de reparação.

O Talião representa
um resquício embrionário da responsabilidade civil e imputando uma certa
proporcionalidade que veio refrear a amplitude da reação do ofendido e ainda
individualizou a culpa embora não contivesse sentido jurídico propriamente.

Outras leis,
anteriores ao Hamurabi também disciplinaram o tema, como por exemplo, as leis
do rei Urukagina do terceiro milênio a.C., a coletânea de leis do rei Ur-Namu,
o código Lpsit Ishtar e, ainda, a Lei de Eshumma, do rei Dadusha.

Algumas questões
éticas e principiológicas estão intimamente vinculadas com a atividade médica
principalmente quando tratamos da bioética, da cirurgia estética .

Bernard da Academia de Ciências francesa
bem afirma que: “a pessoa é uma individualidade, um ser de relações
psicossociais, um indivíduo para os juristas. Contudo, ela transcende essas
definições analíticas. Ela aparece como valor (…) Nos problemas éticos
decorrentes do processo das pesquisas biológicas e médicas devem ser
respeitados dos os homens e o homem todo.”

Interessante
ressaltar que somente em 1335 através do edito de Jean I, rei da França o
exercício da Medicina restringiu-se aos diplomados em Universidades, segundo a
lição de Giostri.

No começo do século
XIX registrasse um retrocesso no princípio da obrigação jurídica de reparar o
dano produzido por médico cometido por imperícia que deveria ser identificado
pela Academia de Medicina de Paris que na época proclamava somente a
responsabilidade moral e não-pecuniária dos profissionais da arte de curar,
exceto quando se tratasse de falta grave, imperícia visível e manifesta. Era o
que se chamava de responsabilidade eufemística.

Seus seguidores em
face da pluralidade dos critérios médicos que envolvem diagnóstico,
prognóstico, tratamento, cirurgia, apontavam que era tudo muito vago e
meramente conjetural.

Assim a culpa médica
deveria ser verificada quando grave, inescusável e advinda de erro grosseiro,
elementar sendo certo que o ônus da prova caberia sempreao paciente.

Também se questionava
a reparabilidade do dano, aliás todo o direito francês antigo bem como todo o
direito medieval a responsabilidade civil e penal não se distinguiam, o autor
do dano era castigado por pena privada. Posteriormente, a idéia de pena fora
substituída por indenização pecuniária, logrando-se a enunciar que caberia o
direito de reparação mesmo ante da culpa leve.

A partir de 1832,
operou-se uma pequena revolução quanto ao tema devido a jurisprudência por
causa de um processo  aonde atuou o
procurador geral da Câmara Civil da Corte de Cassação de Paris, André Marie
Jean-Jacques Dupin.

Em síntese, ocorreu
quando o Dr. Hélie de Domfront foi chamado às seis horas da manhã para dar
assistência ao parto da sra. Foucault. Porém, somente as nove horas compareceu
quando se constatou ao primeiro exame do feto que se apresentava de ombros e
com a mão direita no trajeto vaginal da mãe.

E, como foram
infrutíferas as tentativas de manobras do feto para seu nascimento, resolveu o
médico amputar o ombro e mão do feto, para facilitar a expulsão do nascente.
Resultando no nascimento com vida do nascente, apesar esvaindo-se em sangue
devido ao tocotraumismo.

Inconformados com
amputação dos membros, os pais processaram o médico e no transcorrer da lide, o
tribunal francês solicitou a Academia de Medicina de Paris um parecer, que
inicialmente considerou a operação médica como uma falta grave e contrária as
regras. Mas, supõe-se por força do corporativismo conclui-se o novo laudo
pericial pela não-responsabilidade do Dr. Hélie.

O Tribunal francês em
análise aos dois pareceres contraditórios e divergentes decidiu por condenar o
obstetra a pagar a família Foucault a importância anual vitalícia de 200
francos.

Atualmente é plena a
responsabilização pelo dano médico entre os franceses. Em Paris, é trivial que
os juízes sejam convidados a assistirem grandes cirurgias abdominais a fim de
que possam vivenciar a atividade médica-cirúrgica.

Um enfoque histórico
sobre a cirurgia plástica pode esclarecer sua evolução e envolvem quatro
fatores determinantes: necessidade, aspectos culturais, conhecimento anatômico
e sucesso e podem ser aplicados também para a cirurgia em geral.

O primeiro aspecto é
a necessidade que pode surgir devido a um trauma, lesão corporal ou ainda
alguma patologia cirúrgica.

A necessidade pode
ser reforçada por causa de guerras, guerrilhas e outros fatores
histórico-sociais. Já os aspectos culturais tais como os religiosos, sociais ou
político também influenciaram a evolução da cirurgia plástica, ora permitindo-a
ou não o seu desenvolvimento.

O conhecimento
anatômico foi crucial para o avanço da cirurgia plástica. Os estudos anatômicos
estiveram presentes em algumas culturais, como por exemplo, na Índia no segundo
milênio a.C., mas é a partir do século XVI (do Renascimento) que tomou impulso
definitivo (vide Leonardo da Vinci e Andreas Vesalius – De Humani Corporis Fabrica de 1543 que representou marco inicial da
anatomia moderna.

Foi o sucesso a
condição primordial para fazer da cirurgia plástica uma forma de terapia e, não
mais uma mera alternativa. Tornando mais natural seu procedimento e,
percentualmente mais expressivo particularmente após os estudos de Louis Pasteur (com o progresso da assepsia
cirúrgica).

