Estudo Técnico Preliminar: Ferramenta essencial para a boa governança nas contratações públicas

Autor: Sérgio Henrique Zilochi Soares. Bacharel em Direito. Bacharel em Teologia. Pós-graduado em: Aconselhamento Pastoral; Teologia Contemporânea; Liderança e Desenvolvimento de Equipes; Gestão Estratégica de Pessoas; Gestão em Logística; Direito Administrativo e Licitações. Email: [email protected]

Resumo: O objetivo deste artigo é realizar uma análise sobre o Estudo Técnico Preliminar – ETP previsto na Nova Lei de Licitações, Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, demonstrando como esse instrumento é primordial para uma boa governança nas contratações públicas. Destarte, para melhor intervenção no tema proposto utilizou-se o método dialético de abordagem, buscando assim, através de discussão, argumentação e pesquisa bibliográfica, trabalhar o tema de forma qualitativa através de princípios e normas. Pretende-se com essa discussão doutrinária mostrar que o instituto do Estudo Técnico Preliminar, se bem feito, conduz o administrador público à eficácia e atendimento do interesse público nas contratações com recursos do Estado.

Palavras-chave: Licitações. Estudo Técnico Preliminar. Planejamento. Governança.

Abstract: The purpose of this article is to carry out an analysis of the Preliminary Technical Study provided for in the New Bidding Law, Law nº 14.133, de 1º de april de 2021, demonstrating how this instrument is essential for good governance in public procurement. Thus, for a better intervention in the proposed theme, the dialectical method of approach was used, thus seeking, through discussion, argumentation and bibliographical research, to work the theme in a qualitative way through principles and norms. The aim of this doctrinal discussion is to show that the Preliminary Technical Study institute, if well done, leads the public administrator to efficiency and service of the public interest in contracting with State resources.

Keywords: Bids. Preliminary Technical Study. Planning. Governance.

Sumário: Introdução. 1. Governança. 2. Estudo Técnico Preliminar: conceito e finalidade. 3. Elaboração do ETP: características, casos facultativos e de dispensa. 4. Atores do Estudo Técnico Preliminar. 5. O que deve estar contido em um ETP. Conclusão. Referências.

Introdução

Desde 1993 o Brasil utiliza-se da Lei nº. 8.666/1993 para realização de contratações públicas. Este diploma legal, em razão do momento histórico de seu surgimento, tinha como justificativa primordial, a tentativa de combate à corrupção. Buscou-se detalhar em uma lei própria procedimentos para evitar desvios e fraudes nas contratações realizadas pelos entes do Estado. Acontece que esse tão sonhado objetivo não deu certo. O que se verificou foi a baixa qualidade dos bens e serviços adquiridos pela Administração Pública além de uma morosidade monstruosa nos procedimentos de contratação. Várias obras espalhadas pelo Brasil sem serem concluídas.

O objetivo de manter o controle das compras públicas esbarrou em outro problema, também muito grave, que foi a falta de planejamento. A obsessão pelo menor preço não conduz ao caminho para uma boa compra pública.

Dessa maneira, surge a Lei 14.133/2021, Nova Lei de Licitações, que estabelece um rígido sistema de controle, que é extremamente necessário, no entanto, através de uma ótica de princípios marcados através de mecanismos de planejamento e de governança.

Uma das ferramentas essenciais nessa nova maneira de ver as contratações públicas trata-se do Estudo Técnico Preliminar, documento que tem por objetivo evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução. O ETP deve ser produzido de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação.

1. Governança

A nova Lei de Licitações apresenta ao administrador público um novo cenário, o de busca e aprimoramento da Governança Pública nas contratações. O objetivo é o de atingir a melhor qualidade possível dos produtos adquiridos e dos serviços a serem prestados, visando atender às necessidades da sociedade com eficiência e eficácia.

Esse novo cenário demandará do alto escalão dos órgãos da administração pública um grande amadurecimento institucional. A governança exige servidores cada vez mais qualificados e capacitados nas equipes de planejamento, na condução dos procedimentos licitatórios, na correta formalização dos contratos, na eficiente fiscalização e gestão contratual.

O planejamento na Administração Pública não é um conceito novo, já estava previsto nos arts. 6º e 7º, do Decreto-Lei nº 200/1967, no entanto, devido aos avanços da sociedade moderna, torna-se imperioso que órgãos da Administração se adequem e se reinventem, constantemente, para se adequar às evoluções do mundo moderno.

Da mesma forma a Instrução Conjunta Normativa – INC nº 01/2016 do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão e Controladoria Geral da União positivaram conceitos para balizar a governança no setor público:

“Art. 2º Para fins desta Instrução Normativa, considera-se:

[…]

IX – governança no setor público: compreende essencialmente os mecanismos de liderança, estratégia e controle postos em prática para avaliar, direcionar e monitorar a atuação da gestão, com vistas à condução de políticas públicas e à prestação de serviços de interesse da sociedade;”

A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, traz em seu arcabouço como princípio do planejamento:

“Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).”

A ilustre professora, Tatiana Camarão, corrobora o entendimento de que a governança é ponto principal da nova Lei de Licitações e Contratos e de que o sucesso das contratações dependerá da conscientização e maturidade de cada órgão nas etapas de planejamento:

“A Lei traz à tona várias colorações de procedimentos que podem, sim, tornar eficaz e eficiente os processos licitatórios no país sob os aspectos das boas práticas de governança. Entretanto, pender para o “avanço” ou para o “mais do mesmo”, dependerá da lente posta sobre a Lei. Melhor dizendo, o que o órgão ou entidade pública absorverá da Lei está intimamente ligado ao grau de maturidade em governança da organização.

