Estado e poder na modernidade

Resumo: O presente estudo observa o papel da democracia como garantia fundamental no Estado Democrático de Direito sob a ótica discursiva da separação dos poderes, da teoria dos freios e contrapesos, da neutralidade do magistrado e do ativismo judicial. Com a globalização, assolam problemas que transcendem os limites dos territórios nacionais, os quais passam a dar espaço ao neoconstitucionalismo. No que concerne ao poder judiciário, percebe-se sensível mudança em seu papel, ao inovar com o ativismo judicial, verificado como providência positiva diante das omissões dos poderes executivo e legislativo aplicada aos casos concretos, em que se busca assegurar os direitos fundamentais garantidos constitucionalmente.

Palavras-chaves: constituição; direitos fundamentais; democracia.

Abstract: This study looks at the role of democracy as a fundamental guarantee for the democratic state under the discursive separation of powers, checks and balances theory, the neutrality of the judge and the judicial activism. With globalization, plaguing problems that transcend the limits of national territories, which start to make room for neoconstitutionalism. Regarding the judiciary, one sees a significant change in his role, to innovate with judicial activism, seen as a positive step on the omissions of the executive and legislative branches applied to concrete cases, which seeks to ensure the constitutionally guaranteed fundamental rights .

Keywords: constitution, fundamental rights, democracy.

Sumário: 1.Introdução. 2.Estado e poder na modernidade. 3.Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

Em breve síntese pode-se volver a origem do pensamento acerca da democracia com o fulcro de melhor entender, ao longo da história, o papel que a mesma assume como garantia na contemporaneidade.

Na antiguidade, Platão não tinha uma boa imagem da democracia. Em sua concepção política, a democracia consistia na antessala da tirania. Chega o pensador a denominar aqueloutra como sinônimo das arbitrariedades da maioria, de desordem social e decadência política, isso porque na concepção platônica os aptos a governar eram os grandes filósofos, seguindo linha extremamente aristocrática.

Aristóteles, discípulo de Platão, ao dividir, na Política, a tipologia clássica das formas de governo em que existiam três formas más e três formas boas de governo: a forma má de governo de um só seria a tirania, e a forma boa de um seria a monarquia. A forma má de governo de poucos seria a oligarquia; e a forma boa, a aristocracia. Finalmente, a forma de governo de muitos seria a democracia, e a boa, a “politéia”, muito embora ainda tenha empregado o significado negativo da democracia, reconheceu na politéia a possibilidade de um governo em que as maiorias governo atuassem movidas por interesses comuns, o da pólis na época (compostos por pessoas de classe média e não por interesses de facções, oligarquia – ou de pobres, democracia), defendia que não seria possível que uma maioria governasse bem se existisse uma grande diferença de classe.

Mas foi Jean Jacques Rousseau, pensador revolucionário do século XVIII que exerceu enorme influencia sobre os processos revolucionários americanos do século XIX, conceituou teoricamente a democracia, a partir dessa conceituação, entendida como uma forma de organização política e não estatal mediante a qual a sociedade reassume consensualmente seu autogoverno de forma positiva.

O certo é que Rousseau não admitia mais soberania do que as das leis em suas célebres obras O Discurso sobre a Origem das Desigualdades entre os Homens e o Contrato Social. Obras em que atribui a desigualdade entre os homens a diversas causas, dentre elas, a propriedade privada diferenciando ricos e pobres, a necessidade do governo para garantir direitos a todos – débeis e poderosos e por fim a transformação do poder legítimo em arbitrário, aprimorando as desigualdades entre senhores e escravos.

No Contrato Social, o pensador busca incansavelmente a igualdade das civilizações anteriormente perdida, afirmando que a força não poderia criar direitos. Uma ordem fundada no terror não é uma ordem legítima, mas sim a continuação de um estado de guerra, em por prudência tática, o oprimido obedece para salvar sua vida ou seus interesses. O escravo obedece a vontade dos amos porque lhe há outra possibilidade, se pudesse escapar ou matar seu patrão o faria.

Na atualidade, vários autores comentam sobre diversas espécies de democracia, ao consenso – a forma representativa. No entanto, a democracia atual se move em sociedades de conformação plural, daí se constatam fatos de que muitas vezes os representantes do povo nem sempre defendem os interesses gerais, senão de acordo com interesses setoriais em que se apoiem politicamente. Por outro lado, permanece o sonho de uma cidadania informada e educada civicamente que escolha corretamente seus representantes, sem a interferência da imprensa ou do estado, ou mesmo de grandes setores privados. Contudo, a forma de estado mais segura para o povo até os dias atuais.

 No Brasil, criaram-se mecanismos constitucionais para restabelecimento da normalidade em casos de crises, evidenciados na possibilidade de decretação de estado de defesa, do estado de sítio e no papel das Forças Armadas e das forças de segurança pública (Título V da Constituição Federal Brasileira de 1988) e na Constituição Argentina também se encontram algumas dessas limitações permanentes e excepcionais. Referidos mecanismos devem, contudo, respeitar o princípio da necessidade, sob pena de configurar arbítrio e verdadeiro golpe de estado, bem como o princípio da temporariedade, sob pena de configurar verdadeira ditadura (LENZA, 2010).