O desenvolvimento
recente da cirurgia plástica e mais particularmente da cirurgia estética
suscitou na consciência cristã o interesse em torno da liceidade de suas
intervenções. Principalmente aquelas intervenções não voltadas a restauração
funcional mas aquela atinentes ao embelezamento da pessoa e modificação de
traços fisionômicos ou simplesmente a eliminação de rugas(advindas da ação
natural do tempo).

Deformidades ou
imperfeições podem provocar sérias perturbações psíquicas no indivíduo e
causar-lhes embaraços na vida social e afetiva. E, nessa tarefa a mão do
cirurgião plástico parece repetir a mão divina ao modelar o homem à sua imagem
e semelhança.

Na ótica de Savatier a responsabilidade civil é
obrigação que pode incumbir a uma pessoa de reparar o prejuízo causado a outrem
por fato seu, ou pelo fato das pessoas ou das coisas desta dependentes.

A responsabilidade no
sentido lato sensu consiste na
obrigação de reparar os danos causados a outrem, pela violação de direitos
alheios sejam resultantes de inadimplemento, da má execução ou do atraso do
cumprimento das obrigações negociais, seja resultante da violação de direitos
alheios (sejam estes absolutos tais como os direitos da personalidade os
direitos reais e os direitos sobre bens imateriais que também são merecedoras
da tutela jurídica).

Informa o viés
constitucional vigente que dentre os princípios fundamentais do homem devem ser
considerados na elaboração da lei e na aplicação do Direito para a efetivação
da Justiça, destaca-se o neminem laedere
(não lesar a ninguém) que se situa no art. 5º, caput, X e XXII impondo a todos os deveres jurídicos fundamentais,
legais e constitucionais de respeito a bem de outrem, ao mesmo tempo que
estabelece a sanção do responsável em forma de reparação pecuniária dos danos
materiais e/ ou morais na transgressão da norma.

O
princípio neminem
laedere que inspirou normas da legislação ordinária afigura-se de forma
indissociável da norma secundária infraconstitucional devendo, portanto,
integrá-la na interpretação e aplicação do caso concreto de responsabilidade
civil.

A responsabilidade
civil em stricto sensu significa a
segunda categoria de obrigações que consiste de reparar danos resultantes do
dever geral de neminem laedere conforme o art. 927, caput do CC de 2002. Também há a obrigação de ressarcir danos
causados nas obrigações negociais que se ampara no art. 389 do CC.

A responsabilidade
civil, na acepção estrita ou técnica é tradicionalmente chamada de
extracontratual enquanto que a responsabilidade negocial é usualmente chamada
de responsabilidade contratual.

Muito há de se
ampliar os deveres jurídicos em face dos princípios da boa-fé objetiva e da
função social dos contratos que criaram diversos deveres anexos ou colaterais
como direito de informação, de transparência, de não venire contra factum proprium,
surrectio, supressio, duty of mitigate
the lost.

A responsabilidade
aquiliana, delitual ou decorrente de atos ilícitos são outras designações
tradicionalmente dadas à responsabilidade extracontratual. Eram designações que
pareciam ser adequadas no tempo em que se acreditava ser requisito essencial da
obrigação de indenizar a existência de uma atuação culposa fosse na forma de
culpa em stricto sensu, fosse na forma de dolo.

A designação aquiliana
deve-se a Lex Aquilia de damno que no
século III a.C., em Roma, introduziu no Direito a idéia de culpa. Hoje, porém,
a responsabilidade civil alargou-se, alcançando diversos casos em que uma
pessoa tem de reparar danos de outrem, independentemente de culpa: são casos de
responsabilidade objetiva ou pelo risco, calcada no nexo de causalidade entre a
atividade e o dano.

Cogita-se
contemporaneamente sobre a responsabilidade pressuposta.

Hironaka em sua tese de livre docência na
USP sugeriu que havia nova modalidade de responsabilização que era a
responsabilidade pressuposta.

Aponta Hironaka a evolução doutrinária e
histórica da responsabilidade mediante culpa (subjetiva) para a
responsabilidade objetiva.

E, frisa que poucos
institutos jurídicos evoluíram tanto como a responsabilidade civil
principalmente no sentido de prover pronto-atendimento às vítimas de danos,
pela atribuição a alguém do dever de repará-los.

O momento atual desta
trilha evolutiva paira sobre a preocupação de ser garantido o direito de alguém
não ser vítima de danos.

Daí, a prevenção de
danos ter virado a vedete no sistema de responsabilidade civil, o que conclama
um novo sistema teórico-jurisprudencial em razão da revisão e manutenção do
justo.

Reler a noção do “mise em danger” ou sobre critério melhor
que não fosse a velha concepção de culpa, mas que relevasse o risco além da
identificação causal do dano reparável, representando um sólido mecanismo de
responsabilidade sem culpa elevado a categoria de “règle à valeur d’ordonnancement juridique’.

A análise de
principais institutos privados não à luz do CC de 002 e dos microssistemas
jurídicos relevante, mas sobretudo, sob o prisma da CF de 1988.

Ricardo
Lorenzetti diz que
o sistema do direito privado tem como o sol a Constituição Federal de 1988,
como planeta principal o Código Civil; e os satélites seriam os microssistemas
ou estatutos como CDC, ECA, e o Estatuto de Idoso, a Lei de Locação e, tal
simbologia demonstra bem didaticamente a concepção do Direito Civil
Constitucional.

Que está amparado em
três princípios básicos com relação direta com a responsabilidade civil:

– a proteção da dignidade da pessoa humana (grifo
meu) trazendo a repersonalização de todo direito privado da antiga hegemonia do
patrimônio (despatrimonialização).