A organização que tem grau elevado de maturidade de governança, certamente, terá melhoria qualitativas significativas em seus processos de trabalho e buscará conhecer e implementar os procedimentos inseridos na nova Lei. (CAMARÃO, 2021)”

O ilustre doutrinador Marçal Justen Filho também traça considerações sobre a governança:

“Na origem, ‘governança” indica simplesmente o atributo, reconhecido de uma organização, para formular direcionamentos visando atingir os fins escolhidos e conduzir as atividades ordinárias e extraordinárias daí decorrentes. Numa abordagem simplista, a governança pública indicaria o conjunto de competências e atribuições reconhecidas às instituições governamentais para delimitar as atividades políticas e administrativas.

[…]

A concepção da governança publica se relaciona à estruturação dos órgãos estatais e à organização de seu funcionamento, de modo a assegurar níveis elevados de objetividade, eficiência e legitimidade. (JUNSTEN FILHO, 2021, p. 263 e 264)”

A portaria SEGES/ME Nº 8.678 dispõe sobre a governança das contratações públicas no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional e a conceitua da seguinte forma:

“Art. 2º Para os efeitos do disposto nesta Portaria, considera-se:

[…]

III – governança das contratações públicas: conjunto de mecanismos de liderança, estratégia e controle postos em prática para avaliar, direcionar e monitorar a atuação da gestão das contratações públicas, visando a agregar valor ao negócio do órgão ou entidade, e contribuir para o alcance de seus objetivos, com riscos aceitáveis;”

O foco dado pela Lei 14.133 na governança e fase preparatória busca evitar os problemas que decorrem de contratações mal planejadas ou que foram geridas de forma errada. Nesse sentido é que os gestores precisam entender o que significa e como funciona o processo de planejar. O planejamento traduz-se num conjunto de ações que identifica os recursos necessários, as tarefas a serem executadas, as ações a serem tomadas e os tempos a serem seguidos. Quanto melhor é o planejamento, menos surpresas se tem ao longo do processo licitatório.

Em virtude disso que a Nova Lei de Licitações e Contratos previu no parágrafo único, do art. 11, a participação da alta administração do órgão como responsável pela governança das contratações:

“Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações. (grifo nosso)”

Através dessa previsão legal, a governança busca estabelecer um ambiente íntegro e confiável, de forma que os gestores, tomadores de decisão em nível estratégico, tenham a responsabilidade de assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias, além de promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações. Ao inserir tal previsão em lei, o legislador atrai a responsabilização dos gestores públicos por contratações com vícios ou com eventuais falhas que resultem em má utilização de recursos públicos por falta de planejamento.

De acordo com Idalberto Chiavenato, o Planejamento Estratégico traduz-se na formalização de estratégias a serem implementadas por uma organização e o modo como alcança-las:

“O planejamento estratégico é um processo organizacional compreensivo de adaptação através de aprovação, tomada de decisão e avaliação. Procura responder a questões básicas, como: por que a organização existe, o que ela faz e como faz. O resultado do processo é um plano que serve para guiar a ação organizacional por um prazo de três a cinco anos. (CHIAVENATO, 2006, p. 346)”

O que os gestores e executores de compras públicas devem entender é que quanto mais amplo e bem executado for o planejamento de uma contratação, maiores são as possiblidades de ampliar as possíveis soluções a serem implantadas para a solução do problema. É claro que, a correto estudo e avaliação das diversas variáveis de soluções aumenta o controle dos riscos de fracasso da contratação e auxilia até prever ações preventivas e/ou corretivas que possam surgir no curso da contratação.

De acordo com o art. 18, da Lei 14.133, a fase preparatória do processo licitatório é o momento de se realizar o planejamento e deve compatibilizar-se com o plano anual de contratações:

“Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos:

I – a descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido”

O inciso VII, do art. 12 da Lei nº 14.133/21, traz a possibilidade da elaboração do Plano de Contratações Anual de cada ente federativo:

“Art. 12. No processo licitatório, observar-se-á o seguinte:

[…]

VII – a partir de documentos de formalização de demandas, os órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente federativo poderão, na forma de regulamento, elaborar plano de contratações anual, com o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias.”

Apesar da Lei 14.133 estabelecer o plano anual de contratações, “prima facie” como uma faculdade, “poderão”, deve se entender como um poder-dever a sua confecção. Como prevê a portaria SEGES/ME Nº 8.678 tal plano nada mais é do que um instrumento de governança:

“Art. 2º Para os efeitos do disposto nesta Portaria, considera-se:

[…]

VI – Plano de Contratações Anual: instrumento de governança, elaborado anualmente pelos órgãos e entidades, contendo todas as contratações que se pretende realizar ou prorrogar no exercício subsequente, com o objetivo de racionalizar as contratações sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração da respectiva lei orçamentária do ente federativo.”

Verifica-se que a nova Lei de licitações traz recursos inovadores no sentido de trazer mecanismos essenciais para uma política de governança, como é o caso do planejamento anual das contratações. O plano anual de contratações trata-se do levantamento que o órgão faz no intuito de sistematizar uma programação ou prorrogação das contratações no exercício subsequente. O art. 18 acima citado revela necessidade de se compatibilizar as contratações com o Plano de Contratações Anual. Isso nada mais é do que o alinhamento do setor estratégico com o operacional da Administração.