Essas situações de abuso, arbítrio, golpe, ditadura podem verificadas no constitucionalismo pátrio, por exemplo, durante o “Estado Novo” do Presidente Getúlio Vargas (Carta Magna de 1937), no governo da ditadura militar de 1964 até o seu fim com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e, durante o período ditatorial, pela utilização do AI-5, momentos em que se decretou estado de sítio e de guerra sem qualquer observância aos princípios da necessidade e temporariedade.

Na Argentina, após os golpes de Estado de 1943, 1955, 1962, 1966 e 1976, se fez extremamente necessário alimentar a esperança de que o retorno da democracia em 10/12/1983 fosse definitivo, porque o sistema democrático com todas as falências que se possam atribuir-lhe é o que oferece as condições necessárias para que as instituições se fortaleçam, para que a economia se desenvolva e para que os habitantes adquiram uma adequada instrução cívica (LONIGRO, 2011).

A democracia, não vem definida na Constituição Federal Argentina de forma expressa, mas integra seu conteúdo, inclusive introduzindo na Reforma de 1994 outras formas semidiretas como a iniciativa legislativa popular e a consulta popular. Nas alusões do texto constitucional também se pode encontrar vários exemplos nos arts.14, 36, 38, 75 incs 19 e 24.

Como garantia, a democracia oferece relação entre poder e o povo, situando as pessoas que fazem parte do regime de liberdade, com respeito a sua dignidade, e com efetiva vigência dos direitos. (CAMPOS, 2004).  

Segue ainda o constitucionalista argentino afirmando que uma das maiores dificuldades encontradas pela democracia atualmente estão nos países onde as massas carecem de acesso a uma forma digna de vida humana, onde falta a igualdade real de oportunidades para o gozo efetivo dos direitos, onde o subdesenvolvimento permite dizer que para numerosos contingentes humanos a liberdade é somente formal, no entanto é a mais viável frente aos regimes autoritaristas.

O professor lusitano, Canotilho, afirma que o Estado constitucional não é nem deve ser apenas um Estado de direito, se o princípio do Estado de direito se revelou como uma linha diferenciadora entre os estados que tem uma constituição e Estados que não tem uma constituição, isso não significa que o Estado Constitucional moderno possa limitar-se a ser apenas um Estado de direito. Ele tem de estruturar-se como Estado de direito democrático, isto é, como uma ordem de domínio legitimada pelo povo. A articulação do “direito” e do “poder” no Estado constitucional significa, assim, que o poder do Estado deve organizar-se e exercer-se em termos democráticos. O princípio da soberania popular é, pois, umas das traves mestras do Estado constitucional. O poder político deriva do “poder dos cidadãos”.

Acrescenta ainda Canotilho que o estado democrático é mais do que Estado de direito. O elemento democrático não foi apenas introduzido para “travar” o poder, foi também reclamado pela necessidade de legitimação do mesmo poder. Se se almeja um Estado constitucional assente em fundamentos não metafísicos, tem-se de distinguir claramente duas coisas: uma é a legitimidade do direito, dos direitos fundamentais e do processo de legislação no sistema jurídico; a outra é a da legitimidade de uma ordem de domínio e da legitimação do exercício do poder político. O Estado “impolítico” do Estado de direito não dá resposta a este último problema: donde vem o poder. Só o principio da soberania popular segundo o qual “todo o poder vem do povo” assegura e garante o direito ã igual participação na formação democrática da vontade popular. Assim, alguns autores avançam a idéia de democracia como valor (e não apenas como processo), irreversivelmente estruturante de uma ordem constitucional democrática. 

ESTADO E PODER NA MODERNIDADE

O pensador francês Montesquieu, em sua célebre obra, O espirito das leis, inovou ao identificar três funções estatais conectadas a órgãos distintos, autônomos e independentes entre si. Cada função corresponderia a um órgão, não mais se concentrando nas mãos únicas de uma única pessoa, o soberano. Tal teoria surgiu diante do desenvolvimento do Estado de direito liberal em contraposição ao absolutismo, repugnando-lhe a concentração excessiva de poder nas mãos do príncipe, servindo de base estrutural para o desenvolvimento de diversos movimentos como as revoluções americana e francesa, consagrando-se na Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão.

Destarte, cada órgão exercia sua função típica, legislativo, executivo e judiciário, não mais sendo permitido a um único órgão legislar, aplicar a lei e julgar, de modo unilateral, como se percebia no absolutismo.

Com efeito, a função legislativa não podia estar reunida à função executiva, em uma só pessoa ou em um mesmo corpo de magistratura, sob pena de se sacrificar a liberdade, ante a tendência de que nessas condições se “criem leis tirânicas para executá-las tiranicamente” (MONTESQUIEU, 2006, p.50). Do mesmo modo, a igualdade estaria comprometida, se não se houvesse a separação do “poder de julgar” do poder legislativo e do executivo.