O STJ entendeu como
pretensão imprescritível no caso de tortura à luz do que consta na CF. A
imprescritibilidade deve ser a regra, quando se busca indenização por danos
morais conseqüentes de sua pátria.

De sorte a não
aplicar o prazo especial de três anos (art. 206,§ 3º , V CC) ou o prazo geral
de dez anos ( cf. o art. 205 do CC).

Entendendo que a
regulamentação da responsabilidade pressuposta seria para proteção da dignidade
humana.

– O segundo princípio
seria a solidariedade social (art. 3º, I, art. 170 CF/ 1988);

Interessante e ver
que o dano moral produzido pelo abandono paterno- filial.

Por fim, o terceiro e
o ultimo princípio a CF consagra a isonomia e a igualdade lato sensu prevista
no caput do art. 5º da CF de 1988.

A igualdade conforme
a célebre frase de RUI BARBOSA deve
tratar de maneira desigual os desiguais na medida de sua desigualdade que é
princípio específico da igualdade stricto
sensu.

Aliás, nesse sentido
converge a Súmula 291 do STJ que
confirma a impossibilidade de tarifação para indenização para dano moral, e,
assim não tem acudido para a tarifação constante da Convenção de Varsóvia para
casos de danos morais por extravio e bagagens, atrasos e cancelamento de vôos.

Qualquer “tabela” é
visceralmente inconstitucional. A definição da responsabilidade civil sempre
esteve relacionada à lesão de direito que corresponde a infringência do dever
jurídico.

Ato ilícito é
considerado como fato jurídico lato sensu que produz efeitos
jurídicos que não foram desejados por seus agentes, mas somente aqueles
impostos pela lei, sendo, por isso, chamados de involuntários.

O ato ilícito pode
ser civil, penal ou administrativo. Ato ilícito segue o esquema: = lesão de
direitos + danos.

O ato ilícito é fato
jurídico lato sensu mas não é ato jurídico, eis que para este é necessária a
licitude da conduta.

O art. 187 do CC –  teoria do abuso do direito – o filhote de
urubu que nasce branco e, acaba preto, feio de rapina e, ainda comedor de
carniça.

Diante do abuso de
direito (art. 187 do C) para sua definição deve-se preencher quatro conceitos
legais indeterminados também chamados de cláusulas gerais que devem ser
preenchidas pelo juiz diante do caso concreto:

a) fim social;

b) fim econômico;

c) boa-fé;

d) bons costumes;

A responsabilidade
civil extracontratual subjetiva ou culposa baseia-se na obrigação de repara
danos em decorrência de um comportamento voluntário (seja comissivo ou
omissivo), sendo a culpa erigida como fundamento básico da responsabilização e
pressuposto indispensável para a indenização.

Também se tem a culpa
quando ocorre a inobservância de uma atuação razoavelmente exigível para o caso
concreto, tendo em vista padrões medianos. 
Segundo Rosenvald a conduta
culposa se decompõe em dois elementos:

1º.) na violação de
um dever jurídico que representa o aspecto objetivo da culpa, consiste no
desvio de conduta em face do princípio genérico de neminem laedere.

Quando é violado o
dever geral de diligência ante a prática de ato lesivo, nasce o ato ilícito,
salientando-se a culpa lato sensu que engloba também a conduta dolosa e a culpa
stricto sensu (imperícia, imprudência e negligência).

O ônus da prova em
face de existência da conduta culposa cabe à vítima. Em sede de
responsabilidade aquiliana, cumpre o ofendido carrear elementos probantes que
positivem a violação do dever jurídico e a materialidade do dano sofrido por
culpa do ofensor.

Saliente-se que a
responsabilidade contratual se encontra baseada num vínculo preexistente ao
dano, e decorre do inadimplemento que consiste na quebra da relação jurídica
avençada por inexecução de uma prestação. Assim vale dizer que o credor da
relação contratual apenas demonstrará a existência do vínculo obrigacional e o
dano.

Caberá o devedor
inadimplente provar eu não agiu com culpa, ou então, que ocorreu alguma causa
de excludência do nexo de causalidade. Imputabilidade que representa o aspecto
subjetivo da conduta, traduzindo-se na possibilidade de o agente conhecer,
enfim, discernir cumprindo o dever jurídico genérico de conduta que é se
perquirir a capacidade de entendimento e autodeterminação do ofensor.

Pois quem não entende
o caráter ilícito do ato que pratica por falta de maturidade ou sanidade não
incorre em responsabilidade.

Por outro lado, a
responsabilidade objetiva ou pelo risco, seja esta negocial ou extracontratual,
é a obrigação de reparar danos que independem de qualquer idéia de dolo ou
culpa, tendo em vista que todo dano resultante de uma atividade perigosa deve
ser indenizável, impondo-se a sua reparação por quem a este se vincula em
virtude de nexo de causalidade.
Quando certa atividade gera risco especial, o responsável assume todos os
eventos danosos desta decorrentes, garantindo à comunidade o direito à
segurança.

Mesmo o dano
decorrente de ato ilícito em certas situações o legislador pátria entendeu que
é mais socialmente justo atribuir a indenização ao criador do risco.
Substitui-se a técnica individualista por uma noção indenizatória de
solidariedade social.

Desloca-se o eixo da
responsabilidade da faute (culpa)
para o fait (fato) transferindo-se o
fundamento da reparação da culpa para a lesão pura e objetiva. O personagem
principal dessas ações passa a ser a vítima e a tutela de seus interesses, não
mais se enfocando o agente.

