Resumo: O presente trabalho trata da execução de sentença de obrigação de fazer, sendo que abrange seus aspectos gerais, pois a execução de sentença de obrigações de fazer é um comportamento humano e lícito, sendo a obrigação de fazer positiva, consistente na realização de um ato humano. As obrigações de fazer dividem-se em duas espécies fungíveis e infungíveis, sendo ambas previstas no Código Civil. Diferenciando-se uma da outra.Sendo que com a redação dada pela lei nº 8.953/1994, a execução das obrigações de fazer ou não fazer passou a ser cabível tanto para os títulos judiciais como para os extrajudiciais. Por fim é analisado que além da execução por terceiro, que é objeto da execução, o direito moderno criou a possibilidade de coagir o devedor das obrigações de fazer e não fazer a cumprir as prestações a seu cargo mediante a imposição de multas.
Palavras – chave: Execução, Obrigações, Fungível, Infungível, Judicial, Extrajudicial, Multa.
Sumário: 1. Execução geral – 2. Execução de Fazer – 3. Astreintes – 4. Considerações Finais. Referências Bibliográficas
1. Execução geral
1.1. Execução fungível e infungível
As obrigações de fazer se dividem em duas espécies, ambas previstas no Código Civil. Na classificação das obrigações de fazer positivas existem aquelas que podem ser executadas por outrem, as que, por sua natureza, ou disposição convencional, podem ser satisfeitas por terceiro, quando o obrigado não satisfaça e as contraídas para que sejam e possam ser cumpridas apenas por determinada pessoa, são as prestações que somente podem ser satisfeitas pelo obrigado, em razão de suas aptidões ou qualidades pessoais. As primeiras são consideradas fungíveis, as segundas, infungíveis. De acordo com Marcus Vinicius Rios Gonçalves:
“Seja a obrigação fungível ou infungível, será sempre possível ao credor optar pela conversão em perdas e danos, caso o devedor não satisfaça a obrigação. Se isso ocorrer, as perdas e danos serão apuradas em liquidação incidente ao processo de execução” (2009,p.58).
Pretendendo simplesmente a pintura de uma casa, sem levar em conta as condições pessoais do empreiteiro: a obrigação é fungível, porque pode ser executada por outra pessoa, se o credor assim o desejar. Ressalte-se que para que o fato seja prestado por terceiro é necessário que o credor deseje, pois ele não é obrigado a aceitar de terceiro a prestação, quando for convencionado que o devedor a faça pessoalmente. Pretendendo parecer de famoso jurista ou a pintura de mural por determinado pintor de renome: a obrigação é infungível, pois por outro não pode ser executada, não se pode obrigá-lo ao cumprimento, não se permite à violência à pessoa do devedor para que faça o que não quer fazer. A infungibilidade pode decorrer simplesmente do contrato, pelo acordo das partes (infungibilidade convencional), ou da própria natureza da prestação (infungibilidade natural).
A grande importância da distinção que ora se faz está em que, sendo fungível a prestação, poderá o credor executá-la especificamente, ainda que contrariamente à vontade do devedor. Utilizar-se-ão, para tanto, os serviços de terceiros e o devedor ficará responsável pelos gastos respectivos – artigos 633 e 634. Enquadra-se, também, no conceito de prestação fungível a que na forma original não mais se pode alcançar, mas permite substituição por medida capaz de produzir resultado equivalente, segundo decisão judicial – artigo 461. Para Ernane Fidélis dos Santos:
“Grande preocupação do Direito através dos tempos sempre foi à liberdade da pessoa, de forma que esta jamais se impusesse dever físico que contrariasse sua vontade é a liberdade. Por isso, tradicionalmente, as execuções de fazer comportaram execução apenas quando fungíveis, revertendo-se as infungíveis em perdas e danos” (2006 p.42).
Se, porém, a obrigação for de prestação infungível, a recusa ou mora do devedor, não se pode exigir dele a prestação pessoal através de coação física ou corporal, importa sua conversão em perdas e danos, gerando a execução pela obrigação subsidiária.
