Estado de Coisas Inconstitucional: uma nova fórmula de atuar do STF

Resumo: O presente estudo tem o objetivo de tratar sobre um instituto novo que caiu de pára-quedas no ordenamento jurídico brasileiro, através de uma ADPF ajuizada no Supremo Tribunal Federal em Setembro de 2015 pelo partido político PSOL, no qual visa a declaração do Estado de Coisas Inconstitucional, tendo esta tese jurídica o afã de combater demasiadas violações a Direitos Fundamentais pelos poderes públicos, bem como uma série de medidas que serão trazidas a baila neste estudo.

Palavras-chave: Estado de Coisas Inconstitucional

Abstract: This study aims to handle on a new institute which dropped by parachute in the Brazilian legal system, through a ADPF filed in the Supreme Court in September 2015, which aims at the State's assurance Things unconstitutional, and this legal interpretation the desire to fight too many violations of fundamental rights by the public authorities, as well as a series of measures that will be brought to the fore in this study.

Keywords: State of Things Unconstitutional

Sumário: Introdução, 1. Evolução Histórica; 2. Distinção entre Judicialização da Política, Ativismo Judicial e Estado de Coisas Inconstitucional; 3. Competência e Requisitos para declarar o Estado de Coisas Inconstitucionais; 4. A tutela estrutural; 5. Considerações Finais; Referencias.

Introdução

No fim da década de 90 surgiu o instituto do Estado de Coisas Inconstitucional, no qual tratou da crise que o sistema prisional colombiano passava e que afetava a estigmatizada população carcerária daquela localidade, passando a ser declarado quando o Estado através de seus poderes violasse demasiadamente Direitos tidos como fundamentais e não viabilizasse sua concretude.

Mas o Brasil só veio a recepcionar tal instituto, apenas no ano passado, tendo em vista também em razão de uma verdadeira e horrível estrutura das carceragem brasileiras, mas que tal tese pode chegar a tutelar também outras problemáticas como a violação dos Direitos Fundamentais Sociais como à saúde, alimentação, educação, segurança, entre outras questões sensíveis da Constituição Federal.

Com isso, por ser uma problemática atual e ter posições favoráveis e contrárias, chamou nossa atenção para pesquisar sobre esta tese, e por ser algo novo no ordenamento pátrio, foi realizado pesquisa em artigos e comentários publicados eletronicamente, periódicos e dissertações, haja vista não existir quase bibliografias sobre este tema, do qual será agora abordado, desde sua Evolução até a tutela estrutural típica deste instituto.   

1. Evolução Histórica

O Estado de Coisas Inconstitucionais é um instituto ou conceito jurídico novo, com quase 20 anos de existência, bastante atual em alguns países latinos, mas que já ganha rumo em países fora do continente americano.

Ele surgiu no ano de 1997 com a Sentencia de Unificación prolatada pela Corte Constitucional Colombiana, quando 45 professores das cidades de Zambrano e Maria La Baja, tiveram direitos previdenciários que era inerente à entidade de classe dos docentes, pelas autoridades daquela localidade, então com isso a Corte Constitucional Colombiana passou a investigar o caso e chegou à conclusão que havia omissões estruturais e problemas generalizados que maculava direitos humanos, do qual se elencava aquele pleiteado pelos 45 professores, só que, as omissões do Poder público não abrangiam apenas estes professores específicos, mas sim toda a classe.[1]

Com a publicação da SU – Sentencia de Unificación 559/1997 a Corte Constitucional Colombiana, reconheceu pela primeira vez o Estado de Coisas Inconstitucional, enviando cópias da mesma para vários órgãos vinculados aos Poderes Políticos envolvidos em tal violação massiva de direitos humanos.

Após este caso, a Corte Constitucional Colombiana analisou e julgou a questão do problema do Sistema Carcerário, que era um caos e violava os direitos humanos daquela comunidade, no qual na Sentencia de Tutela 153/98 foi reconhecido o Estado de Coisas Inconstitucionais, bem como, a problemática do deslocamento forçado de pessoas, que se tratava de migrações de pessoas dentro do território colombiano, devido questões de ameaças e perigo de vida destes indivíduos transportados pelo Estado, por parte dos terroristas das Farcs e outros conflitos armados, no qual a Sentencia de Tutela 025/2004 reconheceu também o Estado de Coisas Inconstitucional nesta espécie de migração.