Nesse sentido, é importante observar o posicionamento do doutrinador Ronny Charles:

“O que não se deve prestigiar é um planejamento meramente formal, que amplia custos transacionais, sem produzir resultados significativos no aperfeiçoamento da pretensão contratual ou definição do objeto da licitação.” (TORRES, 2023, p. 90)

Dessa feita, é extremamente importante que cada órgão da Administração Pública tenha maturidade e um olhar mais apurado para a governança. Nunca se deve apontar uma solução sem ter sido realizado, primeiramente, um diagnóstico da situação inicial, para tentar identificar quais soluções serão implementadas.  Muitas das vezes, o gestor deve ceder seu poder hierárquico ao planejamento, pois nem sempre a sua maneira de visualizar uma solução será satisfatória. A Lei 14.133 traz conceitos como equipe de planejamento, equipe de contratação e muitas das vezes essa equipe trará soluções diferentes para a contratação pública ou até a desnecessidade de se fazer a contratação. Para que essa maturidade seja atingida é necessário que o gestor possua uma boa assessoria com treinamento e qualificação de sua equipe. É assim que a Portaria SEGES/ME Nº 8.678 pensa:

”Art. 14. Compete ao órgão ou entidade, quanto à gestão por competências do processo de contratações públicas:

[…]

II – garantir que a escolha dos ocupantes de funções-chave, funções de confiança ou cargos em comissão, na área de contratações, seja fundamentada nos perfis de competências definidos conforme o inciso I, observando os princípios da transparência, da eficiência e do interesse público, bem como os requisitos definidos no art. 7º da Lei nº 14.133, de 2021;”

Diante dessa realidade, verifica-se a imperiosa necessidade de engajamento dos gestores, principalmente, nos órgãos que não possuem maturidade suficiente para enfrentar os princípios da governança. Tornou-se claro que o gestor atual não pode de prender ao imediatismo, ele precisa ir além projetar as soluções para o futuro. No cenário das contratações, é necessária a urgente adoção de instrumentos de gestão por competências para potencializar esse processo de maturação da governança. É indispensável suprir a carência de treinamento dos funcionários envolvidos nas contratações e identificação de talentos humanos com aptidão e expertise na área para que estes possam agregar valor no processo para atingimento dos objetivos estratégicos.

2. Estudo Técnico Preliminar: conceito e finalidade

O presente artigo procurou até o momento demonstrar que o planejamento realizado de forma alinhada garante a utilização dos recursos da Administração Pública de forma otimizada, mais eficiente e eficaz, contribui sobremaneira na execução do orçamento, e reduz, significativamente, o atraso dos processos.

A fase interna do processo licitatório caracteriza-se pelo planejamento, quanto mais pormenorizado melhor. A finalidade é demonstrar, de maneira inequívoca, que a necessidade da administração pública será suprida através da contratação/compra de um material específico ou serviço. A ausência desse planejamento expõe a administração pública ao risco de, em suas contratações, cometer atos lesivos ao poder público por serem ineficazes, ineficientes, antieconômicos e, por consequência, ilegais.

A ferramenta essencial para que isso não ocorra é o Estudo Técnico Preliminar – ETP. Esta ferramenta é tratada pela nova lei de licitações como o documento estrutural do planejamento da contratação. É através do ETP que se define a melhor forma de se resolver a necessidade do órgão público através da contratação. É também nesse documento que se analisa e compara as soluções passíveis de serem executadas, podendo até, ao final dos estudos, concluir pela inviabilidade da contratação.

Apesar do Estudo Técnico Preliminar ser uma ferramenta extremamente importante para a realização dos processos licitatórios, com a Lei 8.666 seu uso não era uma prática cultural nos órgãos da administração pública. No entanto, por reconhecer o papel essencial do ETP para o alinhamento do planejamento estratégico, redução de custos, adequação das necessidades da administração nas contratações, a Lei nº 14.133/2021, previu a sua obrigatoriedade em alguns casos.

O Estudo Técnico Preliminar é definido no inciso XX, do art. 6º, da Lei 14.133:

“documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação” (BRASIL, 2021). 

Marçal Justen Filho conceitua o ETP da seguinte maneira:

“O Estudo Técnico Preliminar é indispensável para a instauração de uma licitação e contempla as informações básicas indispensáveis à concepção da contratação, modelagem da licitação (ou da contratação direta) e orientação das atividades a tanto relacionadas.” (JUSTEN FILHO, 2021, p. 173)

Todas as contratações devem de começar sempre com uma completa pesquisa, um diagnóstico realizado pela administração pública, que deve conter diversas indagações/questionamentos sobre o quê, como, quando, quanto, para quem, por quê, por quem e onde será realizada a aquisição pública.

O ETP é o “raio x” da contratação, uma vez que busca prover a fase de planejamento da contratação, visando delimitar o objeto da licitação, evidenciar a real necessidade ou problema, buscando contribuir e aperfeiçoar uso dos meios públicos disponíveis, por meio do emprego dos recursos em   iniciativas   produtivas   e   que   contribui   na   obtenção   dos   objetivos   estratégicos   da administração pública em sentido lato senso. (CARVALHO, 2021)

Nesse sentido, também se posiciona o Tribunal de Contas da União – TCU conforme alguns julgados expostos a seguir:

“A Administração deve fazer constar de seus estudos preliminares que vierem a fundamentar a aquisição de agenciamento de transporte terrestre dos servidores, empregados e colaboradores por demanda, os serviços de transporte individual privado de passageiros (STIP) – Uber, Cabify, etc. que estiverem em operação, bem como a avaliação dos riscos decorrentes da centralização dos serviços em um único fornecedor e sua sustentabilidade ao longo do tempo, levando em conta, por exemplo, as possíveis vantagens do parcelamento do objeto e a possibilidade de credenciamento de empresas agenciadoras de transporte individual de passageiros. – Acórdão nº 1.223/2017– Plenário. (TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, 2017).

