Escolha da lei substantiva da arbitragem

A flexibilidade da arbitragem, sobretudo a internacional, em relação à escolha pelas partes das leis de fundo da sentença arbitral, é uma das grandes vantagens desse instituto, da qual às vezes não se dão conta de imediato os usuários do sistema e, às vezes, nem seus próprios operadores. Ao submeterem uma questão ao judiciário as partes devem limitar-se a esperar que ao mesmo se apliquem as normas legais processuais, ordinatoria litis, do foro, e a lei de regência do contrato (podendo ainda os juizes, eventualmente, decidir sobre a legitimidade da escolha desta última) ou, ainda, serem aplicadas, segundo a opinião dos juízes, regras de conflito de direito internacional, da lex fori, para selecionar a lei nacional mais adequada a ser aplicada.

Já na arbitragem, em questões de natureza nacional ou internacional, as partes, antes de mais nada, têm ampla liberdade para escolher as normas procedimentais de uma determinada entidade a fim de administrar-lhes a arbitragem, entidade  que pode ou não ter sede e serviços operacionais no país em que as partes têm domicílio ou no exterior, onde seja feita a arbitragem. Essas regras, por indicação das partes, regularão o procedimento arbitral, sendo ainda facultado às partes uma variedade de situações em que poderão escolher vários aspectos desse procedimento.

Além disso, como a arbitragem contém elementos contratuais e jurisdicionais, as partes detém não só ampla autonomia e liberdade para a escolha das regras rituais procedimentais, assim como quanto a escolha do local em que se realizarão os atos procedimentais, o da sede da arbitragem. Mas também poderão escolher as normas substantivas, de fundo, que irão orientar os árbitros na prolação da sentença arbitral. Estes detalhes acham-se indicados, taxativamente, na imensa maioria dos diplomas legais sobre arbitragem hoje em vigor e são reconhecidos pela doutrina e pela jurisprudência.

Subsistem, entretanto, questões maiores e menores envolvendo esses aspectos  contendo sedutoras teses e discussões de natureza prática, filosófica e doutrinariamente escolásticas, podemos dizer, a que iremos fazer referência a seguir. Neste sentido devem ser lembradas as palavras de Bruno Oppetit[1] quando diz que em matéria de arbitragem internacional produz-se um fenômeno bem conhecido dos sociólogos e dos comparatistas, que é o da aculturação jurídica, entendida como o enxerto de uma cultura em outra.  

Nossa lei de arbitragem não definiu o que, perante ela, se entende por arbitragem internacional, como o faz o artigo 3º da Lei Modelo da UNCITRAL, apenas previu a estraneidade da sentença arbitral para efeitos de seu reconhecimento e sua análise em juízo de delibação perante o STJ, para ser executada no país, quando produzida fora do território nacional. Ao assim fazê-lo, a lei de arbitragem, todavia, deixou certa margem a discussões quanto a vários aspectos nos quais a arbitragem internacional situa-se num patamar superior em relação à aceitação plena da autonomia da vontade das partes, um deles, inegavelmente quanto à escolha da lei de fundo que servirá de base para que os árbitros possam emitir as sentenças arbitrais.

Inobstante o caráter que alguns denominaram monista da indefinição da arbitragem internacional ou nacional em nossa lei, o que lhe dá a característica de aplicar-se, ante essa aparente falta, a ambas, o caput do artigo 2º da Lei 9.307/96 prevê, inicialmente, poder a arbitragem ser de direito ou equidade, a critério das partes, dispondo os dois parágrafos do mesmo artigo que as partes poderão escolher livremente as regras de direito (o que serve para as regras processuais e para as materiais, ainda que a lei pudesse, no caso dessas últimas, ter feito referência à lei ou lei de fundo, ou base substantiva) que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública; e que as partes poderão, também, convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

Eis aí, no conjunto do artigo 2º da lei, um sistema flexivelmente avançado, em que a mesma privilegiou a autonomia da vontade das partes na escolha das normas ou leis de regência como princípio basilar da arbitragem, sem fazer referência, como antes dito, se seria de indagar-se se isto ficaria em linha com a arbitragem nacional ou internacional, ou teria relação com ambas, o que parece fazer mais sentido.

Seria de se acrescentar, como permite o parágrafo segundo do artigo 2º de nossa lei, que as partes podem aceitar como base para a sentença arbitral o conjunto difuso dos elementos componentes da lex mercatoria e também a escolha em base convencional, por exemplo, das regras de uma convenção internacional como a Convenção Internacional de Viena, de 1980, sobre a compra e venda internacional de mercadorias, em casos em que as regras dessa convenção sirvam essencialmente para a solução da controvérsia, pouco importando para isto que o país em que as partes na arbitragem sejam domiciliadas tenham ou não ratificado esta convenção, como é o caso do Brasil, que a ela ainda não aderiu.

