Estabilidade e eficiência: como adequar esses princípios?

Resumo: O presente trabalho aborda a adequação do princípio da estabilidade dos servidores públicos ao princípio da eficiência da Administração Pública, transformando a garantia de permanência no cargo em dever de qualidade no desempenho de suas atribuições, traduzidos numa satisfatória e célere prestação de serviços. Desse modo, a máquina estatal avalia o desempenho do servidor durante o estágio probatório e, após este, por meio de atos administrativos, como a demissão e a exoneração, regulando-se pelos padrões éticos da probidade e da boa-fé. Busca-se, com isso, aliar o direito individual adquirido pelo servidor à necessidade de atender aos interesses da coletividade, a fim de alcançar os resultados pretendidos a partir dos meios disponíveis. O método bibliográfico foi utilizado como meio de pesquisa para chegar-se a tais conclusões.[1]

Palavras-chave: Estabilidade. Eficiência. Adequação. Servidor público.

Abstract: This paper addresses the adequacy of the principle of continuity of public servers to the principle of efficiency of public administration transforming the security of permanence in office of duty in quality in performance of their duties, translated into a satisfactory and speedy service. Thus, the state machine evaluates server performance during the probationary period and after this, through administrative actions, such as the dismissal and exoneration, by regulating the ethical standards of probity and good faith. Looking up, thereby, combining the individual right acquired by the server to the need to serve the interests of the community in order to achieve the intended results from the available resources. The method was used literature as a means of research to arrive at such conclusions.

Keywords: Stability. Efficiency. Adequation. Public server.

Sumário: Introdução. 1. Noção de estabilidade. 1.1. Estabilização Constitucional. 2. O estágio probatório e a distinção entre estabilidade e efetividade. 3. Da demissão e exoneração do cargo. 4. Servidores trabalhistas e estabilidade. 5. Vitaliciedade. 6. Princípio da eficiência. 7. Estabilidade e eficiência: conflitância e adequação. 8. A experiência da eficiência no setor privado. 9. Dispositivos constitucionais e legais promotores da adequação. 10. Princípio da moralidade como adequador.

Introdução

A análise da eficiência da administração pública tornou-se um assunto bastante relevante perante a sociedade, e com isso surgiram as discussões a respeito da manutenção de uma estrutura ineficiente que na maioria das vezes não atendia ao interesse coletivo. A fim de solucionar tais conflitos, a Emenda Constitucional 19 introduziu no ordenamento jurídico brasileiro o Princípio da Eficiência.

Tal princípio tem como função precípua impor à administração pública e aos seus agentes, que no exercício de suas funções assumam uma postura imparcial, transparente, participativa e eficaz de maneira que prezem por satisfazer, da melhor forma possível, o bem da coletividade.

Ocorre que a efetividade do Princípio da Eficiência tem encontrado um óbice na garantia constitucional destinada aos servidores públicos, a estabilidade. A estabilidade confere aos servidores públicos (estatutários ou aqueles que se enquadrem na hipótese de efetivação constitucional) a garantia de permanência no serviço público. Amparado pela estabilidade o servidor público ver afastada a possibilidade de perda do cargo, o que lhe concede a sensação de conforto e uma certa acomodação, fazendo com que o mesmo não desempenhe sua função com o rendimento esperado. Desse fato, surge a necessidade de adequar a estabilidade dos servidores ao princípio administrativo da eficiência.

1. Noção de estabilidade

A palavra estabilidade tem como sinônimos: segurança, firmeza e equilíbrio. Segundo a Constituição Federal de 1988, no seu art. 41 (com redação conferida pela EC nº. 19/98), entendemos que: “São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público”, ou seja, depois do devido cumprimento desse prazo legal, o servidor somente perderá o cargo (art. 41, § 1º da CF/88):

“I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado

II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.” (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

A redação do art. 41 (acima) conferida pela Emenda Constitucional nº 19/98, além de alterar o prazo para a aquisição da estabilidade de dois para três anos, condicionou esta à avaliação especial de desempenho do servidor por comissão funcional com essa finalidade (art. 41, § 4 da CF/88º).

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004, p. 433): “São servidores públicos, em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos.”, compreendendo os servidores estatutários, os empregados públicos, e os servidores temporários. O direito só é conferido ao servidor estatutário, nomeado, não podendo ser beneficiado por esta regra o servidor sob regime trabalhista. Vale salientar, que esse instituto não guarda relação com o cargo, mas sim com o serviço público, como o próprio STJ já teve oportunidade de anotar:

“Estabilidade. Garantia de permanência do servidor no serviço público

Funcionário Público – Estabilidade – Estágio Probatório. A estabilidade diz respeito ao serviço público, e não ao cargo. O servidor estável, ao ser investido em novo cargo, não está dispensado de cumprir o estágio probatório nesse novo cargo. Não se exige inquérito administrativo para exonerar funcionário em estágio probatório.” (STJ – 2ª Turma – RMS nº 859 – Rel. Min. José Jesus Filho – RDA 191/135)

Por fim, há de se falar que, das hipóteses permitidas de perda de cargo público, são três os requisitos que podem ensejar à demissão regular do servidor estável: cometimento de infração grave; a apuração da falta em processo administrativo; e a garantia da ampla defesa.