O doutrinador
brasileiro se orientou pela teoria do risco criado, a despeito da existência da
teoria do risco proveito. A diferença reside no aspecto mais amplo da teoria do
risco criado, dispensando a vítima de demonstrar em juízo o proveito econômico
da atividade por parte do ofensor.

Mesmo aqueles que não
exerçam atividades lucrativas são alcançados pela responsabilidade objetiva,
sendo suficiente a apuração dos riscos sociais de sua realização.

O movimento tendente
a favorecer a indenização resulta de obra conjunta da jurisprudência e do
legislativo, motivado pelo caráter social da reparação pelo alargamento da
responsabilidade objetiva, assim como pelas causas restritivas.

Corresponde a uma
necessidade social de indenização freqüentemente ampliada pela mídia. A
fatalidade é lançada e pede-se ao Direito organizar uma forma de reparar os
prejuízos que suscitam de uma sociedade.

Diversas atividades
se encontram sob a égide da responsabilidade objetiva, destacamos como pioneira
a responsabilidade das estradas de ferro (Decreto 2.681/1912). Seguiu-se a lei
de acidentes do trabalho (que acolheu a teoria do risco integral) de que cabe
indenização de acidente ocorrido no ambiente do trabalho ou em razão dele, sem
exclusão pelo caso fortuito ou culpa da vítima), devendo-se consultar a Lei
8.213/91 e o art. 7º, XXVIII da CF.

Posteriormente,
afloraram a Lei 6453/77 (responsabilidade por instalação nuclear); o Código
Brasileiro de Aeronáutica(Lei 7.565/86); a Lei 6.938/81( danos ao meio
ambiente); art. 37, §6º da CF de 1988( responsabilidade por falha de serviço
público), merecendo especial realce a responsabilidade objetiva decorrente das
relações de consumo (arts. 12 e 14 do CDC) que conquistou grande território,
como normatização aplicável a todos os ramos do direito, revelando que é
inegável o alargamento da base da teoria objetiva, eis que as relações de
consumo se espalham no tecido social, relegando a discussão da culpa a uma
segundo plano

Cavalieri
Filho ao se referir
à convivência das duas teorias, invoca a autoridade de Caio Mário que chegou a
pontificar: “ a teoria do risco despertou nos meios doutrinários, o certo é que
não chegou a substituir a da culpa nos sistemas jurídicos de maior expressão. O
que se observa é convivência de ambas: a teoria da culpa impera como direito
comum ou a regra geral básica da responsabilidade civil, e a teoria do risco
ocupa espaços excedentes, nos casos e situações que lhe são reservados.

Assinala o ilustre
desembargador Cavalieri Filho que
hoje a responsabilidade objetiva que era exceção, passou a ter um maior campo
de incidência em comparação a da responsabilidade subjetiva.

E, com efeito, o novo
Código Civil ampliou-se ainda mais o campo da responsabilidade objetiva apesar
de manter a responsabilidade subjetiva ainda como regra geral porém incrementou
bastante as hipóteses de responsabilidade objetiva de forma tão extensa e
profunda principalmente calcada em cláusulas gerais que consagraram a lesão de
direito, o abuso de direito(art. 187), o exercício de atividade de risco ou
perigosa( parágrafo único do art. 927 do CC), danos causados por produtos( art.
931), responsabilidade pelo fato de outrem ( art. 932 c/c 933),
responsabilidade pelo fato da coisa e do animal arts. 936, 937 e 939) e ainda a
responsabilidade dos incapazes ( art. 928).

 Doutrinariamente evoluímos da culpa presumida
ou implícita para a responsabilidade objetiva calcada no nexo de causalidade
entre dano e a atividade desenvolvida pelo ofensor.

Transmuda-se das
presunções absoluta de culpas esculpidas no art.1.521 do CC de 1916 para a
responsabilidade objetiva consolidada no Código Civil de 2002 art. 933.

Veio novo codex regulamentar diversas situações
referentes à responsabilidade civil não diretamente positivada pelo código
anterior e, somente, pacificamente avaliada pela prestimosa jurisprudência
pátria.

Precisamos
recapitular os pressupostos da responsabilidade subjetiva quer no âmbito
contratual ou aquiliano, sendo esta última modalidade a mais relevante no que
tange a responsabilização dos médicos.

O primeiro dos
pressupostos é a conduta culposa que decorre de ação (ato comissivo)
voluntário, ou ainda, ato omissivo (omissão) e ilícito ocasionando efeitos
jurídicos de modo contrário ao Direito ou que transgride um dever.

A culpa lato sensu inclui também o dolo (que é a
intenção deliberada e direcionada a causar um dano). Ao passo que a culpa stricto sensu se divide em: imprudência,
negligência e imperícia (a chamada culpa profissional).

Outro pressuposto é o
dano que corresponde ao prejuízo sofrido por alguém, por conseqüência da
violação de um direito seu, ou seja, representa uma lesão a um bem jurídico,
podendo consistir em dano patrimonial ou dano moral ou imaterial, ou ainda,
extrapatrimonial. Podendo ser um dano pessoal e direto, ou ainda, dano indireto
ou reflexo.

Relevantíssimo
pressuposto é o nexo de causalidade posto que só haverá obrigação de reparar
danos que podem ser considerados como efeitos do fato gerador. É o liame que
liga a conduta do agente ao dano.