Com a mesma base, na prática internacional sobretudo, as partes podem, ainda, escolher como “lei de fundo” da arbitragem um conjunto de normas não exatamente baseadas no direito, ou na seleção legislativa com base nos mecanismos de conflito de leis, mas sim em princípios gerais, extra-legais, de moral e boa fé, em consistência com a “razão”, como foi o caso do contrato  de  exploração de petróleo de Abu Dhabi com uma concessionária inglesa, que previa que o contrato seria interpretado com base na boa vontade e sinceridade, “numa faixa consistente com a razão”. Ou no contrato firmado entre o Sheik do Kuwait e uma empresa japonesa, em que, além de repetir o standard do “goodwill and good faith” ficou disposto, aproximadamente, que “levando em consideração suas diferentes nacionalidades, este contrato será efetivado, interpretado e executado em conformidade com os princípios de lei comuns ao Kuwait e ao Japão e, na ausência desses princípios, em conformidade com os princípios de lei normalmente reconhecidos pelos estados civilizados em geral, incluindo aqueles que tenham sido aplicados por tribunais internacionais”.

Carlos Alberto Carmona, que participou da comissão relatora da lei de arbitragem, enfatiza[2] que “prestigiou-se em grau máximo e de modo expresso o princípio da autonomia da vontade, de forma a evitar dúvidas na aplicação da lei”, comentando entretanto, logo após, serem conhecidas entre nós restrições a esse princípio na atribuição da lei de regência das obrigações e contratos, abandonado pela Lei de Introdução ao Código Civil – LICC, referindo-se à polêmica que envolve até hoje o art. 9º da LICC

Seria útil traçarmos agora uma linha demarcatória entre a arbitragem nacional e a internacional, ainda que nossa lei tenha preferido não fazê-lo.

Cedendo à tentação da simplificação, na arbitragem nacional os pontos de conexão indicam um só país, as partes residem neste mesmo país e o contrato tem execução em seu território. Também simplificando quanto à internacional, os pontos de contato ou conexão situam-se em países distintos, existem normalmente fluxos de troca física, financeira ou de disposições legais entre mais de um sistema legal nacional, uma das partes reside fora do país ou o contrato é exequível em outro ou outros países que não o de domicílio das partes.

Será também de utilidade distinguir perfeitamente no que consiste a lei de regência do contrato e a que rege a arbitragem a ele relacionada, para que se chegue a conclusão se elas podem ser diversas, se o podem ser apenas quando as arbitragens são internacionais ou em qualquer caso e o que acontece quando as partes simplesmente não escolhem nenhuma lei para reger o contrato e escolhem uma lei de fundo para a arbitragem, ou, ainda, quando se omitiram na escolha de qualquer lei, quer para a regência do contrato quer para a da arbitragem.

Phillipe Fouchard, Emmanuel Gaillard e Berthod Goldman, comentam[3] não ser excessivo afirmar que, na ausência de limitações impostas pela escolha das partes, as prescrições do direito francês quanto a arbitragem internacional dão aos árbitros liberdade absoluta para determinar as regras de direito aplicáveis. No entanto, acrescentam, as partes podem ter escolhido, minimamente, o método que os árbitros devam seguir para a escolha da lei de fundo a se aplicar à solução do litígio.[4]

Também pode ocorrer que a arbitragem, segundo as partes tenham ajustado, se sujeite aos procedimentos padronizados da entidade que a administre.

Nas regras de arbitragem em vigor da CCI, por exemplo, assim como nas Regras Modelo da UNCITRAL, é previsto que, na falta de escolha pelas partes, a arbitragem aplicará a lei designada pela regra de solução de conflito que for julgada adequada à espécie. O Regulamento de Arbitragem Internacional da Câmara de Comércio de Zurich, em seu art. 4o, estipula no caso de não haver escolha das partes, faz-se o reenvio às regras solucionadoras de conflito da lei de direito internacional privado da Suíça, salvo convergência das regras de conflito do domicílio ou residência habitual de cada parte. Também o art. VII, § 1, da Convenção Européia sobre arbitragem, de 1961, determina que na falta de indicação pelas partes do direito aplicável, os árbitros aplicarão a lei designada pela regra de conflito que julguem apropriada à espécie.[5]

Fouchard, Gaillard e Goldman[6] acrescentam que, como o artigo do CC francês se refere a escolha do direito (e não da lei) pelos árbitros, acham-se eles autorizados, conforme tem reconhecido a jurisprudência francesa, a aplicar regras transnacionais, a lex mercatoria para solução da controvérsia, ao invés da lei de um Estado designado, definindo-se o que seja lex mercatoria  para estes efeitos num acórdão de julho de 1989 proferido pela Corte de Apelação de Paris, no sentido de que se tratam das “disposições de caráter internacional que, na ausência de competência legislativa determinada, tenham vocação para aplicar-se para solução de um dado litígio”[7]