Os estudos técnicos preliminares devem demonstrar a viabilidade técnica a partir de todos os elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para caracterizar a obra, com indicações dos estudos técnicos e ambientais, avaliação do seu custo, definição dos métodos e do prazo de execução.  TCU–Acórdão nº 1.273/2007 – Plenário. (TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, 2007).”

3. Elaboração do ETP: características, casos facultativos e de dispensa

A Lei nº 14.133/2021 não vê o Estudo Técnico Preliminar apenas como um documento burocrático a ser inserido no bojo do processo licitatório. O ETP é tratado como um rastreador das soluções do processo de contratação, evitando dessa forma que a administração se perca no processo de compras. Dessa maneira, o art. 18 da referida lei assim dispõe:

“Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos:

[…]

• 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos:

I – descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;

II – demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração;

III – requisitos da contratação;

IV – estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala;

V – levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar;

VI – estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação;

VII – descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso;

VIII – justificativas para o parcelamento ou não da contratação;

IX – demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis;

X – providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual;

XI – contratações correlatas e/ou interdependentes;

XII – descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável;

XIII – posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.”

De uma leitura conjugada do artigo 6º, inciso XX, com o artigo 18, § 2º e artigo 72, inciso I, da Lei 14.133, conclui-se que a confecção do ETP, em regra, é obrigatória. Mediante justificativa, a elaboração de estudo pode ser feito apenas com os elementos descritos nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII do § 1º do artigo 18, sendo sua elaboração facultativa nas contratações diretas.

Assim dispõe a Instrução Normativa 40/2020 da SEGES em seu art. 8º:

“A elaboração dos ETP:

I – é facultada nas hipóteses dos incisos I, II, III, IV e XI do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993; e

II – é dispensada nos casos de prorrogações contratuais relativas a objetos de prestação de natureza continuada.”

O inciso I, do art. 8º, da Instrução Normativa 40/2020 cita o art. 24, da lei 8.666/93 que tem seu correspondente no art. 75, art. 90, §7º. A Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão de Minas Gerais – SEPLAG, normatizou, em seu âmbito, o assunto através da Resolução 115/2021, art. 4º:

“Art. 4º – As licitações e procedimentos auxiliares para aquisições de bens e contratação de prestação de serviços, e no que couber, para contratação de obras, deverão ser precedidos de estudo técnico preliminar.

• 1º – É facultada a elaboração do ETP, mediante justificativa aprovada pela autoridade competente, nas hipóteses de:

I – dispensa e inexigibilidade de licitação, exceto nos casos dispostos nos incisos III e IV do § 2º;

II – contratação de licitante remanescente;

III – possibilidade de utilização de ETP elaborado para procedimentos anteriores quando as soluções propostas atenderem integralmente à necessidade apresentada;

IV – soluções submetidas a procedimentos de padronização ou que constem em catálogo eletrônico de padronização de compras e serviços.

• 2º – É dispensável a elaboração do ETP:

I – por órgão ou entidade beneficiário de licitação, de contratação ou de procedimento auxiliar cujo ETP tenha sido elaborado por unidade centralizadora de compras ou por unidade que for autorizada por ela a conduzir o respectivo procedimento;

II – nas contratações de serviços comuns de engenharia quando demonstrada a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados, casos em que a especificação do objeto poderá ser realizada apenas em termo de referência ou projeto básico;

III – nos casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou grave perturbação da ordem;

IV – nas situações de emergência ou calamidade pública.”

Dos dispositivos ora mencionados, verifica-se que nas dispensas de valor ou emergenciais, o ETP não se faz obrigatório. Nesses casos, as contratações quase sempre são de pequena quantia monetária e não carecem de um minudente estudo, além das dispensas emergenciais envolvem contratações urgentes em que não há tempo para elaborar um ETP.

Foram citados casos em que o Estudo Técnico Preliminar é de elaboração facultada e de elaboração dispensável, no entanto, o gestor deve compreender que nesses casos, se entender viável, não é vedada sua elaboração. Como o ETP é um documento que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução, o gestor de posse desse documento possui uma segurança maior para justificar a sua decisão pela solução que está sendo tomada para resolver o problema através da contratação pública.

Esse é o entendimento de Ronny Charles sobre o assunto:

“Como se percebe, ao invés de definir uma obrigatoriedade geral, com poucas exceções, o regulamento aponta as hipóteses em que a adoção do ETP seria obrigatória, prestigiando uma perspectiva funcional do instrumento de planejamento. Tais hipóteses, vale lembrar, não impedem que o gestor opte pela confecção do instrumento, por percebê-lo com funcionalmente importante para a licitação.” (TORRES, 2023, p. 165)

4. Atores do Estudo Técnico Preliminar

A fase interna do processo licitatório exige a presença de profissionais de diversas áreas, denominado por diversos doutrinadores como equipe multidisciplinar. Essa equipe é incumbida de realizar a instrução do processo de compras e, dentre principais documentos produzidos está o Estudo Técnico Preliminar – ETP, documento por meio do qual o setor requisitante descreverá, dentre outros requisitos, a necessidade/justificativa da contratação.