1.1. Estabilização Constitucional

Assunto de diversas controvérsias, tanto administrativas quando constitucionais, a disposição do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) versa sobre a estabilidade excepcional, que o constituinte de 1988 concedeu aos não-concursados que integravam há mais de cinco anos a Administração Pública, com exceção das empresas públicas e sociedades de economia mista.

Chega-se a conclusão que a Constituição Federal instituiu duas formas de aquisição, por parte do servidor público, de estabilidade: uma ordinário, presente no art. 41 da mesma e outra excepcional ou constitucional, no art. 19 do ADCT/88. Vale salientar que, esta última, contém algumas exceções:

“§ 2º – O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do “caput” deste artigo, exceto se se tratar de servidor.

§ 3º – O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos da lei.”

Essas hipóteses não alcançadas pela estabilização devem ser interpretadas restritivamente. Conclui-se, dessa forma, que esse tipo de estabilidade tem mais cunho político que jurídico, diversamente da estabilidade prevista no corpo permanente da Constituição.

2. O estágio probatório e a distinção entre estabilidade e efetividade

Antes de adquirir estabilidade, o servidor público deve passar por um período de estágio probatório, no qual é verificado se ele atingiu os requisitos necessários de permanência no cargo, como assiduidade, disciplina, interesse, dentre outros. Esse tem sido também um dos principais problemas da estabilidade funcional, tendo em vista a dificuldade em saber se houve uma avaliação honesta por parte da Administração, acarretando na permanência de servidores incompetentes no cargo.

Não atendendo aos requisitos mínimos exigíveis, será instaurado um processo administrativo, no qual o servidor considerado inapto terá direito ao contraditório e à ampla defesa, não podendo este ser exonera sem inquérito, como diz a Súmula nº 21 do STF: “Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade”.

Tal exoneração não configura penalidade, mas medida protetiva da administração, devendo motivar expressamente sua decisão. Situações de afastamentos pessoais do serviço, como licença médica, por exemplo, ensejam a suspensão do prazo de estágio probatório, que se estenderá por mais de três anos, contador a partir da investidura no cargo.

Segundo o art. 41, § 4º da CF, com redação dada pela EC nº 19/98:

“Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.”  (grifo nosso)

A efetividade nasce quando o servidor toma posse, mas este só adquire a estabilidade após o estágio probatório. Desse modo, a efetividade é apenas uma situação jurídica que distingue os ocupantes de cargos efetivos dos ocupantes de cargos comissionados, enquanto a estabilidade é garantia constitucional da permanência do servidor estatutário em seu cargo.

Dado o exposto, tem-se que o estágio probatório ocorre após a nomeação e que a estabilidade é adquirida após a prova de que o servidor está apto a permanecer no cargo.

3. Da demissão e exoneração do cargo

Demissão e exoneração são atos administrativos que extinguem o vínculo estatutário do servidor público com a Administração, gerando a vacância do cargo. Enquanto a demissão é um ato punitivo, aplicado ao servidor no caso de infração funcional grave, a exoneração ocorre quando há dispensa a pedido do servidor ou ex officio, no interesse da Administração.

Entretanto, a exoneração ex officio, só poderá ocorrer quando o servidor que ocupa cargo efetivo não satisfazer os requisitos exigidos no estágio probatório ou quando, após tomar posse, não entra em exercício no prazo legal, devendo, nesses casos, haver motivação expressa da Administração, bem como o direito ao contraditório e à ampla defesa, garantidos ao servidor; e por fim, no caso de cargo comissionado, a exoneração decorre de juízo da autoridade competente, não necessitando de motivação expressa.

Poderia haver demissão, ainda, quando o servidor público estável, mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, fosse considerado insuficiente, assegurada a ampla defesa, com base no art. 41, § 1º, III da Carta Magna.No entanto, tal norma é de eficácia limitada, pois exige a edição de lei complementar. Por não existir tal lei, não é aplicável esse inciso como caso ensejador de demissão.

Vale ressaltar, como hipótese de exoneração de servidor estável, aquela que deriva de controle e redução das despesas com pessoal, exigidas pela Lei Complementar nº 101/ 2000, a chamada “Lei de Responsabilidade Fiscal”, como expressa o art. 169 da Constituição Federal, podendo ocorrer a redução de vinte por cento das despesas com funções de confiança ou cargos comissionados, bem como a exoneração de servidores não estáveis.

A exoneração para redução de despesas com pessoal deve ser motivada em ato normativo, expedido pelo Poder competente, indicando a atividade funcional e o órgão ou unidade abarcados por tal redução, bem como o número de servidores exonerados. Cabe indenização ao servidor de um mês de remuneração para cada ano de serviço, que deve ser paga no prazo estipulado no mesmo ato normativo, ocorrendo a extinção do cargo e vedação de criação de outro semelhante, durante o prazo de quatro anos.

Há outra hipótese de exoneração, contida no art. 198, § 6º da CF, com o seguinte teor: “o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício”.

Por fim, pode ocorrer a conversão da exoneração em demissão, que se dá quando o servidor está respondendo a processo administrativo sujeito à pena de demissão e a Administração lhe concede exoneração, seja a pedido ou de ofício, incorrendo em erro administrativo, devendo ser anulada a exoneração para que ocorra a demissão, tendo em vista que se houve falta grave comprovada, a Administração tem o dever de aplicar a sanção cabível, como meio de impedir que o infrator escape da punição. Caso o processo administrativo se encerre com outra punição que não a de demissão, pode a Administração conceder exoneração ao servidor.