1.2. Evolução dos meios de coerção
Não satisfazendo o devedor a obrigação fungível no prazo fixado, ao credor é dada, nos próprios autos, requerer a sua execução específica, quando então será ela executada por terceira pessoa. O exeqüente apresentará, com a inicial, uma ou algumas propostas, subscritas por interessados na realização da obra, sobre as quais o juiz ouvirá o executado. Aprovada a proposta pelo juiz, lavrar-se-á termo nos autos, para formalização do contrato respectivo – às custas do devedor, ou pedir a sua conversão em perdas e danos, o que converte a ação executiva em indenizatória. Nesta última hipótese, liquidado o valor das perdas e danos, segue-se a execução por quantia certa. Ressalvada a hipótese em que o demandado, citado para cumprir a prestação, o faça voluntariamente, nos demais casos haverá a conversão em execução por pecúnia.
Na hipótese de execução de obrigação de fazer fungível, não há de se falar em astreintes, posto que pode ser ela satisfeita por ato de terceira pessoa às custas do devedor, não se justificando, assim, a medida coativa.
O credor pode optar pela execução específica, requerendo que ela seja executada por terceiro, a custa do devedor. O terceiro pode ser nomeado livremente pelo juiz, que poderá acolher eventual indicação do credor.
O terceiro apresentará a proposta para a realização dos serviços, que o juiz examinará, depois de ouvir as partes. Cumpre ao exeqüente adiantar as despesas com o serviço.
Prestado o fato, o juiz ouvirá as partes no prazo de 10 dias. As eventuais impugnações serão solucionadas de plano. Caso não haja impugnação, ou as apresentadas não sejam pertinentes, o juiz dará por cumprida a obrigação, pondo fim à execução.
Na visão de Theodoro Júnior (2009 p. 246), “é de se notar, porém, que, em matéria de título judicial, a hipótese de execução de prestação de fazer fungível é de raríssima aplicação prática, visto ser remota a possibilidade de sentença de condenação dessa espécie”.
Comumente, a recusa ou mora do devedor já são apuradas na ação de conhecimento e a sentença que se obtém manda reparar os danos decorrentes da inexecução contratual. Por conseqüência, a execução já terá início como de quantia certa e não de obrigação de fazer.
Se o terceiro não prestar o fato, ou o fizer de forma incompleta, o credor pode pedir ao juiz que a autorize a concluir ou reparar a obra, à custa do terceiro.
Se isto ocorrer, será lícito ao exeqüente requerer autorização judicial para concluir a obra ou repará-la, artigo 636 do CPC. Sobre o pedido que deverá ser formulado nos 10 dias seguintes à entrega da obra, ou ao vencimento do prazo convencionado, o contratante será ouvido em cinco dias. Conforme Assis (2006 p.511) “assina o prazo de 10 dias para o credor reclamar do cumprimento defeituoso ou incompleto do contratante. Deixa claro o dispositivo a faculdade de o credor concluir e reparar o empreendimento, por si ou através de terceiro, por conta do contratante”.
Estabelece-se, assim, um incidente processual com contraditório entre o exeqüente e o contratante, para cuja solução, geralmente, terá de recorrer a uma vistoria. Comprovada a inexecução, total ou parcial, proceder-se-á a uma perícia para avaliar o custo das despesas a serem efetuadas para a conclusão ou reparo da obra, condenando o contratante a pagá-lo.
O direito material lhe assegura a opção por realizar pessoalmente ou por prepostos os trabalhos respectivos, podendo desempenhá-los até sem autorização prévia do juiz, nos casos de urgência.
Apresentada a proposta de terceiro, caberá ao credor a preferência para pessoalmente se encarregar dos trabalhos, dentro dos termos estabelecidos na referida proposta.
A lei ainda atribui ao credor direito de preferência sobre o terceiro, caso ele próprio queira realizar o serviço, ou mandar executá-lo, sob sua direção e vigilância, desde que em igualdade de condições com o terceiro. Esse direito deve ser exercido no prazo de cinco dias, a contar da apresentação da proposta em juízo. Apesar da facilitação pela lei, continuam existindo dificuldades no procedimento da prestação de serviço por terceiro. Por isso, não há óbice a que o credor peça ao juiz que fixe multa para o caso de descumprimento da obrigação, ainda que seja fungível.