Contudo, tal divisão não traduzia uma repartição equitativa de forças entre os órgãos a que se destinava cada um das funções do poder, pelo menos não sob a consideração da posição do poder judiciário frente aos demais poderes. De fato, ainda que a doutrina de Montesquieu já não concebesse uma separação estrita, antes preconizando uma ideia de equilíbrio, coordenação e limites recíprocos, isso não se aplicava senão às relações mútuas entre os poderes legislativo e executivo, aos quais incumbiam, respectivamente, um poder de estatuir e um poder de impedir. Com efeito, Montesquieu não afirmava a supremacia de qualquer poder frente aos demais.

No entanto, situava a lei, emanação do poder legislativo, como produto da razão e expressão da vontade geral do Estado, em posição central do regime jurídico-político de um Estado moderado, a um só tempo atrelando-a garantisticamente à proteção da liberdade e situando-a como marco definitório da separação dos poderes. Isto porque a atuação que cada um dos poderes deveria, em prol da defesa da liberdade, adotar em relação à lei delimitaria a sua respectiva função.

Nesse soar, ao poder de julgar, não se permitia qualquer liberdade senão a de aplicar a lei, não se reconhecia liberdade pessoal de interpretação ao magistrado, desconfiança atribuída à época, por razões históricas de um passado judicial de serviço ao antigo Regime e de abusos na aplicação da lei.

Noberto Bobbio ensina em sua obra O Positivismo Jurídico que, conforme a teoria exposta por Montesquieu, a liberdade atribuída ao juiz para exercer a sua fantasia legislativa produziria, na prática, a presença de dois legisladores, ofendendo manifestamente o modelo de separação dos poderes.

Nessa toada, o doutrinador francês, permite entrever a questão relativa à segurança jurídica na seguinte passagem:

“Mas se os tribunais não devem ser fixos, os julgamentos devem sê-lo a tal ponto que nunca sejam mais do que um texto preciso de lei. Se fossem uma opinião particular, do juiz, viveríamos em sociedade sem saber precisamente os compromissos que ali assumimos”. Assim, parece claro que a referência aos compromissos indica as idéias da lei enquanto elemento representativo do acordo entre as três forças políticas” (BOBBIO, 1995, p.57) .

A teoria da “tripartição dos Poderes”, exposta por Montesquieu foi adotada por grande parte dos Estados modernos, no entanto, de maneira abrandada, isso porque diante das realidades sociais e históricas, passou-se a permitir a interpenetração entre os poderes, atenuando a teoria que pregava a separação pura e absoluta dos mesmos.

 No sistema da República democrática de direito, a separação de poderes foi adotada para controlar o poder, possibilitar a liberdade e garantir os direitos das pessoas.

Na Argentina, muito embora a Corte Suprema tenha reconhecido outras finalidades do Sistema Tripartite, disse o Tribunal que a doutrina da divisão de poderes ou da separação das funções, especialmente nas sociedades modernas, encontram sua causa e finalidade na especialização que requer o cumprimento das diversas funções que deve exercer o estado.

A distribuição de ditas funções em órgãos, cuja integração pessoal e meios instrumentais é baseada de acordo com as especialidades de cada um,  em que o alvo é a projeção dos acertos de projetos e realizações do estado.

Em princípio, a divisão de poderes mantem no estado moderno, sua funcionalidade e razões. No entanto, o estado mínimo típico do liberalismo, deu lugar ao Estado Social em que suas funções são múltiplas para cumprir seu papel e assegurar os direitos de segunda geração e os direitos sociais.

Em contrapartida, as crises econômicas e sociais deixaram sequelas de falências, desemprego que requerem mais exigências dos estados. Este, então, assumiu inumeráveis funções que não se amoldam a tripartição de poderes. Foi o executivo, por múltiplas razões, que ampliou o exercício de suas atribuições. O fenômeno se deu, com diferentes nuances, em todas as democracias liberais. Na Argentina, ademais, se cristalizou no processo de desconstitucionalização vivido pelo país a partir de 1930, com o primeiro golpe de estado do século XX, segundo Maria Angélica Gelli, a existência de necessidades econômicas ou sociais levou a Corte Suprema a admitir a regulação mais estrita dos direitos pessoais, em uma primeira fase dessa regulamentação efetuada pelo Poder Legislativo no exercício do poder de polícia.

No entanto, o problema maior para o sistema republicano se suscitou não com o estabelecimento de leis estritamente restritivas dos direitos pessoais, fundamentalmente patrimoniais, mas sim com a sanção dos decretos denominados de necessidade e urgência que, sendo leis materiais, foram emitidas pelo Poder Executivo invocando aquela emergência e sem disposição constitucional que expressamente ao autorizara.