4. Servidores trabalhistas e estabilidade

Divergências surgem a respeito da questão da estabilidade para os servidores trabalhistas. Cabe-nos informar que antes do advento da Emenda Constitucional nº 19/98 em 05/06/98, a Constituição Federal tratava em seu art.41 de funcionários públicos, sendo concedida a estabilidade aos servidores titulares de emprego nas pessoas jurídicas de direito público, ou seja, servidores trabalhistas, conforme definia a Súmula 390 do TST, que narra:

“Estabilidade. Art.41 da CF/1988. Celetista. Administração direta autárquica ou fundacional. Aplicabilidade. Empregado de empresa pública e sociedade de economia mista. Inaplicável. (Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SDI-2) – Res.129/2005 – DJ 20.04.05”.

Segundo tal súmula, somente os empregados de empresa pública e sociedade de economia mista não possuíam direito a estabilidade, entretanto, após a edição da EC 19/98, que modificou a redação do art. 41 da CF, somente adquirem estabilidade os servidores estatutários, que são nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público, excluindo expressamente os titulares de emprego público, ou seja, os servidores trabalhistas, pois o regime de tal categoria é contratual, regido pelas regras da CLT, não sendo nomeados, nem possuindo cargos.

Excepcionalmente, existem casos em que irá ocorrer uma estabilidade temporária em determinadas relações trabalhistas, expressamente previstas no texto constitucional, tendo como exemplo: a ocupação de cargo de direção ou representação sindical por parte de empregado sindicalizado (art.8º, VIII, CF); a eleição de empregado para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes (art.10, II, alínea a, ADCT, CF); e a gestação de empregada, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (art.10, II, alínea b, ADCT, CF).

Cabe ressaltar ainda que, os empregados que ingressaram no serviço público antes da promulgação da EC 19/98 possuem resguardada a garantia da estabilidade. Conforme jurisprudência do TST, a Súmula 390 do mesmo Tribunal, não deverá ser mais aplicada aos atuais empregados públicos, assim orientando:

“EMENTA: RECURSO DE REVISTA – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – SERVIDOR CELETISTA – REI N TEGRAÇÃO – ESTABILIDADE DO ART. 41 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – ADMISSÃO EM DATA POSTERIOR À PUBLICAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº19/1998. 1. Até 5/6/98, os ocupantes de cargos ou empregos públicos na administração pública direta, autárquica e fundacional, aprovados em concurso público, eram titulares do direito à estabilidade funcional após 2 (dois) anos de efetivo exercício (art. 41 da Constituição da República). 2. A partir de 5/6/98, a Emenda Constitucional nº 19/98 restringiu a estabilidade aos concursados investidos em cargo público após 3 (três) anos de efetivo exercício. 3. A disciplina constitucional preserva a garantia aos trabalhadores regidos pela CLT que ingressaram no serviço público antes da promulgação da Emenda Constitucional nº 19/98. 4. No caso concreto, todavia, resulta incontroverso dos autos que o Reclamante foi admitido mediante concurso público para trabalhar, sob o regime da CLT, em fundação mantida pelo Município, após a publicação da Emenda Constitucional nº 19, de 5/6/1998. Assim, não gozava de estabilidade quando de sua demissão. 5. A Súmula nº 390 do TST, por cristalizar a interpretação da redação anterior do artigo 41 da Constituição, não se aplica aos trabalhadores admitidos pela Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional no período posterior à publicação da Emenda Constitucional nº 19, como na espécie. Recurso de Revista não conhecido”. (RR-3007/2003-015-02-00, TST – Oitava Turma, Rel. Min. Maria Cristina IrigoyenPeduzzi, Julgamento: 19/11/2008, DEJT: 28/11/2008)

Aos empregadores nas relações trabalhistas está assegurada o direito a rescisão unilateral do contrato quando for do interesse público, todavia, a Lei 9.962/00, instituiu garantias favoráveis aos empregados públicos da administração federal direta, autárquica e fundacional, garantias estas não previstas na CLT, determinando a não existência do poder de resilição unilateral do contrato concedida aos empregadores em geral pela lei trabalhista, não se estendendo tais regras protetivas aos demais entes federativos.

Desta forma, nota-se que a garantia de estabilidade não incide nas relações trabalhistas, limitando-se, pois, aos servidores públicos estatutários, conforme institui o art.41 da Constituição Federal.

5. Vitaliciedade

A vitaliciedade, em certos pontos assemelha-se à estabilidade, porém os efeitos daquela são mais benéficos do que os provenientes desta. Pode-se definir a vitaliciedade como sendo a garantia de permanência no serviço público conferida aos agentes públicos de determinadas categorias funcionais, titulares de cargos vitalícios, em razão da natureza do cargo que ocupam, sendo amparada por norma constitucional. São exemplos de cargos que gozam de vitaliciedade: os magistrados (art.95, I), membros do Ministério Público (art.128, §5º, I, alínea a), ministros e conselheiros dos Tribunais de Contas (art.73,§3º), conforme disposição constitucional.

Ao contrário da estabilidade, a vitaliciedade só pode ser extinta por sentença judicial transitada em julgado, já na estabilidade, embora assegurado o direito de ampla defesa, ela poderá ser extinta por processo administrativo. Assemelha-se com essa no que diz respeito à permanência, apesar da desinvestidura, no referente quadro funcional.