Já no caso das obrigações de fazer infungíveis aí sim tem cabimento o pedido de fixação de astreintes, posto que apenas e tão-somente o devedor poderá praticar o ato objeto da obrigação inadimplida. Aqui, a prática do ato por terceira pessoa não tem o condão de dar por satisfeita a obrigação.
As obrigações de fazer infungíveis são aquelas que somente se cumprem caso o ato a ser praticado seja levado a efeito pelo próprio obrigado. Desta forma, é quase sempre impossível se obter o cumprimento específico da obrigação sem que se possa contar com a colaboração da vontade do devedor, não há como compelir o devedor, de forma direta, a satisfazê-la. A execução civil tem caráter patrimonial, e se o devedor não cumpre o que deve, não há como empregar a coerção pessoal. Resta ao credor a conversão em perdas e danos.
A outra opção possível dada ao credor de obrigação infungível, a execução, em tal hipótese, consiste em assinar um prazo ao devedor para cumprir a obrigação, citando-o para tanto, artigo 638. Se houver recusa ou mora de sua parte, outra solução não há, senão a de converter às obrigações personalíssimas em perdas e danos, quando o processo de execução prosseguirá na modalidade execução por quantia certa. Se o contrato não previu a quantidade da indenização em caso de inadimplemento, o credor utilizará o processo de liquidação da sentença. Uma vez líquido o valor da indenização, a execução forçada tomará as feições de execução por quantia certa.
No entanto, tem-se buscado, mormente nos últimos anos, dar ao processo civil maior efetividade. Por meio do processo, o credor deve obter exatamente aquilo a que ele tem direito. A conversão em perdas e danos pode, muitas vezes, não satisfazer o credor da obrigação de fazer. A perspectiva de obter-se a execução específica da obrigação é, quase sempre, desejável. Dessa forma, Gonçalves (2006, p.60) “Na esteira desses raciocínios, a minirreforma de 1994 procurou aparelhar o credor de obrigação infungível com um instrumento que lhe permita pressionar o devedor a cumprir o que deve, tornando-se desnecessária a conversão em perdas e danos”.
Como forma que quebrar a resistência do obrigado em cumprir o avençado, poderá o credor pedir a fixação de multa por dia de atraso, denominada astreintes. Estas não se constituem em meio de se obter reparação dos danos decorrentes do inadimplemento, mas antes meio de coação que visa convencer o devedor a cumprir a obrigação. Não há limite para o valor a ser atingido pelas astreintes, posto que possuem natureza coativa, e não indenizatória.
Se a sentença for omissa, o juiz da execução fixará a multa e a data a partir da qual ela incide. A fixação da multa independe de requerimento do interessado, cabendo ao juiz fixá-la de ofício. Quando o juiz perceber que a multa fixada em sentença tornou-se excessiva ou insuficiente, ele poderá reduzi-la ou aumentá-la.
Mais interessante é o processo executivo concernente às obrigações de emitir declaração de vontade, espécies do gênero obrigações de fazer. O fazer referido diz respeito a um fazer jurídico, e não material com até aqui tratado. Se à primeira vista tais obrigações são tidas por indubitavelmente infungíveis, em realidade se caracteriza pela fungibilidade da prestação devida.
2. Execução de Fazer
2.1. Conceito
A obrigação de fazer pode ser definida como o vínculo jurídico que obriga o devedor a prestar um ato positivo, material ou imaterial, seu ou de terceiro, em benefício do credor ou terceira pessoa.
Observa-se que o objeto da obrigação de fazer é um comportamento humano qualquer, desde que lícito e possível, a ser levado a efeito pelo devedor da obrigação ou terceira pessoa às suas custas. Comportamento este que pode se expressar em um trabalho físico ou material, intelectual, artístico ou científico, ou mesmo na prática de ato que não configure na essência a execução de qualquer trabalho.