É extremamente necessário que os agentes envolvidos nessa equipe reúnam talentos/competências necessárias para a complexa elaboração do ETP. Tais habilidades devem incluir além do conhecimento da demanda, conhecimento sobre os aspectos técnicos e de uso do material/serviço a ser contratado.

Sobre o tema temos as orientações de três normativas federais:

“Instrução Normativa 05/2017 da SEGES, art. 22, §1º

A equipe de Planejamento da Contratação é o conjunto de servidores, que reúnem as competências necessárias à completa execução das etapas de Planejamento da Contratação, o que inclui conhecimentos sobre aspectos técnicos e de uso do objeto, licitações e contratos, dentre outros.

Instrução Normativa 40/2020 da SEGES, art. 6º

Os ETP serão elaborados conjuntamente por servidores da área técnica e requisitante ou, quando houver, pela equipe de planejamento da contratação.

Instrução Normativa 58/2022 da SEGES

Art. 3º Para fins do disposto nesta Instrução Normativa, considera-se:

[…]

VII – equipe de planejamento da contratação: conjunto de agentes que reúnem as competências necessárias à completa execução das etapas de planejamento da contratação, o que inclui conhecimentos sobre aspectos técnicos-operacionais e de uso do objeto, licitações e contratos, dentre outros.

[…]

Art. 8º O ETP será elaborado conjuntamente por servidores da área técnica e requisitante ou, quando houver, pela equipe de planejamento da contratação, observado o § 1º do art. 3º.”

No âmbito de Minas Gerais, a SEPLAG normatizou o assunto através da Resolução 115/2021, da seguinte forma:

“Art. 5º – O ETP deverá ser elaborado por Equipe de Planejamento de Contratação e será aprovado pela autoridade competente.

Art. 3º – Para os fins desta resolução, considera-se:

VII – Equipe de Planejamento da Contratação: conjunto de integrantes das áreas solicitante, técnica e de contratação, designados nos autos do processo de compras pelas autoridades competentes das respectivas unidades e que reúnem as competências necessárias à execução da etapa de planejamento da contratação, com conhecimentos sobre aspectos técnicos do objeto e de licitações e contratos;”

5. O que deve estar contido em um ETP

Conforme citando anteriormente o Estudo Técnico Preliminar possui alguns elementos obrigatórios e alguns elementos facultativos que devem estar presente em seu conteúdo. Na Lei 14.133 o §1º, do art. 18 tratou de trazer o rol de informações que devem ser inseridos

e o §2º do mesmo artigo estabeleceu quais serão os itens obrigatórios:

“§ 2º O estudo técnico preliminar deverá conter ao menos os elementos previstos nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII do § 1º deste artigo e, quando não contemplar os demais elementos previstos no referido parágrafo, apresentar as devidas justificativas.”

Resolução 115/2021 da Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão de Minas Gerais – SEPLAG trabalhou esse tema em seu art. 6º orientando os servidores na elaboração do Estudo Técnico Preliminar. Dessa feita, neste presente artigo será abordado o previsto nessa resolução inciso a inciso como forma de nortear os passos da equipe de planejamento e contratação responsável por sua elaboração.

5.1 Descrição da necessidade da contratação (inciso I, do art. 6º)

“descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público.”

Trata-se de item obrigatório a ser inserido no Estudo Técnico Preliminar. A Equipe de Planejamento e Contratação que foi designada para confeccionar o ETP deverá descrever a situação atual do problema a ser solucionado com a contratação pública.

Para Lopes e Soares (2022, p. 19) este dispositivo deve ser entendido da seguinte maneira:

“Quando a Administração detecta uma necessidade, é fundamental que essa seja descrita da forma mais fidedigna e correta, pois, para cada problema ou situação a ser enfrentada, haverá uma melhor solução e, para cada uma delas, haverá uma forma de atendimento diversa.”

É preciso que a equipe conheça as necessidades do seu órgão, conheça o problema a fundo e o descreva de forma a demonstrar que há interesse público na contratação esperada. Deve haver um olhar institucional para o problema e verificar se este já foi resolvido em contratações anteriores e se há outras entidades que tiveram a mesma necessidade.

Sob esse olhar institucional deve ser verificado também qual é o público que tem sido impactado com esse problema e como o resultado pretendido alcançará esse público. Nesse momento, verifica-se se há mais de uma maneira de atender o interesse público.

5.2 Demonstração da previsão da potencial contratação no plano de contratações anual (inciso II, do art. 6º)

“Demonstração da previsão da potencial contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração.”

Conforme vem sendo demonstrado ao longo do presente artigo, realizar o planejamento das contratações é essencial. Tratou-se anteriormente do planejamento anual de contratações como instrumento de governança. Neste momento do ETP que será demonstrado o alinhamento do planejamento com a contratação desejada.

Segundo Justen Filho (2021, p. 356):

“É indispensável evidenciar que a contratação pretendida é compatível com o planejamento adotado. Isso envolve a análise do plano de contratação anual (quando elaborado), mas também a avaliação de outras manifestações do planejamento existente.”

5.3 Descrição dos requisitos da potencial contratação (inciso III, do art. 6º)

“descrição dos requisitos da potencial contratação necessários e suficientes à escolha da solução.”