Sendo assim, conclui-se que, quando se fala em estabilidade, o referencial é para os cargos dos servidores efetivos, pois a garantia de permanência para os cargos de natureza vitalícia já possuem instituto próprio, a vitaliciedade.

6. Princípio da eficiência

A eficiência era um princípio implícito até a aprovação da Emenda Constitucional 19 de 1998, conhecida como Reforma Administrativa. A explicitação do princípio da eficiência tem bojo na carência que legislador constituinte reformador julgou sofrer a administração pública, evitando, dessa forma, que esse princípio seja descumprido.

Tal princípio constitui parte dos princípios que regem a administração pública, tratados no caput do art. 37 da Carta Magna, oportuno se faz lembrar que princípios são bases estruturais que dão coesão e guiam o intérprete ao explorar os dispositivos legais, sendo assim norteadores de todo o ordenamento jurídico e de observância necessária para definir o sentido e alcance da norma, in verbis: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência” (grifo nosso).

Com um fundo no pensamento da corrente política do “Estado Mínimo”, o Neoliberalismo, esse princípio vem reconhecer a importância da atuação social do Estado, buscando ser capaz de atender os interesses da coletividade, tendo por maior premissa e corolário a boa qualidade dos serviços e administração públicos.

É um conceito eminentemente econômico posto que se relaciona com a qualidade dos atos administrativos, buscando sempre avaliar os custos e os benefícios de forma prévia, de forma a alcançar os melhores resultados como os menores custos ou esforços possíveis. Nas atividades dos servidores exige que o serviço público seja realizado com celeridade, reduzindo ao máximo o lapso temporal para a prestação, a perfeição no atendimento e o rendimento funcional, sempre com racionalidade, em que pese o uso da lógica e do bom senso para que se alcancem os referidos requisitos, e aproveitando ao máximo os recursos disponíveis, sejam eles humanos, materiais, técnicos ou financeiros, causando o menor prejuízo ao erário público, a fim de atingir os objetivos traçados traduzindo-os em boa prestação de serviços, do modo mais simples rápido e econômico.

Assevera Hely Lopes Meirelles (2002) sobre o principio da eficácia:

“O princípio da eficiência exige que atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.”

Assim a Administração Pública deve buscar uma atuação juridicamente eficiente por parte dos servidores e agentes públicos do Estado e de seus delegatários, tanto em quantidade quanto em qualidade satisfatórios, dentro de um universo possível e após a avaliação das necessidades e dos meios disponíveis, aproveitando toda a sua potencialidade.

Acerca do tema, explora com brilhantismo o Prof. Cardozo (1999) quando aduz que:

“Ser eficiente, portanto, exige primeiro da Administração Pública o aproveitamento máximo de tudo aquilo que a coletividade possui, em todos os níveis, ao longo da realização de suas atividades. Significa racionalidade e aproveitamento máximo das potencialidades existentes. Mas não só. Em seu sentido jurídico, a expressão, que consideramos correta, também deve abarcar a ideia de eficácia da prestação, ou de resultados da atividade realizada. Uma atuação estatal só será juridicamente eficiente quando seu resultado quantitativo e qualitativo for satisfatório, levando-se em conta o universo possível de atendimento das necessidades existentes e os meios disponíveis”.

Entende-se, portanto, que após a positivação desse princípio passou a existir base jurídica expressa para exigir a efetividade do exercício dos direitos sociais, garantidos pelo Estado com qualidades ao menos satisfatória, constituindo verdadeiro dever para a administração de bem gerenciar a coisa pública, trazendo um direito fundamental de caráter público subjetivo e difuso do cidadão à eficiência da prestação da atuação estatal, devendo ser exercido diretamente contra o poder público ou quem dele seja representante. Assim, além do dever de prestar serviço público, a Administração Pública também tem o dever de não prestá-lo mal ou com atraso, pois isso impede que o interesse público seja atingido.

Sobre o dever de eficiência da administração discorrem com maestria Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2011):

“O dever de eficiência traduz-se na exigência de elevado padrão de qualidade da atividade administrativa, na imposição de que o administrador e os agentes públicos em geral tenham sua atuação pautada por celeridade, perfeição técnica, economicidade, coordenação, controle, entre outros atributos. É um dever imposto a todos os níveis da administração pública.”

Diante da previsão expressa na constituição, eficiência integra controle de legalidade e não de mérito, constituindo ato vinculado e não discricionário, visto que o direito fundamental a boa qualidade tem caráter vinculante, sobre o tema também discorrem os supracitados autores:

“Deveras a atuação eficiente não é questão de conveniência e oportunidade administrativa, mas sim uma obrigação do administrador, vale dizer não é cabível a Administração alegar que, dentre diversas atuações possíveis, deixou de escolher a mais eficiente porque julgou conveniente ou oportuno adotar uma outra, menos eficiente”.

Isso possibilita, em tese, a apreciação pelo Poder Judiciário de um ato administrativo quanto a sua eficiência, ensejando sua anulação, posto que ato ineficiente é ilegítimo por violar o princípio da legalidade, e caso a anulação cause ainda mais prejuízo ao interesse público, a responsabilização de quem lhe deu causa.