Uma observação quanto às restrições às liberdades das partes para escolherem as regras substantivas de regência dos empréstimos e arbitragens nos contratos com fundos do Banco Interamericano de Desenvolvimento – BID ou do Banco Mundial diz respeito à ressalva de que esses são contratos firmados por entidades multilaterais de direito público internacional, não se confundindo com a natureza comercial ou mercantil privada, por definição, dos contratos ou situações obrigacionais a que vimos nos referindo. Esses contratos das entidades multilaterais  não se subordinam às leis de nenhum país, valendo para interpretá-los apenas o que neles se contém, o mesmo aplicando-se a arbitragem, que é a única fórmula padronizada prevista na parte geral desses contratos para solução de seus conflitos, subordinando-se, tão somente, às regras procedimentais que os contratos elegem.

Também são válidas as observações restritivas à escolha da lei de regência da arbitragem poder ser estrangeira em contratos que têm por base leis federais no Brasil e que, embora se equiparem a contratos de direito privado, de direito econômico, pela sua natureza, como é o caso dos contratos de exploração de petróleo, esses prevêem expressamente, em cláusulas pétreas, imutáveis pela vontade das partes, que, embora a arbitragem seja da essência da solução de seus conflitos, ao contrato e à arbitragem se aplicam a lei brasileira.

A distinção entre as regras substantivas de regência dos contratos e das arbitragens a eles relacionadas, como comenta Julian D. M. Lew[8], pode ser importante pois, embora essas regras ou leis sejam em geral as mesmas, elas também podem ser diferentes e o são, com crescente freqüência. Assim, embora a escolha da lei de regência da arbitragem possa ser a de um determinado sistema nacional de leis, as partes podem, também, especificamente, prever em seus contratos ou vir a prever ao tempo em que as disputas estejam para ser submetidas aos árbitros, que estes resolvam suas disputas com base em padrões extra legais (da praxis, do comércio internacional, ou simplesmente fora das normas legais padronizadas). Em conseqüência, diz ainda Lew, as normas legais ou extra-legais as serem utilizadas pelos árbitros podem – e comumente têm sido – determinadas em separado da lei de regência dos contratos.

De resto, é regra comum, universal, a de considerar autônoma e separar em termos de validade a cláusula compromissória da validade geral do contrato, como o faz o § 8º do artigo 7º da nossa lei de arbitragem, para que a invalidade deste último não venha a afetar a daquela. Como com freqüência já na cláusula compromissória as partes convencionam quais as regras substantivas da arbitragem, pode ser convencionada outra norma substantiva a reger o contrato em outra parte do mesmo.

A questão a merecer análise nesses casos, basicamente, se situará pelo menos, em dois níveis. Num se questionaria se seria admissível e em que circunstâncias uma lei substantiva estrangeira para reger a arbitragem num contrato rigorosamente doméstico, nacional, isto é, em que o contrato foi assinado num determinado país, as partes são domiciliadas neste mesmo país, a sede da arbitragem é situada no mesmo país (ou seja, ela se sujeitará a eventual interveniência do foro estatal do país nas questões arbitrais que tenha de apreciar) e o contrato seja executado internamente, ainda, no mesmo país, sem ligações ou correlações com outro sistema legal e, assim, o contrato respectivo tenha como lei de regência a lei nacional deste país.

Num outro nível, poderia ser indagado se a arbitragem internacional poderia ter como lei de regência outra lei diversa daquela que expressamente rege o contrato, e se em tal circunstância poderia ser escolhida lei substantiva de regência da arbitragem que não mantivesse nenhuma conexão com o eixo de “gravidade” do contrato, ou se contrapusesse a lei imperativa que, segundo determinado sistema legal, regesse o contrato.

Para terminar esses comentários mais genéricos, o cuidado na escolha das regras substantivas da arbitragem, leis ou outras, é um ponto que deve sempre ser levado em consideração pelos negociadores e redatores de contratos, pelos advogados ao instruírem as partes a firmar cláusulas compromissórias e compromissos arbitrais e mesmo pelos árbitros, ao procederem a escolha da lei de fundo das arbitragens quando esta escolha não tenha sido feita ou o tenha sido realizada mas imperfeitamente pelas partes. Isto se deve ao fato de que essa escolha pode ser essencial como base das sentenças arbitrais que possam, por isto, vir a ser julgadas contrárias à ordem pública do país em que devam ser executadas.

Este ponto passa a ser crucial quando a sentença é originária de contratos em que uma das partes tenha estabelecimento e bens em outro Estado em que, forçosamente, uma sentença arbitral desfavorável à mesma tenha de ser reconhecida e executada, a fim de que não haja margem para o surgimento da  exceção de contrariedade à ordem pública pela entidade competente pela homologação da sentença arbitral nesse país, impedindo a sua execução.