A partir do Caso “Peralta”, em que a Corte Suprema Argentina efetuou nova leitura da divisão de poderes, de modo que a referida separação não podia por em perigo a continuidade e supervivência da nação ante a desgraça econômica que a sociedade vivia pelos efeitos da superinflação, desde logo, sem sustentar a perigosa doutrina de que os fins justificam os meios. De fato, ao analisar os meios empregados nos decretos, a Suprema Corte concluiu que significavam uma restrição aos direitos patrimoniais justificados pela emergência, qualificada esta de desgraça econômica, no entanto, não uma supressão daqueles direitos. Por outra via, a Corte entendeu, com base no caso, uma convalidação tácita por parte do Congresso, órgão que podendo fazê-lo não havia rejeitado, expressa ou tacitamente, o decreto.

A doutrina da separação dos poderes, contudo, serve atualmente como uma técnica de arranjo da estrutura política do Estado, implicando a distribuição por diversos órgãos de forma não exclusiva, permitindo o controle recíproco, tendo em vista a manutenção das garantias individuais consagradas no decorrer do desenvolvimento humano. E é na Constituição que se encontra o grau de interdependência e colaboração entre os diferentes órgãos existentes e as suas respectivas atribuições. Neste caso, tem-se uma teoria da separação de poderes como uma específica teoria acerca do arranjo institucional desenhado em cada Estado pela respectiva Constituição.

Com efeito, a separação dos poderes como acima mencionado é discutida como a forma de evitar a concentração do imperium nas mãos de uma só pessoa. Este apartamento das atividades, entretanto, não é rígido, havendo interferências recíprocas em que cada Poder, além de exercer suas competências, também influencia nos demais.

A utilização de ferramentas intra potestas é reconhecida no sistema brasileiro e abrangida pelos normativos federais. Elencando as principais delas, podemos reconhecer:

Medida provisória, comissão parlamentar de inquérito e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Essas são apenas três formas de interferência nas relações Executivo/Legislativo/Judiciário.

Uma quantidade de outras opções existem no dia-a-dia, como a possibilidade das CPI’s determinarem a prisão de cidadãos durante o inquérito (antes de prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário), a utilização de regime de urgência pelo Executivo em determinadas matérias, o que pode causar o trancamento da pauta do Congresso, e a utilização de interpretação extensiva e de súmulas vinculantes e jurisprudência pelo Judiciário, interpretando e completando o sentido das leis.

Para muitos autores, esse tipo de atuação tem interesses nocivos no que tange a relação entre os entes discriminados. A preponderância do Executivo sobre os demais sistemas se consolida pela utilização de medidas capazes de cercear o poder Legislativo.

Tal preponderância parece ser confirmada pelo crescente número de leis de autoria do Executivo em detrimento dos demais poderes. Tal dissonância decorre de um sistema autoritário enraizado na ditadura militar dos anos 70. Os próprios protagonistas do regime que dominou essa época reconheceram, no início do período liberalizante (1980-86) que houve um atrofiamento do processo legislativo.

De fato, ao se analisar a linha de produção das normas no período de 1946 até 1994, nota-se claramente uma inversão na iniciativa legislativa a partir de 1964, que perdura até os dias atuais. Tal separação se deve, em muito, na distinção de finalidades das leis editadas, com clara predominância daquelas de cunho orçamentário, de iniciativa exclusiva do poder Executivo.

No que tange à interferência do Legislativo nas esferas funcionais dos demais poderes, a linha de atuação é menos clara. As comissões parlamentares de inquérito tem efetiva responsabilidade para a apuração de desvios de conduta por parte das autoridades federais. Por princípio, não se envolve em questões privadas e pessoais (private affairs), e devem se relacionar com fatos determinados.

Entretanto, dada a possibilidade de caráter extensivo da interpretação destas normas, além do cunho eminentemente político das casas legislativas, nem sempre o que ocorre é o previsto. De fato, pode-se afirmar que casos pessoais são averiguados nas referidas comissões, podendo, para tanto, valer-se da argumentação de que tais assuntos podem desaguar em responsabilidades públicas. Além disso, mais e mais a atuação política tem se norteado para tentativas de apuração de casos complexos, sem fatos claros ou denúncias concretas.

Uma vez que a abordagem institucional (Executivo x Legislativo) é insuficiente para a análise das CPI’s, é possível uma averiguação mais crítica quanto à composição das casas. É necessária assim uma separação entre oposição e governo, no sentido de dar vazão ao verdadeiro confronto existente nessa relação.

 É importante a análise do Congresso a partir de suas tendências partidárias. Não se pode absorver a ideia de que as atitudes dos parlamentares são individuais ou totalmente corporativas.

Um fato de peso é que a própria existência dos partidos está inserida na lógica de poder. Muito embora sua atuação seja, teoricamente, o modo de expressão da população no sistema democrático participativo, sua força está diretamente ligada à possibilidade de barganha e de influência no jogo político.

Outro ponto importante a ser trabalhado é a influência do Judiciário em todo o processo democrático. Inobstante tal instituição não possuir um caráter eminentemente político, é de profunda importância para o funcionamento do sistema. Responsável por tratar da interpretação das leis e de seu cumprimento, é também o interlocutor entre a origem (Legislativo) e o fim (executivo).