 A doutrina mais coerente é pela teoria da
causa adequada, a qual determina que não é qualquer causa que antecede a lesão
que poderá ser reputada como causa para a imputação da responsabilidade, mas
aquela que seja determinante por ser decisiva, efetiva e crucial para redundar
no resultado lesivo.

Adverte Rosenvald que existem três hipóteses de
exclusão de nexo causal, todas refletindo situações aonde o dano é produzido em
razão de elemento externo, a saber:

Caso fortuito e força
maior vige forte controvérsia a respeito da definição de tais institutos, porém
é certo, que a distinção é meramente conceitual e acadêmica e, o art. 393 do CC
os nivela quanto aos efeitos jurídicos.

Mas, é importante
ressaltar que o fortuito interno que
é intrinsecamente ligado à atividade desenvolvida pelo ofensor em algumas
relações jurídicas não possui o condão exonerativo de responsabilização, é o
caso, por exemplo, das relações de consumo. Enquanto que o fortuito externo mantém-se como exonerativo de responsabilidade
civil.

De qualquer maneira
temos a inevitabilidade e a imprevisibilidade dos fatores externos que podem
definitivamente romper o nexo de causalidade. Os tribunais destacam que a
imprevisibilidade não é um traço característico das excludentes (caso fortuito
e força maior) pois apesar de se poder predizer o fenômeno permanece a
irresistibilidade ( como é o caso dos terremotos, tsunamis e, tempestades).

Outra excludente
importante é o fato exclusivo da vítima, outrora chamada de culpa exclusiva da
vítima. Quando o único fator gerador do dano decorre da conduta da vítima,
quando restará rompido novamente o nexo de causalidade.

E, temos também o
fato exclusivo de terceiro quando o aparente causador do dano não exerceu
qualquer conduta lesiva, pois o evento lesivo resultou da atuação culposa
determinante de um terceiro.

O terceiro, nesse
caso, seria estranho a vítima e ao agente e pratica conduta ativa que repercute
sobre outras pessoas.

Atividade médica pelo
legislador pátrio de 1916 com relação aos danos provenientes de atos ilícitos
era prevista no art. 1545 in verbis:

“Os médicos, os
cirurgiões farmacêuticos, parteiras e dentistas são obrigados s satisfazer  dano, sempre que da
imprudência,negligência  ou imperícia, em
atos profissionais, resultar morte, inabilitação de servir, ou ferimento.”

Tal dispositivo
acarretou uma polêmica sobre ser a responsabilidade contratual ou delitual, o
que acarretaria conseqüências processuais.

Humberto
Theodoro Junior
aponta que é desinfluente a situação do tema no sistema geral, mas sim, em
razão do relacionamento jurídico. A sede da regra não tem força para alterar a
substância da coisa, que a ciência do Direito procura detectar e revelar
segundo seus métodos e princípios.

Não é mais duvidosa a
natureza contratual da responsabilidade médica 
e acabou por firmar em França um grande celeiro jurisprudencial, predominando
o entendimento que os profissionais liberais em geral estão unidos a seus
clientes por um vínculo contratual.

É irrelevante apontar
a culpa contratual oriunda pela falta de cumprimento do contrato ao passo que a
culpa aquiliana é a que deriva de ato ilícito, sem nexo jurídico prévio.

È fato que entre o
paciente e o médico vige um contrato de locação de serviços e, se os recursos
empregados pelo profissional não satisfizerem haverá então insatisfação de uma
obrigação preexistente, é  pois, um caso de
culpa contratual.

Como regra geral, a
responsabilidade civil dos médicos é vista como contratual, ressalvados alguns
casos de responsabilidade civil em sentido estrito (extracontratual). O C.C. de
2002 tentou espancar as dúvidas quanto a natureza jurídica  da responsabilidade civil médica tido por
vezes delitual, ou por outro lado, até mesmo deixando de imputar relevância a
tal classificação.

É o que se extrai do
disposto no art. 951 do C.C: “O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se
ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade
profissional por negligência, imprudência e imperícia, causar a morte do
paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o
trabalho.”

A distinção fora
abandonada pela doutrina que não enxerga nesta nenhuma utilidade eis que
inexiste diferença ontológica entre as duas modalidades de responsabilidade.
Sob qualquer prisma, ocorrendo culpa aflora indefectivelmente o dever de
indenizar.

Contudo, existindo
contrato é em seu âmbito e dentro de seus limites que será apurada a culpa quer
advinda  a inadimplência total ou
parcial(ou mora). Se não há contrato eis que a culpa emerge de um dever de
conduta (neminem laedere), é aonde
deve ser apurada a culpa.

Aventa Aguiar Junior que se encaminha para a
unificação do sistema. Mas enquanto não haver positivação legal devemos admitir
abertamente que a responsabilidade civil médica não obedece a um sistema
unitário.

A acepção contratual
pode ser expressa ou tácita, mas será extracontratual quando inexistindo
vínculo contratual, as circunstâncias da realidade colocam em contato paciente
e médico, cabendo à este o dever de prestar assistência, ou na emergência de
intervenção quando em favor de incapaz seja por idade ou por doença mental.

De qualquer modo, a
obrigação assumida é de meio pois aplicará todos os conhecimentos, técnicos e
recursos no sentido de salvar a vida do paciente e aliviar-lhe de sofrimentos .
Na verdade, encontramos um legítimo exercício de direito, ou ainda, estado de necessidade.

Será também
extracontratual o médico da rede pública que atende pacientes em instituição
obrigada a receber segurados oriundos da saúde pública, age em razão de função,
e também o médico que tenha concluído um contrato com terceiro pelo qual se
obriga a prestar seus serviços (médico de empresa, de cooperativa, ou o que
labora em clínica privada).