Atualmente países como a Argentina, Estados Unidos, Índia, África do Sul e Canadá[2] adotam tal tese, e o Brasil na seção plenária do Supremo Tribunal Federal de 09/09/2015, em apreciação a Cautelar na ADPF nº 347/DF impetrada pelo PSOL face a crise do Sistema Penitenciário brasileiro, foi reconhecido o Estado de Coisas Inconstitucional aqui no Brasil, no qual o STF de plano julgou em sede de liminar

I – proibição do Poder Executivo de contingenciar os valores disponíveil no Fundo Penitenciário Nacional – FUNPEN. A decisão determinou que a União  libere  o  saldo  acumulado  do  Fundo Penitenciário Nacional para utilização com a finalidade para a qual foi  criado, abstendo-se de realizar novos contingenciamentos;

II – determinação aos Juízes e Tribunais que passem a realizar audiências de custódia para viabilizar o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária, num prazo de até 24 horas do momento da prisão.[3]

Tal decisão causou bastante preocupação doutrinária, haja vista aqueles mais conservadores ser contra e tachar, digamos, como um grande caos da atuação do Poder Judiciário via STF, e que pode chegar a declarar a inconstitucionalidade da Constituição Federal vigente, e por falta de atuação dos Tribunais, o STF fecharia estes; caso 51% dos parlamentares fosse acusado de corrupção poder-se-ia declarar a inconstitucionalidade do Congresso e decretar seu fechamento, bem como, também pode ocorrer a decretação da inconstitucionalidade do próprio Brasil.

Conforme os argumentos supracitados, por ser o Brasil um país de conchavo político daqui e propinas acolá, devido a corrupção imperar perante boa parte dos parlamentares, seja na Câmara dos Deputados ou no Senado, passou os ortodoxos a pensar além, no que pode acontecer caso esta tese constitucionalista venha ganhar corpo e produzir efeitos, mas na verdade quase tudo que possamos pensar sobre os direitos calcados na Constituição vigente, não são garantidos pelos Poderes Público, tais como:  dignidade da pessoa humana, direito a saúde, a moradia, educação, segurança, alimentação, ordem tributária, econômica e financeira, mas a problemática ainda não chegou a tal esfera aqui no Brasil e sim ao Sistema Penitenciário, mas se a carapuça serve é bom que tais direitos que necessitam de um atuar do Poder Executivo e Legislativo comecem a ser concretizados.       

2. Distinção entre Judicialização da Política, Ativismo Judicial e Estado das Coisas Inconstitucional

Judicialização da Política é um instituto de origem norte-americana, nascido com a política the global expansion of judicial Power[4] elaborada por Tate e Vallinder, ocorrendo quando o Judiciário analisa uma questão de natureza política, prevista na Constituição Federal e que lhe é levado para apreciação por intermédio de um indivíduo, mediante uma demanda por este ajuizada, devido ter um Direito Fundamental seu lesado pelo Poder Público.

Nesta mesma senda se posiciona o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Roberto Barroso

“A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Em todos os casos referidos acima, o Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria.” [5]

Já o professor Dirley da Cunha Júnior assim define

“Consiste na transferência para os órgãos do Poder Judiciário do poder de decidir sobre questões de larga repercussão política ou social, antes reservadas exclusivamente às instâncias políticas tradicionais: o Poder Legislativo e o Poder Executivo”. [6]

Agora sobre o Ativismo Judicial que se reporta num atuar proativo do Poder Judiciário em face de questões políticas, sem ter sido provocado, conceituou doutrinador pátrio em Seminário realizado pela OAB como

“Uma forma de interpretação constitucional criativa, que pode chegar até a constitucionalização de direitos, pelo que se pode dizer que se trata de uma forma especial de interpretação também construtiva (…) onde não há decisão política, é preciso resolver o problema; mais que isso, onde haja um direito fundamental e de sua maioria, o Judiciário precisa intervir”.[7]

No Ativismo Judicial o Judiciário intervém construindo, elaborando uma formula de se concretizar direitos fundamentais, no qual deveria ser garantido pelo Poder Executivo, ou pelo Legislativo, mas por estes serem omissos ou por alegarem insuficiência de recursos embasados na malfadada tese da reserva do possível, não os tornam viáveis a sociedade, como ocorre com o direito à saúde, alimentação, moradia, educação, entre outros.

Para o professor Dirley da Cunha Junior só existirá ativismo se houver judicialização da política, uma não anda sem a outra[8], enquanto que, para Luiz Roberto Barroso os dois “são primos, vem da mesma família, freqüentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens”[9]. Em suma ousamos discordar do primeiro e se posicionar conforme o Ministro do STF, haja vista são institutos distintos, pois o Ativismo em regra é dado através do Controle Concentrado de Constitucionalidade e a Judicialização da Política por meio do Controle Difuso, do qual se leva ao Judiciário uma questão política que traz um direito fundamental subjetivo a uma pessoa, do qual está sendo violado e só resta ao Judiciário solucionar este conflito de interesse, enquanto aquele é um atuar proativo, do qual o Judiciário exorbita de seu mister constitucional e invade outra esfera política.