Portanto, a finalidade de existência desse dever estatal vem de encontro com a necessidade de alcançar o bem comum, delimitado em bases genéricas pela Constituição Federal em seu art. 3º:

“Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II – garantir o desenvolvimento nacional;

III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

Sobre essa promoção do bem comum discorre Maria Isabela em seu trabalho de conclusão de curso: “No estado de bem-estar social a dignidade humana é preservada por meio da boa prestação de saúde, educação, transporte coletivo, acessibilidade, limpeza urbana, dentre outros, por acarretarem melhorias, conforto e comodidade à coletividade”.

Por consequência temos que as características do princípio da eficiência, dentre outros, são: a promoção do bem comum, buscando satisfazê-lo; a imparcialidade, independente de interesses privados, individuais ou de grupos; a eficácia, para o cumprimento, pelos entes da administração, dos objetivos que lhes são próprios; e a busca pela qualidade, aplicando a quantidade certa de recursos e esforços para satisfazer o consumidor ou usuário.

7. Estabilidade e eficiência: conflitância e adequação

Com a modernização da Administração Pública trazida com a Reforma Administrativa da Emenda Constitucional 19/98 houve a inclusão da eficiência no rol de princípios explícitos que devem ser seguidos pela administração, essa inclusão buscou a obtenção de resultados positivos porquanto seu objetivo é que o interesse público seja cumprido de forma adequada, eficaz e célere, e com o menor dispêndio público necessário.

Notando pois que o instituto da estabilidade havia tido um afastamento do seu real sentido o legislador buscou com a EC 19/98 restringir os efeitos do regime estatutário para dar a máxima aplicação à eficiência, afastando a ideia de privilégio pessoal e criando formas de dispensa baseadas na ineficiência de servidor. Entretanto não se deve achar que a eficiência foi explicitada para dar fim a estabilidade, visto que esta não pode ser restringida amplamente, pois é um instrumento necessário para alcançar bons resultados e reduzir o lapso temporal, através da continuidade do serviço público, e também para preservar e manter um serviço imparcial, o objetivo da máxima efetivação da eficiência é o plano atendimento das necessidades do cidadão.

Dessa questão surge a dificuldade de conjugar princípios que são de extrema importância para o regime jurídico administrativo, buscando-se meios para que a ponderação seja feita em benefício do interesse público, para que se ampliem de forma máxima os efeitos da eficiência que se restrinjam até o mínimo os da estabilidade, sem que com isso se cause prejuízo da administração.

Sobretudo antes de qualquer especulação é necessário entender que normas princípios são diferentes das outras normas do ordenamento jurídico, pois enquanto essas são aplicadas ou afastadas, em depender do caso concreto, aquelas podem ser aplicadas, ou não ou ainda aplicadas em graus, sem que com isso haja sua extinção.

Em verdade o servidor público se sente alheio a qualquer perigo de perda de cargo, gerando-lhe a sensação de conforto e comodidade, muito embora não sejam em sua maioria dotados de eficiência para o desempenho de suas funções administrativas, sem o rendimento necessário e esperado, e para alcançar o interesse público de forma satisfatória, notadamente havendo o descompromisso com a consecução da finalidade pública, criando verdadeiro perigo ao desenvolvimento nacional.

O corrente problema que se observa é o desvirtuamento do sentido real do instituto da estabilidade, qual seja a continuidade do serviço público, evitando dispensas arbitrárias por interesse de governantes ou particulares, a própria eficiência e a imparcialidade do servidor contra interesses privados, causando grave lesão à qualidade da prestação e do interesse público.

Portanto a dificuldade de avaliar a melhor forma de integração de tais normas constitucionais se demonstra alta, devendo ser pontilhada pela supremacia do interesse público sobre o particular e pelo direito de todas à boa administração, sobressaindo-se a norma que mais se adéqua a tutelar o interesse público, razão da intervenção do Estado no domínio social, que busque alcançar o interesse da coletividade e que oriente a atividade administrativa em trazer as maiores benfeitorias para a sociedade.

Assim, o servidor deve empenhar-se ao máximo para efetivar as normas constitucionais, obedecendo à lei e às normas norteadoras, para que atenda o interesse público de forma satisfatória, mesmo que a estabilidade se apresente como inimiga da eficiência e do serviço público pela modificação do sentido originário, havendo de ser entendida como norma de direito pública necessária para impedir conduta administrativa arbitrária, e não como privilégio ou conforto do servidor estável, pois esta interpretação torna a máquina administrativa precária e inapta para a consecução de seu fim, trazendo sérios prejuízos à coletividade.

Resolve-se esse conflito aparente de normas através de uma ponderação de valores, procurando mitigar os efeitos da estabilidade sem extingui-la do ordenamento jurídico, tratando o interesse do servidor publico de adquirir a estabilidade como interesse particular a ser mitigado em prol da supremacia do interesse público, que prevalece sobre o particular, mitigação esta que se mostra em favor do interesse da coletividade e da eficiência do serviço público. Nesse sentido, expõe Caldas:

“Observa-se que há um nítido choque entre a estabilidade, que é garantia dada ao servidor público e o princípio da eficiência, que é exigência da sociedade em relação ao Estado. Verificando esse choque, qual deles prepondera? De pronto a resposta seria o princípio da eficiência, que nesse caso, viria em conjunto com o princípio da supremacia do interesse público, tratando como “privado” a estabilidade do servidor público.”

Entende-se perfeitamente aceitável a aplicação em graus do princípio da estabilidade, mantendo convivência pacífica e o diálogo com a eficiência sem que aquela necessite ser extinta.