Como já referido acima, são inúmeras as possibilidades de interferência da Justiça nas atividades dos outros elementos. Não só através de Adis, mas pela emissão de Enunciados e Jurisprudências, influencia diretamente no processo de produção legislativa. Além disso, ações de Descumprimento de Preceito Fundamental, Mandados de Segurança e outras atividades pautam, no dia a dia, a atuação do Executivo.

De muito vem se discutindo o papel do judiciário no palco político. Por certo, a idéia de “judicialização da política” ou ainda da “politização da justiça” tem se afirmado entre diversos doutrinadores. A possibilidade do judiciário não apenas influir, mas muitas vezes dirigir certos momentos do processo político-democrático deve ser discutido mais a fundo.

Segundo alguns autores, a atividade judicial nesse âmbito não se demonstra como uma usurpação de funções, mas como uma realocação dos poderes com base na positivação dos direitos fundamentais. Assim, seria na realidade uma formulação favorecida pelo processo democrático e, além disso, uma resposta à impossibilidade de mobilização social herdada do regime autoritário.

O fortalecimento do judiciário pós 1988 também é condicionado por alguns pelo enfraquecimento do Legislativo frente ao Executivo e a ultrapassagem do primeiro pelo último na produção normativa. Tal fato seria fruto do descasamento entre a atividade política e o plano social.

Assim, a atribuição da função de controle sobre a validade dos atos legislativos aos tribunais, por um lado, veio de implicar um aperfeiçoamento à divisão de poderes, por promover a efetiva inserção do terceiro poder na teoria de tripartição e, assim, conferir-lhe maior coerência, no entanto, viria eventualmente a contrariá-la, pois virtualmente implicaria usurpação de funções típicas do legislativo.

Todavia, em verdade, não há nisso qualquer paradoxo, pelo menos não à luz da concepção desenvolvida nos Estado Unido da América, onde, a despeito de acalorados e persistentes debates acerca da extensão do papel do juiz na interpretação constitucional, há menor disputa sobre o essencial: o papel relevante dos tribunais no controle dos atos legislativos compatibiliza-se com a essência da divisão equilibrada de poderes, alicerçada originariamente no ideal de limitação do poder do Estado para a garantia da liberdade jurídica do indivíduo, uma vez que implica, de sua parte, impor o Estado-juiz limites à atividade desviante do Estado-legislador, conformando um sistema equilibrado e harmônico de controles recíprocos (checks and balances).

No Brasil, denominada teoria dos freios e contrapesos, o Supremo Tribunal Federal, se pronunciou acerca da Separação e independência dos poderes como parâmetros federais impostos ao Estado-membro. Os mecanismos de controle recíproco entre os Poderes, os “freios e contrapesos” admissíveis na estruturação das unidades federadas, sobre constituírem matéria constitucional local, só se legitimam na medida em que guardem estreita similaridade com os previstos na Constituição da República. (ADI 1.905 – MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j.19.11.98, DJ de 05.11.2004).

Na Argentina, a separação dos poderes é enfatizada no texto constitucional, derivado do art.1, o art.109, o qual estabelece que em nenhum caso o presidente da nação pode exercer funções judiciais, reivindicar os casos pendentes ou restabelecer os já resolvidos. No entanto, há de se notar que “existem alguns tribunais administrativos, mas que não compõem o poder judiciário, são eles, os tribunais de contas, de defesa da competência, etc” (DALLA VIA, 2004, p.398). Sendo considerados legais pela Suprema Corte na medida em que respeitem o devido processo e contem com uma revisão judicial suficiente.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Nos últimos anos, começou-se a falar da judicialização da política e da justiça como expressões de um fenômeno de relações mútuas em que os poderes políticos se imiscuem no âmbito judiciário e vice-versa, a justiça exibe um marcante ativismo desde o controle dos problemas próprios da política.

Necessário se faz, antes de qualquer análise sobre o tema, demonstrar a divergência em torno do ativismo.

 Segundo as palavras de Luís Roberto Barroso, ativismo judicial é uma atitude, a escolha de modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo seu sentido e alcance. Pois bem, nessa proposição, observa-se que o ativismo, em primeiro momento, não se trata de uma interpretação completamente livre do magistrado ao julgar o caso concreto, fazendo ele uso de fontes desconhecidas ou ainda, com o propósito de afirmar uma posição pessoal. Trata-se de uma postura não ortodoxa de aplicação do direito positivo, baseada na força normativa dos princípios constitucionais. Postura essa, que sinaliza uma maior participação do judiciário no campo destinado aos outros poderes, notadamente o legislativo.

Em seguida, assinala-se a diferença entre ativismo judicial e a judicialização política, expressões conhecidas, mas que não se confundem. Enquanto o primeiro revela mais uma escolha do magistrado ou da Corte, adotando como fonte nas suas decisões a aplicação direta dos enunciados do Supremo Tribunal Federal, no caso brasileiro, com a utilização de critérios menos rígidos de interpretação, o último revela que a decisão de políticas públicas são tomadas por aqueles que não representam a vontade popular para essa missão – não foram eleitos pelo povo, ou seja, o esvaziamento da política pela omissão do legislativo ao mesmo tempo em que também deixa de privilegiar tais direitos na escolha de políticas públicas. O ativismo se mostra mais atitude e a judicialização uma circunstância factual.