A obrigação de fazer é uma obrigação positiva, consistente na realização de um ato ou confecção de uma coisa a ser entregue ao credor ou terceira pessoa. Em se tratando de obrigação de fazer personalíssima, a personalidade do devedor é de relevante importância, posto que ele, e apenas ele, deverá levar a efeito o ato que deverá ser prestado a fim de se considerar cumprida a obrigação.
As obrigações de fazer podem ter origem em uma sentença ou contrato. A execução desse tipo de obrigação pode ser fundada, destarte, em título executivo judicial ou extrajudicial. Segundo Vicente Greco Filho:
“A execução da obrigação de fazer pode resultar de título executivo judicial ou extrajudicial e utiliza todos os meios para a satisfação do credor. Ora usa de coerção para o cumprimento pessoal do devedor, ora dá força à sentença que substitui a conduta do devedor. Em princípio a execução da obrigação de fazer tende a ser específica, mas pode converter-se em compensatória, em perdas e danos” (2006 p.68).
A sentença que impõe uma obrigação de fazer é mandamental. Conforme Ernane Fidélis dos Santos:
“Para todas as sentenças que condenam à obrigação de fazer, a classificação de mandamental se impõe. Acompanhando o sentido da natureza mandamental das prestações referentes às obrigações de fazer e ainda, o artigo 475- I do CPC, determina que, se atenda a disciplina específica do artigo 461- A do CPC, respectivamente” (2006 p.40-41).
Isso quer dizer que ela não apenas condena o devedor ao cumprimento da obrigação, mas também expede uma ordem, impondo-lhe esse cumprimento.
O devedor deverá cumprir a determinação, podendo o juiz, de ofício ou a requerimento, estabelecer as medidas necessárias para a efetivação da tutela específica, impondo multa por atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, com requisição de força policial.
Descumprimento, pelo devedor, das ordens judiciais e do comando expedido na sentença constituirá ato atentatório ao exercício da jurisdição, punido na forma do artigo 14, parágrafo único, do CPC. A execução de obrigação de fazer, na forma do artigo 632 do CPC, ficou restrita à hipótese de título extrajudicial. Podemos visualizar tal exemplo através da jurisprudência abaixo:
“EMENTA: BRASIL TELECOM S/A. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MULTA DIÁRIA. Alegação de excesso de execução por equivocada utilização do valor patrimonial no cálculo da diferença de ações. Descabimento. Deve ser mantida a cominação de multa na execução de sentença de obrigação de fazer, conforme previsto nos artigos 461, caput e parágrafo 5º, e nos artigos 644 e 645, todos do CPC. Questões não decididas no acórdão não são conhecidas. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO EM PARTE E IMPROVIDO”. (Agravo de Instrumento Nº 70025656851, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Bayard Ney de Freitas Barcellos, Julgado em 22/10/2008).
A regra, na execução de sentença, é que o juiz determine as providências e os meios de coerção que obriguem o devedor a cumprir o que foi determinado – artigo 644, caput, do CPC. Quando as medidas de coerção, estabelecidas nos artigos 461 e 14, parágrafo único, ambos do CPC, se mostrarem incapazes de compelir o devedor a cumprir a obrigação, então poderá haver conversão da obrigação em perdas e danos, executada na forma dos artigos, 475- I e seguintes do CPC.
2.2. Meios de realização
Com a redação dada pela lei nº 8.953/1994, a execução das obrigações de fazer ou não fazer passou a ser cabível tanto para os títulos judiciais como para os extrajudiciais.
O início do procedimento executivo, em caso de título extrajudicial, será sempre através da citação do devedor para que cumpra a obrigação em prazo determinado, seja realizando a obra ou o fato, nas prestações positivas – artigos 632 a 645 do CPC. Se judicial o título, o cumprimento da condenação não segue o rito ora em apreciação, mas do artigo 461 artigos 644 e 475- I do CPC, com redação da lei nº 11.232/2005, observando-se apenas subsidiariamente o disposto nos artigos 632 e seguintes, do CPC.
Somente depois de verificado em juízo o não cumprimento voluntário da obrigação é que terão lugar os atos judiciais de execução propriamente ditos.