Neste ítem é preciso que todos os requisitos fundamentais para viabilizara a efetividade da contratação estejam corretamente descritos.

De acordo com Justen Filho (2021, p. 357) neste momento devem ser destacada a interpretação no sentido de requisitos de habilitação, os requisitos de contratação devem consistir na exigência de ordens a serem atendidas na contratação.

De acordo com Lopes e Soares (2022, p. 21) para definição desses requisitos deve ser observado:

“as contratações anteriores; contratações já padronizadas por meio de cadernos técnicos, catálogos de itens, catálogo de padronização eletrônico, etc.; leitura de estudos técnicos preliminares/termo de referência/editais de outros órgãos do governo para soluções similares ou equivalentes, inclusive aqueles disponíveis em bases de dados comuns como o ETP Digital do Governo Federal; consulta a sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo; levantamento de mercado por meio de pesquisas em sítios eletrônicos, estudos acadêmicos ou de órgãos especializados.”

5.4 Estimativas das quantidades a serem potencialmente contratadas (inciso IV, do art. 6º)

“estimativas das quantidades a serem potencialmente contratadas, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala.”

Trata-se de item obrigatório a ser inserido no Estudo Técnico Preliminar. Para Justen Filho (2021, p. 356) a estimativa de quantitativos da contratação deve ser feita de modo fundamentado devendo verificar a eventual existência de outras contratações propiciando, assim, possíveis ganhos de escala.

A equipe de planejamento deve pesquisar as contratações correlatas, objetos similares ou complementares, e as interdependentes, aquelas que podem afetar ou serem afetadas pela contratação avaliada.

5.5 Levantamento de mercado (inciso V, do art. 6º)

Levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução, que poderá ser ou não viabilizada por meio de uma contratação, podendo, entre outras opções:

1. a) ser consideradas contratações similares feitas por outros órgãos e entidades, com objetivo de identificar a existência de novas metodologias, tecnologias e inovações que melhor atendam às necessidades da Administração;
2. b) ser realizada audiência ou consulta públicas ou diálogo transparente com potenciais fornecedores, preferencialmente na forma eletrônica, para coleta de contribuições;

A lei 14.133 não estabeleceu como obrigatório no entanto a Resolução 115/2021 (art. 6º, § 1º), da SEPLAG normatizou como sendo obrigatório. O levantamento de mercado nada mais é do que a realização de pesquisas de possíveis soluções existentes no mercado para atender a demanda da administração pública.

A equipe de contratação sondar no mercado a existência de metodologias, inovações tecnológicas que permitam a escolha da solução que melhor atenderá a demanda da Administração Pública.

Lopes e Soares (2022, p. 23) elencam alguns pontos de atenção para se realizar o levantamento de mercado:

“Existe mais de uma solução no mercado capaz de atender a demanda?

É possível a participação de microempresas e empresas de pequeno porte na contratação?

Foram identificadas contratações similares que subsidiam o estudo?

Foram contatados fornecedores de diferentes tipos/portes de solução?

Foram feitos os registros de todos os estudos, contatos e parâmetros utilizados?

Há exigências que limitam a competição e podem ser flexibilizados?”

5.6 Estimativa do valor da potencial contratação (inciso VI, do art. 6º)

“estimativa do valor da potencial contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação.”

Trata-se de item obrigatório a ser inserido no Estudo Técnico Preliminar. É dever da equipe de planejamento verificar os preços de mercado que dão suporte a estimativa de custos que afetam o valor da contratação. Dessa maneira, a Administração poderá verificar a viabilidade econômica dentro dos valores disponíveis para a contratação.

Este tópico muito se aproxima do anterior, pois no momento em que se faz o levantamento de mercado também se estima o valor, no mínimo de forma aproximada, da potencial contratação. Neste momento, deve ser feita uma análise pormenorizada dos preços até então coletados. Não significa que estes valores, necessariamente, serão os da pesquisa de preços para composição do Termo de Referência e que estarão no futuro processo licitatório.

Sobre o dever da administração de realizar o levantamento do mercado e estimativa de valores da contratação, assim entende o TCU:

“Licitação. Projeto básico. Planejamento. Equipamentos. Especificação técnica. Preço. Cotação. Marca. Modelo.

Em licitações para aquisição de equipamentos, havendo no mercado diversos modelos que atendam às necessidades da Administração, deve o órgão licitante identificar um conjunto representativo desses modelos antes de elaborar as especificações técnicas e a cotação de preços, de modo a evitar o direcionamento do certame para marca ou modelo específicos e a caracterizar a realização de ampla pesquisa de mercado.

[…]

Parece-me claro, portanto, que houve restrição à competitividade do Pregão Presencial 10/2019, amoldando-se com perfeição ao caso em tela a afirmação feita pela SecexDesenvolvimento, com base em precedente desta Corte de Contas (Acórdão 2.383/2014-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro José Múcio Monteiro), no sentido de que a Administração, por ocasião do planejamento de suas aquisições de equipamentos, deve identificar, previamente à elaboração das especificações técnicas e à cotação de preços, um conjunto representativo dos diversos modelos existentes no mercado que possam atender completamente suas necessidades, de modo a caracterizar a realização de ampla pesquisa de mercado e evitar o direcionamento do certame para modelo específico pela inserção no edital de características atípicas. (Acordão 214/2020, Plenário, rel. Min. Aroldo Cedraz)”

5.7 Descrição da solução como um todo (inciso VII, do art. 6º)

“descrição da solução como um todo e, quando for o caso, das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica”

A lei 14.133 não estabeleceu como obrigatório, no entanto, a Resolução 115/2021 (art. 6º, § 1º), da SEPLAG normatizou como sendo obrigatório. Após a Equipe de Contratação ter prospectado a necessidade da Administração, os requisitos de uma eventual contratação e avaliado o mercado, chega o momento de apontar a solução que entenderam ser a mais viável.