O ativismo, contudo, se manifesta através de várias condutas, como na declaração de inconstitucionalidade de atos emanados do legislador seguindo critérios menos rígidos ou até mesmo a imposição ao poder público com o fim de determinar certas condutas ou a abstenção delas, principalmente no campo das políticas públicas.

O oposto do ativismo se vislumbra com a autocontenção judicial, ou seja, quando o judiciário se contém de decidir questões que seriam usualmente atendidas em outros poderes. Os juízes preferem aplicar a lei produzida pelo legislador ordinário, somente aplicando a Constituição Federal em situações taxativamente previstas em seu texto, utilizando critérios tradicionais pela doutrina e jurisprudência para a aplicação do controle de constitucionalidade e se abstêm de interferir na definição de políticas públicas.

Ressalte-se, por oportuno, que o ativismo judicial é, segundo André Ramos Tavares (2009) um fenômeno de âmbito mundial, cuja postura se mostra presente em todos os países que adotam Cortes constitucionais e possuem a faculdade de declarar a inconstitucionalidade de atos emanados do legislativo e executivo.

No Brasil, alguns fatores peculiares justificam esse fenômeno, primeiro porque já se passaram mais de vinte anos da data em que fora promulgada a Constituição Federal, considerando assim, que muitas proposições se encontram inefetivas em função da omissão do legislativo em criar normas que regulamentem tais direitos e, em razão disso, a matéria termine sendo discutida no judiciário.

O ativismo surge inserido em contextos em que se discutem direitos fundamentais de 2ª geração, aqueles que ordenam uma conduta positiva do Estado. A falta de regulação de tais direitos não impede o julgador de reconhecê-los e de determinar, principalmente em outros poderes, a imperatividade de tais preceitos.

Por exemplo, reconhece-se como dever do estado assegurar creches a crianças de até cinco anos de idade em local próximo de suas residências ou próximo ao local de trabalho dos pais. Essa imposição, no entanto, advém da própria Constituição que impõe ao Estado a prestação de educação infantil e ao acesso pleno que deve haver a esse atendimento, pois traduz meta cuja não realização demonstra-se como censurável situação de inconstitucionalidade por omissão imputável ao Poder Público.

Noutro sentido, se verifica uma crescente quantidade de disputas judiciais por temas vinculados a atuação política, como sucede com o controle do financiamento dos partidos políticos e disputas eleitorais vinculadas com escrutínios de eleições internas, problemas de corpo feminino. Acrescente-se, por oportuno, a ocorrência de fenômenos como os que a forte atuação dos juízes logra desbaratar importantes redes de corrupção.

Em boa medida, conforme assinala Dirley da Cunha Júnior (2010), as questões atuais acerca da democracia apresentam uma grande complexidade por desafios que os mesmos implicam, verificando-se uma tendência crescente da plena judicialização dos atos. A ampliação da legitimação ativa através dos chamados interesses difusos e direitos coletivos, assim como a atuação de ofício de juízes e tribunais em causas de controle de constitucionalidade são manifestações dessa tendência.

Sem embargo, não é, contudo, justificativa para considerar que os problemas políticos devam resolver-se no âmbito próprio da política, já que o poder judiciário tem sua própria esfera de atuação que é a de resolver com a força da verdade legal controvérsias jurídicas entre partes submetidas a sua competência.

A necessidade desse ativismo judiciário também se faz presente para dar efetividade aos direitos sociais contidos no artigo 6º da Constituição Federal, o qual abrange a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, à proteção à maternidade e à infância, além da assistência aos desamparados. Tais direitos fundamentais são característicos do Estado de Bem Estar Social, o qual se difere radicalmente o Estado Liberal, porque, enquanto este se contentava em impor prestações negativas ao Estado, aquele determina a imposição de prestações positivas, no campo dos direitos sociais.

Nas hipóteses de negação de prestação dos serviços sociais básicos, tem-se admitido que o Judiciário atue, ainda que isto implique uma decisão sobre a aplicação de recursos públicos. Nesse sentido, cabe ao Poder Judiciário, por exemplo, assegurar a paciente com HIV/AIDS o fornecimento gratuito de medicamentos, por ser dever do Poder Público dar efetividade ao direito público à saúde, contido no artigo 196 da CF e regulamentado na Lei 9.313/96, sob pena de grave comportamento inconstitucional.

Do mesmo modo, o Superior Tribunal de Justiça assegurou a paciente o direito a receber auxílio financeiro do Poder Público para prosseguir tratamento médico em Cuba, por ser portador de retinose pigmentar, doença que ataca a retina e diminui progressivamente o campo de visão até a cegueira completa, sendo recomendável, pelos médicos brasileiros, tratamento na Clínica Camilo Cienfuegos, sediada em Havana, por seu o único centro mundial em que os estudos para o tratamento desta doença se encontram mais adiantados, mas que ultimamente vem mudando seu entendimento(STJ. Recurso Especial n.2007/0092454-4, publicado no Diário da Justiça em: 21/11/2008).