Tratando-se de execução fundada em título judicial, será ele mero prolongamento do mesmo processo em que a condenação foi proferida. Sendo fundada em título extrajudicial, vai se ter um processo de execução, e segundo Câmara (2006, p 251) “o procedimento serão divididos em três fazes: postulatória, instrutória e satisfativa”.Trata-se, porém, de procedimento complexo, o que se deve à própria natureza da prestação devida, e sendo certo que ninguém pode ser coagido a prestar um fato “.
Assim sendo, não havendo o cumprimento voluntário da obrigação pelo executado, os meios executivos são incapazes de levar ao resultado que se teria se a obrigação tivesse sido cumprida pelo meio e no momento normais. Nesta hipótese, vai se ter à conversão em perdas e danos ou a substituição da atividade do executado pela de terceiro, por conta daquele, o que nos leva a afirmar que, ainda na visão de Câmara (2006, p.252), “afinal, se terá uma inevitável conversão da execução de obrigação de fazer em execução por quantia certa”.
Quando o objeto da execução por título extrajudicial for obrigação de fazer, o devedor será citado para satisfazê-la no prazo que o juiz lhe assinar, se não estiver já determinado no título executivo. É o que diz Vicente Greco Filho:
“Na execução por título extrajudicial, o réu é citado e recebe uma ordem para o cumprimento da obrigação. Se esta é fungível e o devedor não a cumpre, pode ser prestada pelo próprio credor à custa do devedor ou por terceiro, cobrando-se, depois, do devedor; se a obrigação for infungível e não for cumprida converte-se em execução por quantia.” (2006, p.68).
Se, no prazo fixado, o devedor não satisfizer a obrigação, é lícito ao credor, nos próprios autos do processo, requerer que ela seja executada à custa do devedor, ou haver perdas e danos, caso em que ela se converte em indenização. O valor das perdas e danos será apurado em liquidação, seguindo-se a execução para a cobrança de quantia certa – artigo 633 parágrafo único do CPC.
Quando o objeto da execução por título extrajudicial for obrigação de fazer, o juiz deve mandar citar o devedor, para que cumpra a obrigação no prazo por ele fixado, se outro não constar do título. O juiz só fixará prazo o cumprimento da obrigação se o título for omisso. Ao fazê-lo, deve atentar para a complexidade e a natureza da obrigação, determinando um prazo razoável.
Desde a juntada aos autos do mandado de citação, e sem prejuízo do prazo para cumprimento da obrigação, fluirá o prazo de 15 dias para embargar.
Tendo sido proferida uma sentença condenatória, ou existindo contrato entre as partes, e, ademais disto, não tendo o condenado ou devedor satisfeito voluntariamente a sanção imposta, poderá o credor requerer a execução da sentença ou título extrajudicial, ou seja, poderá ele requerer a realização a realização da regra sancionadora contida num daqueles títulos.
Dos títulos executivos, judiciais ou extrajudiciais, consta à sanção cabível à hipótese de inadimplemento da obrigação por parte do devedor. Esta será aplicada por intermédio do órgão jurisdicional competente, por via do processo denominado execução forçada, ou simplesmente execução.
3. Astreintes
3.1. Conceito
Além da execução por terceiro, que é objeto da execução, o direito moderno criou a possibilidade de coagir o devedor das obrigações de fazer a cumprir as prestações a seu cargo mediante a imposição de multas. Respeitadas a intangibilidade corporal do devedor, criam-se, dessa forma, forças morais e econômicas de coação pra convencer o inadimplente a realizar pessoalmente a prestação pactuada. Para Araken de Assis:
“O meio executivo primordial à disposição do órgão judiciário consiste na pressão psicológica sobre o devedor, colocando-o diante de duas alternativas: atender ao comando judiciário ou sofrer a imposição de multa de valor exorbitante (astreinte). Esta técnica se originou da jurisprudência francesa e, ao contrário do que acontece com a coerção pessoal (prisão), típica da Common Law e designada de Contempt of Court, apresenta a nítida vantagem de escapar às restrições constitucionais em matéria de prisão. A sua fraqueza intrínseca é bem conhecida e consiste no fato de não induzir ao cumprimento o destinatário da ordem desprovido de patrimônio penhorável.” (2006, p.223).