Ao indicar a solução escolhida, a equipe deve demonstrar os elementos que embasam sua decisão. De forma organizada e coerente devem ser expostos os argumentos através de uma análise comparativa os fundamentos técnicos e econômicos para a escolha sugerida.

Para Justen Filho (2021, p. 357):

“O dispositivo alude, inclusive às questões atinentes à manutenção e assistência técnica, indicando o dever de a Administração tomar em vista as implicações e decorrências da contratação. Ou seja, não é cabível ignorar o ciclo de vida útil do objeto, nem as características que exijam providências complementares posteriores ao recebimento da prestação principal.”

5.8 Justificativas para o parcelamento ou não da solução (inciso VIII, do art. 6º)

“justificativas para o parcelamento ou não da solução, considerando critérios de viabilidade técnica e econômica”

Trata-se de item obrigatório a ser inserido no Estudo Técnico Preliminar. O parcelamento de uma contratação corresponde à divisão do objeto da contratação em partes menores e independentes.

A Lei 14.133 trata o parcelamento da contratação como um princípio:

“Art. 40. O planejamento de compras deverá considerar a expectativa de consumo anual e observar o seguinte:

V – atendimento aos princípios:

1. b) do parcelamento, quando for tecnicamente viável e economicamente vantajoso;

• 2º Na aplicação do princípio do parcelamento, referente às compras, deverão ser considerados:

I – a viabilidade da divisão do objeto em lotes;

II – o aproveitamento das peculiaridades do mercado local, com vistas à economicidade, sempre que possível, desde que atendidos os parâmetros de qualidade; e

III – o dever de buscar a ampliação da competição e de evitar a concentração de mercado.

• 3º O parcelamento não será adotado quando:

I – a economia de escala, a redução de custos de gestão de contratos ou a maior vantagem na contratação recomendar a compra do item do mesmo fornecedor;

II – o objeto a ser contratado configurar sistema único e integrado e houver a possibilidade de risco ao conjunto do objeto pretendido;

III – o processo de padronização ou de escolha de marca levar a fornecedor exclusivo.”

Justen Filho (2021, p. 531) assevera que o parcelamento pode ampliar a competitividade porque produz uma pluralidade de licitações possibilitando um maior número de licitantes em condições de participar da disputa do certame. O parcelamento possibilita a aplicação dos princípios da isonomia e eficiência.

Em face disso também se manifestou o TCU na Súmula 247, in litteris:

“É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.”

Lopes e Soares (2022, p. 27) traçam algumas diretrizes para a Equipe de Planejamento e Contratação seguirem na elaboração do ETP, a saber:

“Verifique se a solução principal pode ser dividida em partes menores para seu completo funcionamento;

Verifique se é possível contratar as partes em procedimentos apartados ou posteriormente;

Verifique se é vantajoso e eficiente (técnica e financeiramente) dividir a solução em mais de uma contratação;

Avalie se o mercado mapeado na etapa de levantamento fornece a solução de forma parcelada;

Certifique-se de não haver perda de escala ao adquirir a solução em partes separadas e, também, se há vantagem para o aumento da amplitude de mercado e da competitividade;

Motive a decisão de dividir ou não a solução em parcelas.”

5.9 Demonstrativo dos resultados pretendidos (inciso IX, do art. 6º)

“demonstrativo dos resultados pretendidos, em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis.”

Quando realizamos uma contratação buscamos resolver uma necessidade e atingir um objetivo e é neste momento que entra este tópico. Não é um item obrigatório, mas não deixa de ser importante. A demonstração dos resultados pretendidos nada mais é do que a demonstração dos resultados que a aquisição pública visa alcançar.

Justen Filho (2021, p. 357) explica que este dispositivo impõe a demonstração da vantajosidade da solução apontada sendo indispensável a avaliação de aproveitamento de recursos de outra ordem. O disposto no inciso IX complementa as informações dos incisos I e VII.

5.10 Providências a serem adotadas pela Administração (inciso X, do art. 6º)

“providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, se for o caso, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual”

Este item, não obrigatório, estabelece que se trata dos requisitos da contratação, exigências que devem ser atendidas para a celebração da contratação.

Lopes e Soares (2022, p. 28 e 29) assim ensinam:

“Tendo como base a definição dos requisitos da contratação, devem ser descritas quais providências devem ser tomadas para a adequação do ambiente para viabilizar a execução contratual em termos de infraestrutura tecnológica, infraestrutura elétrica, logística de entrega pelo fornecedor, logística de recebimento no almoxarifado, espaço físico onde será alocado o bem, compatibilidade com o mobiliário do local, recursos orçamentários.

[…]

Também é fundamental avaliar a necessidade de treinamento, seja dos servidores públicos que serão gestores ou fiscais do contrato, dos servidores ou cidadãos que farão uso da solução escolhida.”

5.11 Considerações sobre contratações correlatas ou interdependentes (inciso XI, do art. 6º)

“considerações sobre contratações correlatas ou interdependentes.”