No caso da rede
pública de saúde, o atendimento é obrigatório mesmo que não haja recursos
suficientes para prover um bom atendimento e, finalmente, completar o exercício
da Medicina.

Há outros casos de
extracontratualidade quais sejam: no caso de sérvios médicos requeridos por
pessoa distinta do paciente, sempre que aquela não se apresente como
representante legal ou voluntária do paciente, ou aqueles casos onde o paciente
não está em condições de prestar seu consentimento e o médico intervém em razão
de urgência, nos casos do suicida que recebe atendimento antes de concluir seu
intento mórbido. Tal atendimento médico pode ocorrer até contrário à vontade do
paciente suicida.

Quando o feito médico
configurar lesões graves e mutilações desnecessárias ou experimento sem fim
lucrativo, ou ainda, simplesmente quando o contrato celebrado for nulo.

Enfim, a
responsabilidade indenizatória por falha da assistência médica ocorrerá tanto
quando houver contrato ou independente deste.

Segundo Gustavo Tepedino a superação da
dicotomia da responsabilidade contratual e extracontratual foi corroborada pela
promulgação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) que prevê expressamente no
quarto parágrafo do seu art. 14 uma clara exceção à regra da responsabilidade
objetiva tão típica das relações de consumo e determina então que a
responsabilização dos profissionais liberais será apurada mediante a
verificação de culpa.

E, o valor da
distinção entre a responsabilidade contratual e extracontratual perde muita
importância diante da atividade médica. Evidentemente na seara extracontratual
incumbe a vítima a demonstração de culpa (in
stricto sensu, quer seja imprudência, negligência ou imperícia)do agente
causador de dano, ao revés da responsabilidade civil negocial em que basta o
descumprir contratual que já se cria a presunção de responsabilidade do devedor,
e nesse caso, lhe cabe o ônus de provar a ausência de culpa para o
inadimplemento.

Outra distinção
relevante é sobre a obrigação de meio e a obrigação de resultado ou fim eis que
os profissionais de saúde encontram-se vinculados geralmente às obrigações de
meio, e não às obrigações de resultado. Exceção feita ao cirurgião estético.

O entendimento
majoritário em doutrina aponta que o comum atendimento médico destina-se a
configurar obrigação de meio, o profissional não se obriga a curar o paciente
mas empregar toda a diligência necessária, cautela, conhecimento técnico postos
ao alcance da ciência médica, com vistas à curá-lo, ou pelo menos a
minimizar-lhes os desconfortos e as dificuldades de sobrevida.

Portanto, cabe ao
paciente prejudicado provar que o médico agiu culposamente, o que fatalmente
produziu o efeito danoso ou pelo menos o agravou sensivelmente.

Ainda que se admita a
responsabilidade seja contratual isso, não tem o efeito de se presumir culpa.

O pacto médico com o
paciente é classificado de forma divergente pelos juristas, há quem classifique
como mandato, outros como locação de serviços, e, ainda, os que vislumbram um
contrato sui generis ou inominado.

Ver o médico como
mandatário do enfermo assenta raízes no remoto direito romano,considerada um manus dare que significa um dar poder ou
autorizar. No sentido técnico-jurídico o mandato geralmente significar o poder
dado ou outorgado a alguém, por quem o possa dar, seja pessoa física ou
jurídica, para representá-la em qualquer ato.

Apesar da teoria do
mandato ser mais tradicional e mais aplicável aos profissionais liberais aonde
existia a distinção entre os trabalhos manuais e liberais com o afastamento
destes do núcleo de contratação e serviços remunerados, enquadrando-se dentro
de uma figura que se supunha honorífica, como o mandato.

Teoria do contrato
inominado ou sui generis é
considerada por entender que a atuação médica é atípica e não está
integralmente regida por nenhum contrato concreto. Para Ataz Lopes embora o
contrato médico seja um contrato de arrendamento de serviços, tem algumas
características especiais.

Nesse sentido
prossegue Savatier para quem este
tipo de contrato não teria sido previsto nem organizado pelo CC. Seria pois um
contrato inominado em que se precisariam construir as regras reguladoras para o
direito comum das obrigações para uso dos profissionais e as regras impostas
para uma melhor organização profissional.

O médico é
simultaneamente conselheiro, protetor e guarda do enfermo que lhe reclama os
cuidados profissionais.

Já a teoria do
arrendamento de serviços, ou seja, na locação de serviços mediante remuneração
e por conta e risco deste, há certa subordinação entre locador e locatário,
trabalhando aquele sob as ordens e fiscalização deste.

Essa teoria do
arrendamento de serviços foi fartamente adotada na Idade Média e sustenta que a
atividade do profissional liberal, não submisso à legislação trabalhista
consistia em prestar ao seu contratante um serviço certo, mediante pagamento
determinado.

O tribunal supremo da
Espanha superou o seu primitivo pronunciamento de que o referido contrato seria
mandato, entendendo ainda ser presumível a subordinação do arrendamento de
serviços havia sido excluída para tias profissionais, manifestando-se
recentemente em 1990 que o referido contrato seria de serviços especiais,
unindo o médico e seu paciente, de molde amplíssimo, revelando nítidas
diferenças entre o molde tradicional contratual e relação jurídica
médico-paciente.