Este cuidado não é, efetivamente, frugal ou elementar, importando num entendimento necessariamente bem informado e fundamentado dos sistemas legais em causa e das características da ordem pública e seu desdobramento, que alguns, como nós, entendem acadêmico para os efeitos aqui referidos, entre ordem pública interna e internacional, uma vez que para o direito arbitral internacional a exceção de ordem pública é reconhecida pelo direito internacional privado com relevância na órbita internacional, como aquela que decorre da resistência de “integridade” do ordenamento jurídico nacional ao ato ou sentença arbitral estrangeira que a afronte.

Com base, por exemplo, no artigo 1.498 do Nouveau Code de Procédure Civile francês a sentença arbitral proferida no estrangeiro, se não for “manifestamente contrária à ordem pública internacional”, produzirá imediatamente seus efeitos e tornar-se-á exequível pelo mesmo procedimento aplicável à sentença arbitral produzida na França.

De resto, o próprio  conceito de ordem pública cuja fluidez é sobejamente comentada, impõe, nesses casos, uma análise prévia de direito comparado na maioria das vezes difícil e sofisticada.

O dispositivo, constante na Convenção de Nova York, aberta para assinatura dos Estados-membros desde 1958, já fora prudentemente antecipado entre nós pelo artigo 39, II, de nossa lei de arbitragem, que estabeleceu a prejudicial de ofensa à ordem pública nacional como inibidora da homologação à época pelo STF da sentença arbitral estrangeira (definida em nossa lei como aquela proferida fora do território nacional segundo o parágrafo único do art. 34). Esta prejudicial adquiriu âmbito de aplicação multilateral, internacional, entre o Brasil e os mais de 130 Estados que  tinham anteriormente ratificado a Convenção, quando, finalmente, foi ela ratificada e promulgada entre nós pelo  Decreto nº 4.331, de 23 de julho de 2002, que estabelece uma identidade operacional de tratamento entre os países que a ratificaram.

Segundo a Convenção de NY pode ser recusado o reconhecimento e execução da sentença arbitral pela autoridade competente do país onde esta execução deva ocorrer quando (artigo V, 2, b): “..o reconhecimento ou a execução da sentença são contrários à ordem pública desse país”.

Determinação da lei substantiva dos contratos

No âmbito dos contratos internacionais prevalece, conceitualmente, a supremacia da autonomia da vontade das partes – lex voluntatis – para a seleção e adoção de sua lei de regência. No entanto, esta escolha nem sempre será objeto de aceitação de forma totalmente livre, pois algumas legislações, como a brasileira, intervém de forma mais ou menos cogente nessa escolha, impondo o acatamento das normas imperativas (no caso do Brasil a regra da prevalência da legislação onde os atos ou contratos se constituírem (lex loci contratus), enquanto outras servem para investigar a aplicação da necessária conexão, seja em relação aos locais onde residam as partes ou ao lugar em que o contrato deverá ser executado (lex loci executionis), ou, ainda, a aceitação da regência substantiva do contrato subordinar-se-á à sintonia com o “centro de gravidade do mesmo”, com os elementos substantivos da relação contratual, ou, genericamente, da relação mais próxima do contrato com alguma lei de regência (closest connection).

Entendemos, como outros, reforçando a contrariedade da ortodoxia literal do artigo 9º da nossa LICC, que não se deve acatar o mesmo como portando força coativa, sendo suas disposições meramente acessórias, estando, assim, livres as partes para escolherem, com base na autonomia da vontade, a lei de regência de seus contratos, tal como previa, expressamente, dispositivo similar constante da Introdução ao Código Civil de 1916.

Representando, nitidamente, o desejo de reforma, o artigo 7º da Convenção Interamericana sobre o Direito Aplicável aos Contratos Internacionais, aprovada pelos Estados integrantes da OEA na CIDIP – V, no México, em março de 1994, que foi firmada pelo Brasil ainda que não tenha sido até agora ratificada pelo país, dispõe que o contrato rege-se pelo direito escolhido pelas partes, devendo tal escolha ser feita por escrito ou depreender-se da evidência da vontade das partes, podendo referir-se à totalidade do contrato ou a uma parte do mesmo.

Algumas regras de conexão na escolha da lei que os rege dão, em realidade, certo equilíbrio ao contrato. Poderia parecer imaterial, por exemplo, viesse um contrato firmado entre partes residentes no Brasil e nos Estados Unidos, executável integralmente no Brasil, eleger, imotivadamente, o foro de Amsterdam, na Holanda, para conhecer e julgar as controvérsias do contrato, submetendo-as às disposições da legislação da França, sem qualquer conexão desses dispositivos com os elementos e efeitos contratuais. Ademais, esse tipo de escolha pelos contratantes, citado como exemplo, poderia sujeitar o contrato à desqualificação da cláusula no momento  da execução específica de alguma obrigação por uma corte judiciária de um país aleatoriamente escolhido, que poderia assumir a função de pesquisar a verdadeira lei de fundo do contrato, ou julgar-se incompetente para conhecer e julgar as controvérsias dele originárias.