8. A experiência da eficiência no setor privado

As organizações privadas há muito estão à frente do serviço público em suas soluções para com a eficiência de seus funcionários, tendo elas enfrentado os mesmo problemas, sendo eles estudados ou mesmo superados, porém não de forma fácil a se resolver, enquanto que o serviço público continua atribuído de morosidade, desperdício e baixa produtividade.

A problemática inicia-se pelos gestores públicos, que, em regra, não possuem preparo para a gestão, por se tratarem de servidores de carreira (químicos, médicos, engenheiros, etc). Quando estes servidores estão determinados a prestar um bom trabalho em gestão, buscam o conhecimento necessário pesquisando ou estudando as próprias expensas, sendo estes uma porcentagem ínfima.

Averigua-se que os obstáculos constitucionais impedem a implantação de soluções da iniciativa privada, um exemplo disso é a eliminação da competitividade, que no mercado de trabalho estimula o funcionário a ser o melhor, enquanto que após o concurso público este estímulo desaparece.

Não que haja problemas com o concurso público, visto que este promove a consecução da maioria dos princípios da administração, entretanto não contempla a eficiência dos candidatos, tendendo-se a formação de equipes aleatórias em que a falta de preparo é elemento quase que contínuo.

Em concursos de nível mais elevado, como de magistratura, além de provas teóricas e práticas existe prova oral e análise psicológica, tudo isso para analisar o perfil e a postura pública, entretanto esses são um mínimo em comparação com a totalidade de concursos que não promovem a análise de perfil, permitindo a entrada de servidores sem nenhuma vocação para as funções práticas que serão desempenhadas.

Dentro das modernas teorias de gestão destaca-se a gestão de pessoas por competência, sendo uma junção de conhecimento técnico e educacional (teste de conhecimentos), habilidade e capacidade (prova prática), e a atitude, característica da personalidade e vontade de cada um, característica da personalidade e vontade de cada um, avaliada por preenchimento de formulários (compilados com a ajuda do chefe de cada setor) com questões de vários tipos, visando identificar o perfil de conhecimentos e habilidades necessários para os colaboradores, indicando ainda a ordem de preferência dos setores que gostariam de trabalhar, verificando a vontade e pró-atividade.

Resultados dessa teoria podem ser achados dentro da administração pública, mais especificamente no Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI e no Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES. Apesar de algumas poucas instituições de caráter público adotarem essa teoria o resultado não é o mesmo das corporações privadas, pois a administração pública não possui ampla mobilidade de recursos humanos.

Apesar de muitos servidores apresentarem conhecimento e habilidade estes não tem atitude nem vontade de produzir, e em pior estado se encontram os servidores antigos, que deixaram de acompanhar as mudanças no passar do tempo, dificultando a modernização e o uso de novas tecnologias, exemplo disso são médicos que prescrevem medicamentos não mais produzidos e servidores que não sabem ao menos ligar um computador. Dado fato não ocorre no setor privado, pois este investe em seus funcionários, proporcionando-lhes cursos, capacitações e atualizações, não poupando recursos para sempre possuir o melhor.

Exemplo louvável é o da Empresa de Correios e Telégrafos – ECT, que promove periodicamente a reciclagem e o melhoramento de seus funcionários através de treinamentos, para manter sempre o patamar do serviço prestado, tido pelos brasileiros como o de melhor qualidade.

Por fim ainda há a agravante da estabilidade, visto que não há como impor vontade de aprender aos servidores e também não há como obter os resultados desejados de servidores mal preparados e desmotivados, que encontram no instituto a certeza da manutenção da remuneração e a ausência de risco por falta de produtividade.

9. Dispositivos constitucionais e legais promotores da adequação

Dentro do próprio corpo constitucional existem dispositivos capazes de promover a adequação do principio da eficiência aos servidores públicos, e, sem prejuízo de outros dispositivos da legislação infra, compõem notadamente instrumentos de suma importância para a consecução do interesse da coletividade da boa qualidade do serviço público. A criação desses dispositivos tem o objetivo de mitigar os efeitos da estabilidade e averiguar o dever de eficiência.

A inclusão desses dispositivos deu-se com a aprovação da EC 19/98, levando a reestruturação da administração publicam, através de um momento que ficou conhecido como Reforma Administrativa, trazendo não só a eficiência como princípio explícito, mas também os elementos que se faziam necessários a sua observância.

Os maiores avanços foram a inserção da eficiência através do art. 37 da Carta Política como princípio da administração e em consequência a criação do dever de eficiência e um direito fundamental a boa qualidade do serviço. Outra conquista foi a criação de duas formas de avaliação de desempenho baseadas na eficiência do servidor, localizadas no art. 41, §1º, III e §4º da CF, in verbis:

“Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo […]

III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.[…]

§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.”

O §4º traz um pressuposto para a aquisição da estabilidade, é a avaliação especial de desempenho, onde é levada em consideração e eficiência do servidor para que possa fazer jus a sua estabilidade. Trata-se de norma de eficácia plena, sendo aplicada ao fim do estágio probatório. O problema contido é que esta avaliação estimula a eficiência do servidor somente durante os três anos de estágio probatório, entrando este, em muitas vezes, no mesmo conjunto de servidores ineficientes e acomodados.