Percebe-se que tal
enfoque da análise jurisprudencial espanhola que se trata no contrato médico
assume feições especiais posição que é adotada por Mariana Massara Rodrigues de
Oliveira, aproximando-se bastante da teoria do contrato sui generis e que agrega à prestação
remunerada dos serviços médicos um núcleo de deveres extrapatrimoniais,
essencial à natureza da avença. O que faz figurar negócio atípico.

Examinando o objeto
do contrato médico e mais espeficiamente, o de cirurgia plástica estética,
impõe-se constatar a sua liceidade e legitimidade. Cumpre diferenciar a cirurgia
reparadora que é lícita e necessária, de valor indiscutível e incluída entre os
direitos profissionais do médico, e a cirurgia cosmetológica, fora do âmbito da
verdadeira Medicina.

A cirurgia
cosmetológica ou estética não visa a nenhuma ação curativa e a nenhuma
necessidade concreta terapêutica, mas à tola pretensão de uns e a
inescrupulosidade de outros além de constituir um exercício ilegal da medicina,
e que fere postulados ético-jurídicos.

Por outro lado, negar
o direito de intervenção da cirurgia estética, na ausência de necessidade
imperiosa de saúde ou de vida, é desprezar a realidade e, atualmente, não é só
o autor que se vê na contingência de bater à porta do cirurgião estético.

Um defeito físico que
provoca fealdade pode ocasionar neurose séria, determinando grande sofrimento e
até conduzindo ao suicídio. Nem sempre o objeto da cirurgia estética é a
vaidade ou o luxo, as vezes há casos de exigência de saúde como ,por exemplo,
uma grave depressão psíquica.

A cirurgia estética
pode ser dividida em três fases:a primeira fase é aquela da rejeição, quando
prevalecia a opinião de que não se destinando a curar uma patologia, mas apenas
corrigir uma imperfeição física, dispensável seria a apuração de culpa, ao
realizar operação puramente estética, caso a vítima não obtivesse êxito.

Foi proclamado pela
jurisprudência francesa no início e de maneira absoluta que a realização da
operação cirúrgica-estética por si só, sem qualquer utilidade para a saúde,
implicaria de responsabilidade médica, em caso de lesão.

A segunda fase ou da
aceitação com reservas ocorreu a atenuação da resistência, especialmente em
razão de um famoso julgamento do Tribunal de Sena, de 25/02/1929, após o     qual considerou a questão a saber se o
médico incidiria em culpa sempre, ou se dependeria esta circunstâncias de cada
caso. A referida Corte francesa recusou aplicar o princípio de que todo
cirurgião plástica estética seria suscetível de estabelecer a responsabilidade
do cirurgião.

A terceira fase ou da
ampla admissão que é a atual e presente fase. Admite a dita cirurgia como
normal e até vista como acontecimento cotidiano. É vista como atividade lícita
e uma especialidade médica como outra qualquer. É patente o direito de cuidar
da aparência do mesmo modo que se cuida da saúde, e o mesmo deve deferir o
mesmo tratamento.

A atividade médica é
regrada e disciplinada pelo Código de Ética Médica (CEM) que entrou em vigor
pela Resolução do Conselho Federal de Medicina (CFM) 1.246 de 08/01/1988 que
estabelece regras de conduta profissional, de acordo com os avanços constantes
da Medicina e das novas necessidades do Estado e da civilização como um todo.

A saúde
indubitavelmente é questão de interesse próprio da humanidade. Aliás, o próprio
Código de Ética Médica prevê a possibilidade de mudança constante conforme seus
arts. 143 e 144.

A Resolução 1499/98
os médicos não podem utilizar qualquer prática terapêutica “não reconhecida
pela comunidade científica.  As normas
regulamentares vigentes expedidas pelo CFM e através de resoluções
complementares destinadas à punição de médicos, devem ser interpretadas
restritivamente, como sói de toda disposição punitiva.

Oportuno ressaltar a
Resolução 1711/2003 que fixa os parâmetros de segurança para realização de
cirurgias de lipoaspiração.

Algumas discussões
éticas e principiológicas que são ligadas intimamente com a atividade médica
nos remete as controvertidas questões  da
Biomedicina como também da cirurgia estética.

As definições
analíticas sejam biológicas, científicas e até jurídicas a respeito da pessoa,
do indivíduo são incapazes de perimetrar sua esfera jurídica e  abarca um ser que está imerso em relações
psicossociais, de valores e de princípios que diante das pesquisas biológicas e
médicas envolvem certamente questões importantes para toda a humanidade.

O ser humano merece
respeito e, isso já era preocupação no Corpus
Hippocraticum denominação dada a um conjunto de escritos( e, hoje se tem
conhecimento que não apenas Hipócrates
os escreveu) onde é manifesto o interesse por não lesar e nem danificar as
pessoas de forma em geral, e as pessoas enfermas de uma maneira geral.

Não causar dano ou
prejuízo foi sem dúvida, uma regra ética essencial e a primeira grande norma de
conduta entre os profissionais de medicina e de saúde.

A preocupação
científica da ética é precisar o conteúdo do que é considerado “bom” e, aí,
entram questões muito delicadas, como a história, fatores econômicos, sociais,
culturais e até psicológicos.

Aristóteles em Ética a Nicômaco aduz: “Não
pesquisamos para saber o que é virtude, mas para sermos bons.”. A ética normativa,
ou seja, aquela que apresenta doutrina como uma série de normas para agir bem
ou de modo correto, se aplica ao cotidiano de muitos profissionais e, há
questões específicas no Còdigo de Ética Médica.