O art. 3o, n. 3, da Convenção de Roma de 1980 (Convenção da CEE) sobre a lei aplicável às obrigações contratuais estipula o seguinte:

“A escolha pelas partes de uma lei estrangeira (…), quando todos os outros elementos da situação se encontram localizados no momento da escolha num único país, não pode desrespeitar as disposições que a lei deste país não permite sejam derrogadas por estipulação contratual” (disposições imperativas).

No mesmo sentido, o Projeto de Convenção sobre a lei aplicável aos contratos de compra e venda internacional de mercadorias, aprovado na Conferência de Haia de Direito Internacional Privado, em 1985, prevê em seu art. 1o:

“A presente Convenção determina a lei aplicável aos contratos de compra e venda de mercadorias: (a) quando as partes têm o seu estabelecimento em Estados diferentes; (b) em todos os outros casos em que a situação dá lugar a um conflito entre as leis de diferentes Estados, a menos que um tal conflito resulte do simples fato da escolha pelas partes da lei aplicável (…)”.

A livre escolha da lei substantiva a reger os contratos reconhece às partes a possibilidade de escolher legislação neutra ou direito que melhor se adapte às circunstâncias contratuais. Aponta Irineu Strenger[9] a existência de adeptos fervorosos da ampla acepção dessa corrente, para os quais trata-se da possibilidade de escolha dos mecanismos que melhor irão permitir as adequações do direito ao contrato, como é o caso de certos tipos de contratos internacionais, como os marítimos e bancários, que freqüentemente designam para regê-los as normas do direito inglês ou suíço, ou, ainda, as do Estado de Nova York.

Contracts sans droit

Um outro fator a ser considerado quanto à regência legal dos contratos é o de que alguns contratos internacionais são construídos com grande detalhamento e, assim, existe uma menor necessidade de se referir a uma ordem legal nacional.

Estes contratos na verdade são quase auto regulatórios (“contracts sans droit”, “nechtsordnungslose Verträge”). A importância prática da lei aplicável a tais contratos é comumente superestimada; uma disputa submetida à arbitragem internacional freqüentemente tem um real caráter internacional, em particular em conexão com  contratos  internacionais complexos. Mais importante que a lei aplicável, freqüentemente, é o texto complexo do contrato e as circunstâncias fáticas (de difícil previsão). Observando estes fatos um autor alemão, já em 1929, afirmava que as leis nacionais tinham perdido importância prática no contexto das transações comerciais.

No entanto, na arbitragem comercial internacional quase todas as disputas dão lugar a discussão de aspectos legais, que não podem ser decididos somente com base no contrato entre as partes. Só em raros casos os árbitros podem decidir uma disputa analisando somente as disposições do contrato “sans référence a une norme supérieure”(sem referência a uma norma superior). Assim, devem ser determinadas as regras da lei regendo a relação entre as partes. Por exemplo, em 1987 cerca de 75% dos contratos que previam uma cláusula arbitral CCI também continham uma cláusula relativa a aplicação de leis ou regras, 25% não a continham.

Os últimos anos, entretanto, trouxeram mudanças significativas nas regras que determinam a aplicação substantiva da lei nesses casos. A maior discricionariedade dada aos árbitros por estas regras tem sido por eles usadas, particularmente, para encontrar soluções mais apropriadas para disputas originárias de complexos contratos internacionais.

Um bom exemplo de regras modernas relativas a determinação da lei aplicável pelos árbitros são aquelas incluídas no Estatuto Federal Suíço de Direito Internacional Privado (IPRG) que entrou em vigor em 1º de janeiro de 1989. O Capítulo 12 desta Lei lida com a arbitragem internacional , dispondo no Art. 187, Seção 1, o seguinte: “O tribunal arbitral decidirá de acordo com as normas da lei escolhida pelas partes. Na ausência de uma escolha de leis pelas partes, os árbitros aplicarão as regras da lei com a qual a disputa tem a mais próxima conexão (“closest connection”).

Esta formulação, no entanto, evoca várias questões. Primeiro, pergunta-se em que extensão os árbitros são livres em sua escolha da lei aplicável (devem eles escolher uma lei nacional? Devem seguir a lei local  (lex loci) [lei do foro] de conflito de leis da Suiça? Podem usar o moderno conceito da assim chamada “voie directe” (via direta)? determinando a lei aplicável sem regras específicas de conflito de leis?. Segundo, surge a questão de qual métodos os árbitros devem seguir quando especificarem qual a mais próxima conexão (“closest connection”).