O inciso III do §1º apresenta a figura da avaliação periódica de desempenho, como forma de desligamento do vínculo entre o servidor e a administração, também baseada no desempenho eficiente do servidor, este só se dá após adquirida a estabilidade e de forma periódica. Norma de eficácia contida que é necessita de lei regulamentar para surtir seus efeitos, lei esta que até o presente momento não foi editada pelo poder legislativo competente, sendo assim completamente ineficaz pra forçar o servidor a desempenhar suas funções de forma correta.

O intuito dessas avaliações é de forçar os servidores a produzir e contribuir com a consecução do interesse público, sob pena de não adquirir estabilidade ou ser dispensado do cargo público por ineficiência.

As avaliações especial e periódica estão sujeitas a procedimento administrativo para averiguar a ineficiência, devendo ser obedecido o devido processo legal e garantidos o contraditório e a ampla defesa, sob pena de ser decretada a nulidade do ato.

Outro dispositivo advindo da reforma está localizado no §8º do art. 37 da CF, que sob o pensamento neoliberal que trouxe a política da administração gerencial, busca uma aproximação ao máximo da administração pública com o setor privado:

“§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:”

Trata-se de contrato de gestão, que privilegia a aferição de resultados, aplicação da autonomia dos entes e redução do controle de atividades-meio, tornando-se vantajoso por se poder exigir desempenho das entidades através das metas previamente fixadas, sobre o tema vale a lição de Di Pietro (2004):

“O princípio da eficiência apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação de serviço público.” (grifo nosso)

Parece ser o dispositivo do §2º do art. 39 da CF o mais eficaz contra a ineficiência dos servidores, pois prevê expressamente a criação de escolas para o aperfeiçoamento dos servidores:

“§ 2º A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados.”

Faz-se necessário expor que o texto constitucional não exclue o município de participar na atualização de seus servidores, mesmo que a competência para a criação das escolas tenha sido referida aos outros entes ainda há a faculdade de celebrar convênio entre os “entes federados”, não ocorrendo restrição, tão pouco aos se referir aos servidores, pois trata de “formação e aperfeiçoamento dos servidores públicos” em qualquer das três esferas da federação, seria, pois absurdo negar a um ente tão importante quanto o município o aperfeiçoamento de seus servidores, visto que a maioria dos serviços públicos essenciais é realizada em âmbito municipal.

Por fim restam os dispositivos de caráter descritivo, mandamental e sugestional, referindo-se, pois, ao art. 70 da CF temos a relação entre eficiência e economicidade, fazendo-a de observância obrigatória para os atos sujeitos ao controle financeiro da administração pública:

“Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder”.

O §1º do art. 6º da lei 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão, traz a importante definição do que seja serviço adequado, portanto, se os delegatários do poder público estão sujeitos a esses requisitos deve este observar da mesma forma que seus delegatários o cumprimento do serviço adequado: “§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”.

10. Princípio da moralidade como adequador

Diante da ineficácia da maioria das alternativas para fazer a integração e adequação entre os princípios da Estabilidade e Eficiência propõe-se uma nova abordagem da problemática através de uma alternativa jurídico-constitucional para resolver o impasse, o suo do princípio da Moralidade como meio eficaz para tornar a eficiência mais forte e trazer o sentido real a estabilidade de volta ao consciente coletivo.

A Estabilidade e a Eficiência constituem atributos que fazem parte da administração e decorrem diretamente do princípio-dever da legalidade, que por sua vez é complementado materialmente pelo princípio-dever da moralidade, aprumando-lhe a essência e aplicação.

O conceito de moralidade administrativa é controverso, existindo várias teorias que tentam disciplinar a matéria, A corrente mais coerente trata da moralidade como dever de boa-fé dentro da administração e de razoabilidade para com o interesse público, não devendo o servidor atentar friamente para a legalidade, mas também para a conduta ética que deve desempenhar.

A moral administrativa, em verdade, liga-se à ideia de probidade e boa-fé, atenta a lei 9784/99 em seu art. 2º, par. único, referindo-se a tais conceitos nestes termos: “nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé”. (grifos nossos) Resta provada a verdadeira natureza da moralidade.

Portanto, pegando-se emprestado da doutrina civilista conceito e definições sobre boa-fé, esta seria o dever de agir de forma correta antes, durante e após findo negócio jurídico, não devendo as parte se beneficiarem de sua própria torpeza, trata-se de princípio ético , fundado na lealdade, confiança e probidade. Abstrai-se que boa-fé também representa o cumprimento de uma série de obrigações ou deveres acessórios ou anexos, como o dever de informar, dever de lealdade, de proteção, de cooperação, dentre outros. Carlos Roberto Gonçalves (2012) ao explicitar o princípio da boa-fé e da probidade aduz que:

“O princípio da boa-fé exige que as partes se comportem de forma correta não só durante as tratativas, com também durante a formação e o cumprimento do contrato. Guarda relação com o princípio de direito segundo o qual ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza. […]

A probidade, mencionada no art. 422 do Código Civil, retrotranscrito, nada mais é senão um dos aspectos objetivos da boa-fé, podendo ser entendida como honestidade de proceder ou maneira criteriosa de cumprir todos os deveres, que são atribuídos ou acometidos à pessoa.”

Estes conceitos estão perpetrados dentro de toda a legislação e outras fontes referentes a administração pública, como se vê no “Código de Ética do Profissional do Servidor Público Civil do Poder Federal”(Decreto 1.171/94):

“O servidor público não poderá jamais desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas principalmente entre o honesto e o desonesto, consoante as regras contidas no art. 37, caput, e § 4°, da Constituição Federal.”