Essas situações são compatíveis com a Constituição Federal brasileira que impõe um modelo de Estado Social intervencionista, cujos objetivos fundamentais estão no seu artigo 3º, destacando-se, entre outros, o inciso I, o qual proclama a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

 Esses vetores político-jurídicos, contidos na Lei Fundamental brasileira, diante da ausência de implementação das condições mínimas do Estado do Bem Estar Social, não retiram da Constituição de 1988 o seu caráter dirigente e compromissório. Com efeito, a Constituição dirigente, no Brasil, não morreu, uma vez que as promessas do Estado de Bem Estar Social ainda não se cumpriram.

Porém, as decisões judiciais, mesmo baseadas em ativismo, muitas vezes restam maculadas pelo desequilíbrio jurídico, técnico e financeiro, que há entre as partes que litigam em determinado processo, impendendo a uma espécie de resultado "falso-positivo", artificialmente induzido pela melhor condição financeira e de assistência jurídica da parte economicamente hipersuficiente, o que lhe confere melhores condições de defesa e de instrução processual, tantas vezes "maquiando" a verdade real.

Muito embora tenha o magistrado o dever de se manter isento e imparcial ao solucionar uma lide, o que se percebe, nesses casos, é o predomínio do poder econômico sobre o direito invocado por meio do processo, não por interesses escusos do juiz, mas simplesmente pela cortina de fumaça deliberadamente lançada sobre o juízo.

O que muitas vezes predomina no processo, infelizmente, é a igualdade formal, em detrimento da igualdade em abstrato.

Nesse sentido, se destacam os ensinamentos de Barbosa Moreira:

“Sin enbargo, la experiência histórica enseña cuan ilusoria suele mostrarse la solemne proclamación de la igualdad in abstract. Es hoy en día una verdad de Perogullo la distinción entre la igualdad de derechos y deberes otorgados por los textos legales a los miembros de la comunidad, y la igualdad material, que tiene en cuenta las condiciones concretas bajo las cuales, hic et nunc, se ejercen los derechos y se cumplen los deveres. En muchas leyes modernas, el designio de promover la igualdad material se sirve exactamente de derogaciones impuestas a la igualdad formal. Ello es evidente en algunas normas notoriamente destinadas a proteger ciertos interesses de personas que, a raiz de su inferior posicón económica o social, corren el riesgo de sufrir um tratamiento injusto (obreros, inquilinos etc).” (MOREIRA, 1989, p. 67)

Assim, ainda na lúcida visão de Barbosa Moreira, aqueles que não possuem as mesmas condições econômicas, políticas, sociais e culturais, não podem litigar em pé de igualdade, havendo discrepância no deslinde processual, independente do ativismo ou da auto-contenção do Judiciário.

Uma parte economicamente inferior à outra não teria a mesma qualidade técnica no atendimento de seu litígio, ou ainda, seria irremediavelmente lesionada pela demora processual, enquanto a outra parte, economicamente prevalente, se vale de todo e qualquer meio processual ao seu alcance, para prorrogar a demanda. De igual sorte, aquela parte que tiver maior expressão política e social tende a receber melhor tratamento – desde o balcão da serventia – do que o simples cidadão.

Segundo José Augusto Delgado (2008), a busca dessa equalização também deve ser uma das metas concretivas da função social do processo, ou seja, dotar o Judiciário de meios que possam garantir à parte a exata medida de sua pretensão, disponibilizando-lhe todos os direitos ou maneiras de comprovar sua tese.

Não pode o juiz ficar inerte ante uma situação na qual a parte, desprovida do devido aparelhamento técnico judicial, venha a ter seu pleito comprometido ou corrompido pela força política e econômica da parte contrária.

Existem três limites para a intervenção do Judiciário nas políticas públicas: quando a omissão ou a política já implementada não oferecer condições mínimas de existência humana; se o pedido de intervenção for razoável; e, do ponto de vista administrativo, a omissão ou a política seja desarroazoada. Em todos os casos, é preciso que haja verba para a implementação das medidas.

Esses parâmetros para a intervenção do Judiciário em políticas públicas foram traçados em voto do ministro Celso de Mello, pelo Supremo Tribunal Federal, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF 45. Implementar políticas públicas não está entre as atribuições do Supremo nem do Poder Judiciário como um todo, escreveu o ministro. Mas é possível atribuir essa incumbência aos ministros, desembargadores e juízes quando o Legislativo e o Executivo deixam de cumprir seus papéis, colocando em risco os direitos individuais e coletivos previstos na Constituição Federal.

Desta forma, o ativismo judicial pode consistir em um meio de se atender à igualdade material, conferindo-lhe efetividade, produzindo-se decisões que não estarão livres de dar margem à polêmica, porém, que em seu escopo visam a atender melhor à sua finalidade social, que é a de assegurar uma justiça equânime, imparcial e focada no bem estar social.

Conjugando o princípio da função social do processo com o ativismo judicial, percebe-se que o magistrado recebe verdadeiro instrumento proativo, com capacidade efetiva de concretizar a função social do processo civil e, via de consequência, concretizando a efetividade das garantias fundamentais constitucionais.