O fato é que complexos contratos internacionais são associados, tipicamente, com problemas especiais para os quais a lei tradicional não fornece respostas apropriadas. Nossas legislações não analisam totalmente o distúrbio na execução do projeto, o retardamento dos prazos (time delays), problemas relacionados a rescisão do contrato e o envolvimento de múltiplas partes de diferentes estados, ou questões relativas à lei aplicável e mecanismos de solução de disputas num contexto internacional. Na prática, os operadores do direito são forçados a achar suas próprias soluções ao redigirem elaborados contratos e excluírem regras legal não apropriadas.(por exemplo, ao excluírem o direito genérico de rescisão em caso de inadimplência).

Falta de escolha pelas partes – Determinação da lei de regência da arbitragem pelos árbitros.

Nos casos em que o próprio contrato internacional não se subordina a alguma lei de regência imperativa, devido à regra de conflito nacional que a ele se aplique, e também não contenha a escolha expressada pelas partes de alguma lei de regência, os árbitros deverão decidir que lei aplicar à arbitragem, utilizando, nesses casos, algumas técnicas, inclusive, as regras de conflito de leis, como comentam W. Lawrence Craig, William W. Park e Jan Paulsson.

Sob a regência das regras de arbitragem da Corte Internacional da CCI anteriores à atual, o critério mais freqüentemente utilizado pelos árbitros em arbitragens internacionais administradas pela mesma, para selecionar a lei substantiva de regência da arbitragem, como comentam tais juristas, era o de procurar a lei ou leis nacionais segundo as quais o contrato deveria ser interpretado e executado e, a partir daí, através das leis reguladoras de conflitos, aplicar-lhes a lei adequada. Neste sentido, os árbitros utilizavam, com mais freqüência, os seguintes métodos para atingir tais objetivos:

. aplicação do sistema de escolha de leis em vigor no local (seat) da arbitragem;

. aplicação cumulativa dos sistemas selecionadores de leis em vigor nos países que guardassem certa relação com a disputa em curso;

. aplicação dos princípios gerais de conflitos de leis e

.  aplicação de regras de conflito a serem escolhidas pelo árbitro.

Phillipe Fouchard, Emmanuel Gaillard e Berthod Goldman, comentam não ser excessivo afirmar que, na ausência de limitações impostas pela escolha das partes, as prescrições do direito francês quanto a arbitragem internacional dão aos árbitros liberdade absoluta para determinar as regras de direito aplicáveis. No entanto, acrescentam, as partes podem ter escolhido, minimamente, o método que os árbitros devam seguir para a escolha da lei de fundo a se aplicar à solução do litígio.

Também pode ocorrer que a arbitragem, segundo as partes tenham ajustado, se sujeite aos procedimentos padronizados da entidade que a administre. Nas regras de arbitragem em vigor da CCI, por exemplo, assim como nas Regras Modelo da UNCITRAL, é previsto que, na falta de escolha pelas partes, a arbitragem aplicará a lei designada pela regra de solução de conflito que for julgada adequada à espécie. O Regulamento de Arbitragem Internacional da Câmara de Comércio de Zurich, em seu art. 4o, estipula no caso de não haver escolha das partes, faz-se o reenvio às regras solucionadoras de conflito da lei de direito internacional privado da Suíça, salvo convergência das regras de conflito do domicílio ou residência habitual de cada parte. Também o art. VII, § 1, da Convenção Européia sobre arbitragem, de 1961, determina que na falta de indicação pelas partes do direito aplicável, os árbitros aplicarão a lei designada pela regra de conflito que julguem apropriada à espécie.

Fouchard, Gaillard e Goldman acrescentam que, como o artigo do CC francês se refere a escolha do direito (e não da lei) pelos árbitros, acham-se eles autorizados, conforme tem reconhecido a jurisprudência francesa, a aplicar regras transnacionais, a lex mercatoria, para solução da controvérsia, ao invés da lei de um Estado designado, definindo-se o que seja lex mercatoria  para estes efeitos num acórdão de julho de 1989 proferido pela Corte de Apelação de Paris, no sentido de que se tratam das “disposições de caráter internacional que, na ausência de competência legislativa determinada, tenham vocação para aplicar-se para solução de um dado litígio”.

Ainda que possa ser claro para muitos ou possa ter sido esclarecido pela citação da prática e dos dispositivos ou doutrina antes referidos, há uma distinção não apenas escolástica entre a lei que governa a existência, validade e a execução dos contratos e aquelas normas, de natureza legal ou extra-legal, que as partes podem escolher, ou os árbitros podem deduzir ou selecionar na falta desta escolha, para determinar os direitos e obrigações das partes numa arbitragem. A primeira, como bem registra Julian D. M. Lew[10], serve como um padrão fixo, envolvendo certos termos e condições aplicáveis por qualquer tribunal para interpretar o contrato em si e as disputas dele resultantes. A segunda, representa o padrão adotado pelas partes para prover os árbitros com os critérios a serem aplicados para determinar os direitos e obrigações das partes, a “autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por equidade”, ou a “indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes”, como fazem referência os incisos II e IV do artigo 11 de nossa lei de arbitragem.