O Código prevê a utilização de multa diária para compelir o devedor a realizar a prestação de fazer ou não fazer. Essa multa será prevista na sentença condenatória, e se omissa, a que for arbitrada durante o cumprimento da condenação. No caso de título executivo extrajudicial, a multa será fixada pelo juiz ao despachar a inicial da execução, oportunidade em que também definirá a data a partir da qual será devida.
Embora o usual seja o cálculo diário da multa, o juiz não está impedido de fixar ou alterar a periodicidade, com base em outros padrões temporários.
Confere-se ao juiz da execução poderes, também, para rever a multa antes imposta, ampliando-a ou reduzindo-a, conforme as necessidades da atividade executiva, artigo 461 do CPC.
3.2. Adequação
A imposição bem como a exigibilidade da multa pressupõe ser factível o cumprimento da obrigação em sua forma originária. Comprovada a impossibilidade da realização da prestação in natura, mesmo por culpa do devedor, não terá mais cabimento a exigência da multa coercitiva. Conforme, Theodoro Júnior (2009, p.243) “Sua finalidade não é, na verdade, punir, mas basicamente obter a prestação específica. Se isso é inviável, tem o credor de contentar-se com o equivalente econômico (perdas e danos)”. No entanto, se essa inviabilidade foi superveniente à imposição da multa diária, a vigência da medida prevalecerá até o momento do fato que impossibilitou a prestação originária. A revogação da multa, por outro lado, torna-se cabível tanto por impossibilidade objetiva da prestação (o fato devido tornou-se materialmente inexeqüível), como por impossibilidade subjetiva do devedor (esta caiu, por exemplo, em insolvências).
3.3. Execução
A exigência da multa se dá por meio do procedimento de execução por quantia certa. Como a sentença que a institui é apenas genérica e subordinada a condição, tem o credor de promover a necessária liquidação antes de dar início à respectiva execução. O rio adequado é, em regra, o da liquidação por artigos, pois haverão de ser provados fatos novos, como a constituição em mora do devedor, o descumprimento da prestação, a data em que este ocorreu e a duração do estado de inadimplência. Caberá, em tal procedimento, o juízo de revisão da multa, para reduzi-la, aumentá-la ou fazê-la cessar.
Se o credor já dispuser de elementos para demonstrar, de plano, o descumprimento da prestação por ato imputável ao devedor, assim como a data inicial e final da aplicação da multa já fixada, poderá liquidar o quantum a executar por memória de cálculo, na forma do art. 614, II, do CPC, com a qual instruirá a inicial da execução por quantia certa.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após o termino do trabalho pode-se concluir que a execução de sentença de obrigação de fazer se da tanto por título executivo judicial ou extrajudicial, como nas obrigações fungíveis e infungíveis, sendo o meio de coação do devedor a multa.
Sendo que tanto faz se a obrigação é fungível ou infungível poderá se ter sua conversão em perdas e danos, que o título judicial tem procedimento diferenciado do extrajudicial.
Pode-se observar que nas obrigações de fazer positivas existem aquelas que podem ser executadas por outrem, as que, por sua natureza, ou disposição convencional, podem ser satisfeitas por terceiro, que são as fungíveis e quando o obrigado não satisfaça e as contraídas para que sejam e possam ser cumpridas apenas por determinada pessoa, são as prestações que somente podem ser satisfeitas pelo obrigado, em razão de suas aptidões ou qualidades pessoais, sendo essas as infungíveis.
Se o título for judicial, será ele mero prolongamento do mesmo processo em que a condenação foi proferida. Sendo fundada em título extrajudicial, vai se ter um processo de execução.
O direito moderno criou a possibilidade de coagir o devedor das obrigações de fazer a cumprir as prestações a seu cargo mediante a imposição de multas, devendo-se respeitar a intangibilidade corporal do devedor, criam-se, dessa forma, forças morais e econômicas de coação pra convencer o inadimplente a realizar pessoalmente a prestação pactuada.
Informações Sobre o Autor
Kelen Campos Benito
Acadêmica de Direito da Fundação Universidade Federal do Rio Grande/FURG