Podemos então entender a moralidade administrativa comparando o servidor público a quem deve prestar todos esses deveres acessórios já mencionados, pois que a sua “má-fé administrativa” não afetaria só o poder público, mas também toda a coletividade e o interesse público em decorrência.

Posto isso entendemos que a eficiência do servidor deve ser pautada pela conduta de representar o interesse público, e é nesse sentido que a moralidade atua. De forma prática, quando o servidor está acomodado e não busca a excelência de sua parte na prestação de um serviço de qualidade e na consecução do interesse público está infringindo diretamente os deveres anexos pelos quais deveria zelar, como representante da coletividade que é.

Igualmente Caso o servidor esteja desatualizado em termo de qualidade do serviço deve de ofício requisitar sua devida atualização e aperfeiçoamento, procedendo da mesma forma quanto a recursos, técnicas e esforços, para que se preserve a qualidade e a eficiência.

Assim, por conseguinte, entendemos que da mesma forma que a quebra da boa-fé enseja resolução contratual e indenização sobre o dano causado, sendo a moralidade conceito expresso, e, por isso, sujeito ao controle de legalidade, deve ser punido com todo o rigor necessário, sujeitando-se a pagar pelas perdas e danos em prol da coletividade.

Faz-se notória a menção de que o dever do servidor não é de seguir a lei “na frieza de sua letra”, mas atentando para o “espírito da lei”, cuidando para que o bem comum seja realizado, não devendo atentar para seus próprios interesses, como já foi dito em momento oportuno, que são particulares e já por isso quebra-se a imparcialidade, mas deve sempre procurar a atuação mais ética, honesta e cordial.

Em última análise se faz imprescindível enfatizar que a moralidade administrativa independe da concepção subjetiva, visto que atua no mesmo sentido que a boa-fé da doutrina civil, ou seja, de forma objetiva, sendo conceito largo para que se possa fazer a melhor e mais completa avaliação da conduta de quem a infringe, e, como já foi dito, esse conceito de boa-fé objetiva pode ser extraído do ordenamento jurídico, a partir do conjunto de normas, de todos os níveis, que versem sobre a conduta dos agentes públicos em geral, a exemplo do inciso IX do art. 116 da lei 8.112/90, que fala dos deveres dos servidores: “IX – manter conduta compatível com a moralidade administrativa;”

Sobre o tema discorrem Alexandrino e Paulo (2011):

“A doutrina enfatiza que a moralidade administrativa independe da concepção subjetiva (pessoal) de conduta moral, ética, que o agente tenha; importa, sim, a noção objetiva, embora indeterminada, passível de ser extraída do conjunto de normas concernentes à conduta de agentes públicos, existentes no ordenamento jurídico. O vocábulo “objetivo”, aqui significa que não se toma como referência um conceito pessoal, subjetivo – referente ao sujeito – de moral, mas um conceito impessoal, geral, anônimo de moral, que pode ser obtido a partir da análise das normas de conduta dos agentes públicos presentes no ordenamento jurídico. É evidente que “moral administrativa” consiste em um “conceito jurídico indeterminado”, mas repita-se, conquanto indeterminado, trata-se de conceito jurídico, portanto, objetivo – e não pessoal, subjetivo.”

Também sobre o tema se manifesta Gonçalves (2012):

“A boa-fé objetiva constitui um modelo jurídico, na medida em que se reveste de variadas formas. Não é possível catalogar ou elencar, a priori, as hipóteses em que ela pode configurar-se, porque se trata de uma norma cujo conteúdo não pode ser rigidamente fixado, dependendo sempre das concretas circunstâncias do caso. No entanto, essa imprecisão se mostra necessária, num sistema aberto, para que o intérprete tenha liberdade de estabelecer o seu sentido e alcance em cada caso.”

Conclusão

A solução para o conflito Estabilidade x Eficiência, não está na mitigação dos efeitos da efetividade, mas em vislumbrá-la como um direito individual do servidor necessário para o desempenho satisfatório do interesse coletivo.

Exemplo bem sucedido dessa adequação ocorre no setor privado, no qual os servidores são incentivados através de cursos, capacitações e incentivos destinados a qualificar ou especializar seus funcionários. A própria Constituição traz dispositivos que podem promover a adequação do Princípio da Eficiência ao trabalho do servidor público, como é o caso da avaliação do servidor durante o estágio probatório, ou da hipótese de perda do vínculo com a administração pública em virtude de avaliação periódica de desempenho, vale ressaltar a necessidade de edição de lei complementar que regulamente tal avaliação para que esse dispositivo seja efetivado.

Outra alternativa para realizar a integração entre eficiência e efetividade é a utilização do Princípio da Moralidade, que traz para a  administração os conceitos de boa-fé e probidade que devem nortear o desempenho dos serviços prestados pela administração pública assegurando que os atos administrativos sejam realizados com o máximo de eficiência possível.

Sendo assim, a estabilidade deve ser entendida como um direito público que tem como finalidade impedir a conduta arbitrária no âmbito administrativo, não como conforto para o servidor ou inimiga da eficiência, caso em que a máquina administrativa se tornaria precária não sendo possível para o Estado atingir o seu fim, a saber, o bem da coletividade.