O conceito de contratações correlatas e interdependentes encontra-se na Instrução Normativa 58/2022 da SEGES, Instrução Normativa que dispõe sobre a elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares -ETP:

“Art. 3º Para fins do disposto nesta Instrução Normativa, considera-se:

[…]

III – contratações correlatas: aquelas cujos objetos sejam similares ou correspondentes entre si;

IV – contratações interdependentes: aquelas que, por guardarem relação direta na execução do objeto, devem ser contratadas juntamente para a plena satisfação da necessidade da Administração;”

Justen Filho (2021, p. 356) trata do assunto da seguinte maneira:

“O inc. XI alude a indicação de contatações correlatas e(ou) interdependentes. Tais contratações podem ser passadas, contemporâneas ou futuras, sendo pertinente tomar em vista a sua existência ou os seus efeitos para obter o melhor resultado possível no procedimento licitatório a ser realizado.”

5.12 Descrição de possíveis impactos ambientais (inciso XII, do art. 6º)

“descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável.”

Nessa fase do ETP se descreve os possíveis impactos que a contratação pode resultar no meio ambiente e a medidas a serem utilizadas para mitigar esses impactos. A sustentabilidade é um principio que deve estar presenta não só no momento da contratação, mas em todas as fases da compra pública. Este inciso traz uma importância fundamental para todo o processo, pois deve balizar, inclusive, as ações dos fiscais e gestores do contrato.

A lei 14.133 dá forte ênfase a critérios de sustentabilidade nas contratações. Dessa forma a CGU criou o Guia Nacional de Contratações Sustentáveis, que assim asssevera:

“Ressaltamos que a implementação de contratações sustentáveis é um desafio no estabelecimento de um novo paradigma de gestão pública, em que se “aprende fazendo” e que se constrói no agir institucional e aprimoramento constante. Assim, relembramos que este Guia constitui um documento em permanente reformulação.”

Sobre o tema assim ensina Justen Filho (2021, p. 358):

“É indispensável que o estudo técnico preliminar enfrente as implicações ambientais da contratação e preveja medidas de mitigação. Essa determinação se aplica genericamente a todas as contratações, em termos compatíveis, com as características de cada qual.

[…]

Esxiste a exigência da previsão da logística reversa relativamente a desfazimento e reciclagem de bens e refugos. O dispositivo omite a referência a resíduos e rejeitos, que também são objeto de tratamento específico na Lei Federal 12.305/2010. A omissão deve ser reputada como inexistente. Cabe considerar a logística reversa na sua máxima amplitude.”

Por fim, segue a citação da ementa do Parecer nº 01/2021 do CNS/CGU/AGU:

“I. Os órgãos e entidades que compõem a administração pública são obrigados a adotar critérios e práticas de sustentabilidade socioambiental e de acessibilidade nas contratações públicas, nas fases de planejamento, seleção de fornecedor, execução contratual, fiscalização e na gestão dos resíduos sólidos;

1. A impossibilidade de adoção de tais critérios e práticas de sustentabilidade nas contratações públicas deverá ser justificada pelo gestor competente nos autos do processo administrativo, com a indicação das pertinentes razões de fato e/ou direito;

 III. Recomenda-se aos agentes da administração pública federal encarregados de realizar contratações públicas, que, no exercício de suas atribuições funcionais, consultem o Guia Nacional de Contratações Sustentáveis da Advocacia-Geral da União.”

5.13 Posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade (inciso XIII, do art. 6º)

“posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.”

Trata-se de item obrigatório a ser inserido no Estudo Técnico Preliminar. Chegamos à fase final do ETP e nesse momento a Equipe de Planejamento e Contratação deverá de forma coerente e fundamentada expor o seu posicionamento para conclusão da necessidade a ser solucionada. Dever ser mostrada a viabilidade, ou não, da contratação atendendo o interesse público e da administração.

Nesse sentido, Justen Filho (2021, p. 358) assevera:

“Não se admite uma avaliação conclusiva imprestável, que se reduza a afirmar que a contratação se revela como solução adequada. É imprescindível examinar os diferentes tópicos objeto de exame e daí extrair conclusões fundamentadas, com exposição satisfatória.”

Conclusão

O presente artigo buscou trazer uma abordagem sobre o enfoque dado pela Lei 14.133, conhecida como Nova Lei de Licitações, na governança das contratações públicas e trazendo como foco principal o planejamento através do Estudo Técnico Preliminar como uma ferramenta essencial para consecução desse fim.

Bittencourt (2021, p.177) traduz o presente pensamento:

“…de forma objetiva, deve se entender que, na condução da política pública de governança, a governança pública compreende tudo o que uma instituição pública faz para assegurar que sua ação seja direcionada a objetivos alinhados aos interesses da sociedade.”

Diante desse cenário conclui-se que para buscar o aperfeiçoamento nos sistemas de governança e planejamento é necessário que os órgãos da Administração procurem sempre evoluir e estarem sempre atentos a inovações do mercado para apresentarem a melhor solução.

Para Carvalho (2021, p. 02) planejar deve ser um dos objetivos principais da Administração Pública, pois o planejamento contribui para boas práticas de governança, sendo mecanismo de sufrágio às medidas anticorrupção.

Conforme demonstrado no presente artigo, o Estudo Técnico Preliminar trata-se de ferramenta essencial para o sucesso do planejamento, uma espécie de bússola para as contratações públicas. O ETP feito com seriedade e por profissionais qualificados dará segurança para a autoridade competente para decidir o melhor caminho a se tomar para resolver a demanda da Administração publica com eficiência, eficácia e economicidade.

Referências

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