Sobre o Estado de Coisas Inconstitucional, uns falam que é uma tese nova recepcionada pelo Supremo Tribunal Federal, outros dizem que é um ativismo camuflado ou um ativismo estrutural, bem como, também já foi apelidado de “uma nova onda de verão”[10], e assim trazemos a baila algumas definições por parte da doutrina que domina a matéria.

Para o jurista Lenio Luiz Streck “o Estado de Coisas Inconstitucional é um ativismo camuflado, sendo o nome da tese tão abrangente que é difícil combatê-la”.[11]

Mesmo a conceituando desta forma e sendo bastante crítico em seu artigo publicado na Conjur, o jurista supra se diz a favor do Estado de Coisa Inconstitucional torcendo que ele dê certo.[12]  

Para o doutor Cláudio Alexandre de Azevedo Campos “é um ativismo estrutural, visando superar bloqueios políticos e institucionais, e aumentar a deliberação e o diálogo sobre causas e soluções do Estado de Coisas Inconstitucional.”[13]

Visto as definições acima mencionadas, vislumbra-se que todos são distintos, mas o Estado de Coisas Inconstitucional é uma espécie do gênero Ativismo Judicial, do qual o Poder Judiciário (STF) passa através de uma decisão de sua lavra, a exigir um comportamento positivo, uma ação, do Executivo ou Legislativo, no condão de concretizar Direitos Fundamentais massivamente violados por omissões reiteradas destes poderes supra, e com isso, seja evitado um abarrotamento do Judiciário com demandas individuais. 

Em suma, é uma espécie de Ativismo, mas que diferencia dos hard cases ativistas já julgados pelo STF, e que tem o condão de impor condutas aos poderes políticos, como também ceifar a própria Judicialização da Política que não surtiu os efeitos que se pretendia.

 É o Estado das Coisas Inconstitucional uma espécie de senha[14] de acesso da Corte brasileira a tutela estrutural no afã de solucionar o problema institucional deflagrado, que devido a omissões reiteradas do Poder público, Direitos Fundamentais que necessitam de políticas públicas são violados massivamente.

3. Competência e Requisitos para declarar o Estado das Coisas Inconstitucionais

Como é cediço no campo doutrinário, a competência para apreciar e declarar um Estado de Coisas Inconstitucional quem possui é a Corte Constitucional de um país, que no caso do Brasil é o Supremo Tribunal Federal, e tal posicionamento já ficou explícito com a apreciação do Relator da ADPF nº 347/DF, o Ministro Marco Aurélio, no qual visa tal ação, atacar o Sistema Penitenciário, sua crise carcerária conforme acima mencionado, onde se encontra violado Direitos Fundamentais da população carcerária.

   Tal visão também foi levantada na tese de doutorado de Carlos Alexandre de Azevedo Campos, no qual afirma que

“Portanto, no Brasil, reúnem-se requisitos institucionais e políticos que permitem se cogitem, ao menos em abstrato, da declaração do estado de coisas inconstitucional e da atuação do Supremo Tribunal Federal no sentido de superá-lo mediante ordens estruturais”.[15]

Visto que a competência para tal apreciação é do Supremo Tribunal Federal, deve também para tal reconhecimento e apreciação daquele órgão de cúpula máxima do Judiciário tupiniquim, apresentar certos requisitos em sua ação, que segundo George Marmeistein

“A linha de ação segue o seguinte esquema: (a) identificação e prova do quadro de violações sistemática de direitos, por meio de inspeções, relatórios, perícias, testemunhas etc. → (b) declaração do Estado de Coisas Inconstitucional → (c) comunicação do ECI aos órgãos relevantes, sobretudo os de cúpula e aos responsáveis pela adoção de medidas administrativas e legislativas para a solução do problema → (d) estabelecimento de prazo para apresentação de um plano de solução a ser elaborado pelas instituições diretamente responsáveis → (e) apresentação do plano de solução com prazos e metas a serem cumpridas → (f) execução do plano de solução pelas entidades envolvidas → (g) monitoramento do cumprimento do plano por meio de entidades indicadas pelo Judiciário → (h) após o término do prazo concedido, análise do cumprimento das medidas e da superação do ECI → (i) em caso de não-superação do ECI, novo diagnóstico, com imputação de responsabilidades em relação ao que não foi feito → (j) nova declaração de ECI e repetição do esquema, desta vez com atuação judicial mais intensa”.[16]

Mas para o reconhecimento do Estado de Coisas Inconstitucional, só basta apenas verificar a existência de: I- violação massiva de Direitos Fundamentais; II- Omissão reiterada e persistente das autoridades políticas/públicas, no cumprimento de suas obrigações de defesa e promoção dos Direitos Fundamentais; III- Praticas inconstitucionais que desencadeia na obrigatoriedade de se ajuizar ação para obter a garantia do direito; IV- A omissão de medidas legislativas, administrativas e orçamentárias no afã de evitar violações de direitos; V- Problema social genérico, que abrange vários órgãos e autoridades, VI- Possibilidade de abarrotamento do Poder Judiciário com várias demandas individuais. Ocorrendo o preenchimento dos pontos acima, já se encontra existente o instituto em tela abordado.  