No Guia sobre as Regras de Arbitragem em vigor da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional de Yves Derains e Eric A. Schwartz[11], é dito que o atual art. 17-1 das regras contém duas alterações importantes em relação ao art. 13 anterior. Uma é que foi substituída a referência anterior à “lei” (“law”) por “regras” ou “regras legais” (“rules of law”). E não só as partes são livres para escolher as “rules of law” da arbitragem, como também o Tribunal Arbitral é expressamente autorizado a aplicar as regras apropriadas. Os comentários que os autores fazem é que, em geral, essa escolha não costuma trazer grandes problemas uma vez que “as arbitragens internacionais do sistema CCI são feitas em decorrência de contratos em que a escolha da lei de regência é bem determinada”. Este termo relativo à escolha da lei de regência dos contratos ser “bem determinada” pode apresentar certa ambigüidade, que procuraremos delimitar mais adiante.

Lei substantiva do contrato e da arbitragem, antinomia eventual indesejável

Para os efeitos da determinação da lei de fundo da arbitragem a lei de regência do contrato em que o conflito surja, quando nele existir alguma lei de regência contratualmente determinada pelas partes, deve representar minimamente, a nosso ver, um vínculo de reconhecimento entre uma e outra lei.

Tentando melhor explicar nossa opinião, nos baseamos em consulta que parte brasileira nos fez.

Num contrato internacional de representação comercial entre uma parte domiciliada no Brasil e outra no Estado de Nova York, formado por proposta da parte nova-iorquina aceita pela parte brasileira, nos termos do § 2º da nossa Lei LICC a lei que passou a reger o contrato foi a do Estado de Nova York, onde tinha domicílio o proponente, com abstração da possibilidade das partes poderem ou não adotar expressamente a lei brasileira ou ainda outra lei, no momento do aperfeiçoamento do contrato ou mais tarde.

Pois bem, no caso, como não tinham as partes escolhido alguma lei de regência, a LICC brasileira, ao definir o conflito potencial de leis, determinava que ao contrato se aplicasse a lei de NY. E esta lei, ou o “case law” aplicável como antecedente no Estado de Nova York, fazia com que uma parte pudesse rescindir o contrato unilateralmente sem estar obrigada a qualquer tipo de indenização caso o contrato nada previsse a respeito e se, simplesmente uma parte avisasse a outra da rescisão com trinta dias de antecedência. Nisto o resultado do contrato, mesmo se nele não ficasse previsto expressamente nenhuma indenização, seria diferente caso se adotasse a lei brasileira de regência, que prevê indenização mínima calculável para caso de rescisão unilateral.

O que se pode inferir no caso acima quanto à aplicação internacional da lei e seus efeitos se houvesse uma arbitragem prevista para a solução do conflito criado com a rescisão unilateral, é que a co-existência e aplicação simultânea das duas leis, a brasileira e a nova-iorquina, ao contrato e à arbitragem, respectivamente, para solução de uma demanda arbitral acerca da indenização acaso devida à uma das partes, não havendo sido esta indenização contratualmente ajustada, causaria uma antinomia quanto aos resultados, uma rejeição quanto a aplicação ao mesmo contrato de duas soluções antagônicas advindas das duas leis, ambas, no caso, escolhidas pelas partes.

Mas a harmonização deste caso e outros similares pode ser feita dentro da teoria contratual da arbitragem, em que ela tem sua origem e depende, para sua continuidade, do acordo entre as partes, com a conclusão de que a adoção de uma lei para a arbitragem, na convenção arbitral, posteriormente confirmada no compromisso, teria o dom de afastar a regência contratual da lei originalmente escolhida para reger o contrato ou adaptá-la, com a submissão do mesmo, assim como da arbitragem, ao mesmo princípio legal de regência, à mesma lei de fundo, possibilitando uma solução harmônica pela via arbitral.

Possibilidade de convivência e harmonização entre normas não colidentes da lei de regência dos contratos e da arbitragem – âmbito internacional e nacional

São muitos os exemplos da ampla aceitação da autonomia da vontade das partes na escolha da lei de fundo da arbitragem. Um exemplo típico desta evidência, citado por Julian D. M. Lew[12], é o que consta em muitas sentenças arbitrais, em que os árbitros de diferentes nacionalidades ao determinarem a lei que governará a disputa, começam por verificar a existência ou não de alguma escolha expressa neste sentido feita pelas partes.