O juiz já pode optar – e assim desejável é que proceda – por não mais ficar adstrito ao formalismo da norma, podendo – e devendo, creem os autores – adentrar ao conteúdo material, perseguindo o objetivo, a finalidade do dispositivo de lei, dando corpo à sua decisão, de forma a contemplar o intuito primordial do legislador.

A norma não mais se apresenta imutável, ela sofre alterações, seja na sua interpretação, na sua aplicação, ou ainda, em sua adequação ao conteúdo principiológico constitucional.

A função social do processo também se constrói por meio do ativismo judicial, desde que este não se furte aos princípios constitucionais que devem lhe dar sustentação. Portanto, não só é possível como também é finalidade do ativismo judicial buscar a função social do processo, e ainda dando pacífico atendimento à legitimidade democrática.

Percebe-se que não é ocaso do judiciário julgar casos individuais, extrapolando os limites de suas funções, por exemplo, paciente de um writ requer que o estado custei tratamento médico no exterior de uma doença que não possui tratamento no Brasil, nem tampouco possui remédios com vendas autorizadas pela ANVISA, nesse caso julgador não tem possibilidades de conceder a segurança.

Por outro viés, há casos na jurisprudência brasileira em que se depreende a iniciativa do judiciário, quando provocado a se pronunciar em casos concretos, em inclusão de medicamentos na lista de entrega obrigatória do SUS (STJ, Recurso Especial 2004/0118791-4, publicado no Diário da Justiça em: 30/05/2005 p. 247). O que de fato, consiste em algo razoável, pois diante da omissão do executivo e do legislativo, o judiciário vem atender a um anseio de ordem fundamental do ser humano, o direito constitucionalmente resguardado à saúde, garantindo o mínimo necessário.

O dever ser norteia essas decisões coadunadas em princípios constitucionais. Infere-se que alguns anseios da sociedade vêm sendo assim reparados, em casos em que não há na lei nem tampouco na Constituição como aplicar a subsunção ao caso concreto, o parâmetro claro aferido são as demais fontes do direito, em especial os princípios gerais do direito que abrangem, de toda sorte, todo o ordenamento jurídico. Assim foi o caso da regulamentação no serviço público, a sociedade amargava essa lacuna legislativa, suprida pelo judiciário.

Não se vislumbra aqui, de tudo exposto a invasão de esfera de competência ou usurpação de poderes. O julgador supre lacuna da lei de forma provisória, diante do não reconhecimento a direitos fundamentais. Não se podendo admitir, no entanto, que o judiciário negue a aplicação imediata desses direitos em oposição à ordem expressa do constituinte originário, como se depreende do art.5, parágrafo 1° da Constituição de 1988.

Conclui-se então, que o ativismo judicial pode ser utilizado como uma ferramenta a mais na busca pela efetivação plena da Constituição, o que se pode naturalmente depreender-se da lógica democrática que essa carrega consigo, além dos dispositivos constitucionais que possuem igualmente essa finalidade.

No entanto, relembra Cittadino (2004), a função da Corte é velar para que se respeitem os procedimentos democráticos para uma formação da opinião e da vontade política de tipo inclusivo, ou seja, em que todos possam intervir, sem assumir, ela mesma o papel de legislador político.

Nessa toada, percebe-se um impasse do jurista com o fato de o ativismo de uma Corte estar mesmo a favor da democracia. Pois, a falta da mesma estaria presente no ativismo judicial, uma vez que, por mais acertadas que sejam as decisões do Supremo Tribunal Federal, elas não representam diretamente a vontade do povo, pois nenhum dos ministros foram eleitos democraticamente. Destarte, partindo dessa premissa as decisões não representam a vontade de uma maioria.

Portanto, não restam dúvidas de que a crítica ferrenha ao ativismo judicial encontra então espaço, na questão da insegurança jurídica à democracia, trazida com o abuso de iniciativa exercida por um só Poder da Federação.

Mas isso não se afirma quando o judiciário julga casos isolados para suprir omissão dos poderes executivo e legislativo. Essa afirmação apenas ganha espaço, ao se afirmar que uma súmula vinculante, por exemplo, venha ao encontro dos anseios da sociedade, o excesso de poder concedido às pessoas que não foram eleitos para representar o povo, mas sim, representar a elite econômica e cultural do país, pode-se estar diante aqui de uma arma que se volte contra a própria democracia ou ainda, a construção de uma ferramenta de opressão.

Por outro viés, com a desconfiança da sociedade em relação aos Poderes Executivo e Legislativo, o Judiciário tem se tornado o Poder em que o povo vem depositando suas esperanças.

É notório, pois, que há uma contradição de opiniões acerca do quão benéfico é o ativismo judicial para o meio social. Porém, os tribunais, ainda que recorram a fundamentos que extrapolem o direito literalmente posto, devem proferir decisões correlatas com a Constituição Federal, já que guardiões o são, e não se envolver na tarefa de criação do direito, segundo valores preferencialmente aceitos por classes isoladas.