Mas doutrinadores
como Kipper e Clotet afirmam que o exercício das profissões ligadas a àrea de
saúde alegam que é impossível pautar a conduta apenas pelas normas de código
profissional, pois nesse diploma legal há alguns busilis que sequer foram contemplados.

Nesse contexto a
Bioética tem particular relevância buscando a reflexão de caráter
transdisciplinar e focada prioritariamente com o fenômeno vida humana ligado as
grandes avanços da tecnologia das ciências biomédicas, particularmente, após o
genoma genético humano e dos tratamentos ambulatoriais.

Voltando para
discussão em torno da diferença da obrigação de meio e de resultado temos o
mérito de René Demogue que criou tal
divisão, embora Planiol e outros
autores já galgassem fazer divisão semelhante baseada no conteúdo obrigacional.

Fábio
Konder Comparato
aponta que na doutrina germânica do século XIX já costava explícita a distinção
de obrigação de meio e de resultado. Segundo Comparato, Bernhoelt escreveu
que “toda a relaçãode obrigação implica nua vontade do devedor na direção de
certo resultado.  Assim a relação pode
ser de tal natureza que o devedor é obrigado simplesmente a fazer o que está em
seu poder para conseguir o resultado e, com isso, é liberado independentemente
do conseguimento efetivo do escopo.

Ou então, tem-se em
vista o resultado em si mesmo e, aí, a obrigação não se extingue, enquanto o
resultado não é alcançado salvo a impossibilidade superveniente.”

Demogue ao enunciar
tal classificação das obrigações preocuparva-se em resolver conflitos atinentes
aos transportes de pessoas e mercadorias por causa do crescente progresso da
indústri automobilística. E, multiplicaram-se os incidentes e acidentes
principalmente por caso fortuito e força maior e não devido ao fator
álea(sorte).

E. tal obrigação foi
consagrada por ser de resultado em decorrência da ausência do elemento
aleatório.

Henri
Lalou em reação
designou:” cada vez que o resultado buscado pelas partes é tuda por elas como
aleatório, a obrigação é simples obrigação gera de prudência e diligência: se
este resultado é, ao contrário considerado perfeitamente possível de ser
alcançado sem álea, então a obrigação é determinada.

Tal distinção
elaborada por Demogue fora criticada
por Esmein e, outros autores por
entenderem que as relações obrigatórias seriam todas de resultado argumetando é
que utópico pelo isolar o resultado esperado dos meios que conduzem àqueles, já
que ssumir uma obrigação independente de sua natureza, terá como meta, sempre
resultado previsto pelas partes.

E, ainda, aduz
categoricamente que não existem as duas classes de obrigações, Na verdade só há
obrigações de resultado. Os que chamam obrigações de meio são apenas obrigações
nas quais o resultado se delineia de maneira estreita, fragmentária e parcial,
sendo sempre alusivas a um fim mais amplo (Marton,
G.).

Porém, tal entendimento
é descabido  e não deve prevalecer como
oblitera Mazeaud onde identifica na
divisão o caráter determinado da prestação ou o fim visado. Frise-se que quando
o fim último depende de uma álea, a obrigação é apenas de meio, se não depende,
é de resultado.

A expressão “de
resultado” é passível de confusão em fase de sua ligeira dubiedade então Mazeaud et Mazeaud indicaram a divisão
de obrigação geral da prudência e diligência e a obrigação determinada( ou com
o fim determinado).

De qualquer modo toda
e qualquer cirurgia (seja reparatória ou embelezatória) inclui riscos muitas
vezes não previsíveis pelos métodos tradicionais, e , ainda que tomada toda a
diligência possível. Portanto, esse frenesi
inexplicável pela obtenção da melhor estética através de meios cirúrgicos
deve, sem dúvida, ser repensado.

Podemos notar que
inclusive teenagers em tenra idade, quando ainda não possuem sequer os traços
definitivos determinados pela maturidade, se lançam em procurar e efetivamente
realizar diversas cirurgias estéticas bem como as chamadas lipoaspirações que
prometem milagrosos efeitos.

Quando em verdade,
tudo depende de nutrição, de hábitos de regulares ( como esportes, e vida
regrada e, etc.. ) sem contar a grande contribuição da genética e da vida
sedentária de algumas pessoas.

Apesar de permanecer
como prevalente o entendimento de ser obrigação de resultado, e portanto,
prevalecer a responsabilidade objetiva nos casos de cirurgia estética. Ainda
temos que avaliar caso a caso , pois é possível que apesar de todas as cautelas
e diligências possíveis , venha se suceder não só o insucesso do resultado
pretendido, como também alguma séria seqüela na saúde do paciente.

É indispensável
frisar a relevância do consentimento informado pois o médico deve oferecer
todas informações, e os aconselhamentos possíveis e atinentes as
contra-indicações, a vedações e cuidados que serão indispensáveis para a
cirurgia ocorrer, durante esta e mesmo após.

Bem, o presente
artigo faz uma pequena digressão sobre o tema, e recomenda a leitura da obra:
“Responsabilidade Civil dos Médicos” de autoria de Mariana Massara Rodrigues de
Oliveira, editora Juruá. Pois  grande
parte de minhas considerações presentes se calcaram nessa referência
bibliográfica.

É curial contudo
ressaltar que não se pretendeu exaurir o tema, mas apenas enfocar aspectos
históricos, doutrinários e quiçá filosóficos principalmente no sentido de
repensar a natureza jurídica da relação médico-paciente  e da cirurgia plástica estética.

Acreditando que a era
contemporânea faz mesmo repensar vários valores quer pertinente a Medicina ,
quer pertinente ao Direito.