Abordando as limitações da autonomia da vontade das partes podemos ver na doutrina internacional que autores se referem à possibilidade de algumas leis nacionais somente permitirem que as partes selecionem uma lei de regência que guarde conexão direta com as partes ou com os elementos dos contratos. Esta conexão serviria para que as partes não fossem expostas à aplicação de leis que elas não entendam ou conheçam. Contra tais limitações Julian Lew argumenta que esses argumentos não levam na devida consideração conceitos mais modernos de presunção legal da arena doméstica para a internacional, não existindo mais razão para crer que uma parte entenderá menos ou conhecerá menos a lei da outra parte do que uma lei neutra ou de um terceiro.

As citadas limitações, além disso, partem da pressuposição da supremacia da lex fori, a lei de determinado país, inobstante o fato de que, ao menos na arbitragem internacional, não se aplica a lex fori, existindo, isto sim, a tendência pela preferência dos padrões das regras internacionais de comércio, a guiar as ações das partes contratantes de acordo com os padrões prevalecentes da moralidade internacional dos negócios.

Ainda Julian D. M. Lew[13] referindo-se à arbitragem doméstica, registra que muitas delas têm a nacionalidade de um determinado Estado. A nacionalidade da arbitragem, diz ele, pode ser importante por três razões: a) ela identifica a lex arbitri, a lei que regula os procedimentos arbitrais e que determina quais as matérias a serem consideradas pelos árbitros; b) ela identifica o tribunal nacional a conhecer e decidir questões incidentais conexas à arbitragem ou à anulabilidade da sentença arbitral e c) ela identifica os procedimentos a serem seguidos para o reconhecimento e  execução da sentença arbitral, acrescentando que a sentença arbitral doméstica, ou seja, a que tem a mesma nacionalidade do tribunal que a executará é freqüentemente exeqüível mais facilmente do que uma sentença estrangeira.

Ao perguntar-se se a nacionalidade da arbitragem dependerá da lex arbitri, ou do país em que a arbitragem seja levada à efeito, ou do local com o qual os elementos da arbitragem guardem maior proximidade (most closely) deve-se ter em conta que a própria lex arbitri pode não ser clara a respeito e o local da arbitragem pode ser irrelevante, fortuito, ou ser múltiplo, como nos mostraram estudos publicados no Brasil pelo Prof. Edoardo Ricci, da Universidade de Milão.

Assim, no que concerne à escolha das regras substantivas da arbitragem mesmo a doméstica, realizada no Brasil, levando em consideração a deslocalização espacial de suas regras, aliada aos amplos espectros opcionais contidos no artigo 2º de nossa lei, acreditamos que o princípio da autonomia da vontade não deverá ser inibido, em sentido estrito, em razão da ordem pública nacional, eis que dificilmente haverá uma antinomia declarada entre a lei do contrato e a lei estrangeira escolhida para servir de base à arbitragem, e se houver, como acima dissemos, parece-nos que haverá uma espécie de  harmonização  consensual automática, cimentada pelo princípio do ajuste entre as partes.

Também não divisamos conflitos na escolha para arbitragens domésticas de regras como princípios gerais de direito ou usos e costumes ou práticas do comércio internacional.

A solução arbitral de inumeráveis disputas, no entanto, prescinde da referência a uma lei de fundo ou a um sistema legal  definido. Muitas vezes os árbitros se atém e aplicam dispositivos relacionados ao escopo dos contratos e a diretiva traçada pela vontade das partes e assim alcançam soluções satisfatórias. Também ocorre que os árbitros possam aplicar soluções eminentemente técnicas, científicas, sem se basearem em alguma lei ou sistema legal e chegarem ao mesmo resultado. O dogma da submissão da arbitragem à lei, apesar de sua reconhecida e crescente processualização, não constitui uma onipresença.

A realização da arbitragem antes pressupõe o que Bruno Opetit fixou como um dos fatores da fascinação por ela exercida, em especial pela impressão que pode dar de escapar em grande parte à  influência das sociedades organizadas, pela ambigüidade e o fator de liberdade, que lhe confere sua frágil ancoragem espacial[14].  E pela aplicação das “virtudes morais”, a que a filosofia se refere, como a justiça, a ética, a tolerância, a compaixão e o amor, predicados que fazem um homem (e aqui acrescentamos a sentença que venha a produzir) parecer mais humano ou mais excelente do que outro, segundo Montaigne, predicados estes também sem os quais, como dizia Spinoza, seríamos a justo título qualificados de inumanos.

Informações Sobre o Autor

José Maria Rossani Garcez

Advogado no Rio de Janeiro, titular de J. M. Garcez Advogados Associados – www.jmgarcezadv.com.br – Professor de Direito Internacional Privado e Público na Universidade Cândido Mendes Ipanema; Mestre em Direito Internacional e da Integração pela UERJ.