Destarte, conforme o argumentado, passará o STF a obter famosa senha de acesso a Tutela estrutural e reconhecer o Estado de Coisas Inconstitucional.

4. A Tutela estrutural

Tutela estrutural se entende como, aquela que se busca no Estado de Coisas Inconstitucional perante o Supremo Tribunal Federal, tendo em vista o que se pleiteia é uma proteção da Constituição e seus valores, bem como de institutos nela previstos, como os direitos fundamentais, objetivos fundamentais entre outros de conteúdos políticos, através de uma sentença estrutural.

Esta decisão estrutural no Estado de Coisas Inconstitucional, visa trazer soluções, um melhor desenvolvimento, bem como impor aos Poderes Executivo e Legislativo a elaboração de políticas públicas e seu implemento, bem como de projetos leis para que direitos possam ser protegidos e garantidos, sob o acompanhamento e fiscalização deste órgão de cúpula máxima da jurisdição constitucional tupiniquim.

In caso, buscará o Supremo Tribunal Federal, não penetrar como uma flecha na estrutura e atuação dos outros dois poderes, mesmo impondo na sentença estrutural as coisas que podem ser modificadas por causa do Estado de Coisas Inconstitucional, mas sim tentar auxiliá-lo através de fiscalização, audiências pública e incentivo, para que o problema social, institucional e político possa ser revertido e tais direitos violentamente violados por omissão destes poderes possam ser respeitados e concretizados, e tal posicionamento do guardião da Constituição Federal não afetará a Separação dos Poderes, haja vista, a doutrina atual[17] e mais flexível que os ortodoxos[18], entender que estes poderes devem ser harmônicos e não separados, devendo um auxiliar o outro e apontar o dedo quando ocorrer algum desvio de sua conduta no afã de corrigir, bem como suas independências não significa isolamento, mas sim autonomia em suas decisões, estando a sentença estrutural, em conformidade com o que elenca o art. 2º da Constituição Federal do Brasil.

Em suma, a Tutela estrutural através de sua sentença estrutural, tem o condão de ceifar a violação massiva de direitos fundamentais que afetam a sociedade ou um grupo da coletividade por omissão dos que são competentes, impor a um poder político e seus órgãos que tomem medidas para solucionar tais problemas por eles causados e diminuir o número de demandas individuais no Poder Judiciário, pois o Estado de Coisas Inconstitucional tem eficácia erga omnes.    

5. Considerações Finais

O Estado de Coisas Inconstitucional mesmo sendo um instituto novo, com quase vinte anos de idade, tendo como berço a Colômbia, do qual já o reconheceu em vários casos analisados por sua Corte Constitucional, no Brasil é uma tese nova, que foi abordada recentemente pelo jurista Daniel Sarmento na petição da ADPF nº 347/DF do Partido Político PSOL-Partido Socialismo e Liberdade x União, no qual bem abordou em relação ao falacioso Sistema Penitenciário do Brasil, os requisitos essenciais para a caracterização do instituto em tela comentado, e este, ou seja, o Estado de Coisas Inconstitucional foi reconhecido em decisão liminar em sede de MC na ADPF supracitada pelo Ministro e Relator do processo Marco Aurelio, tendo sido votada também pelo Ministro Edson Fachin, no qual o Relator em sua decisão implantou várias medidas aos órgãos jurisdicionais inferiores, bem como a União quanto a questão do Fundo Penitenciário, para que este libere seu saldo acumulado no afã da realização dos fins para o qual foi criado.

É o Estado de coisas Inconstitucional um modelo ou espécie nova e estruturada de Ativismo, no qual merece guarida no nosso ordenamento jurídico, cujo tem o condão de combater as irregularidades do governo e representação política parlamentar, em relação a Direitos Fundamentais massivamente violados pela falta de políticas públicas, reiteradas omissões dos órgãos e Poder competente para elaboração destas políticas, bem como sua execução no afã de garantir tais direitos, como também irá diminuir o número de demandas individuais.

Em suma é a senha para que se possa ver um Estado mais organizado, aonde o Supremo Tribunal Federal irá exigir, fiscalizar, incentivar e orientar os Poderes Executivo e Legislativo, bem como seus órgãos e as Cortes Judiciais inferiores a garantir os Direitos Fundamentais calcados na CF/88 e inerente ao povo brasileiro.