Função social do contrato: Alguns tópicos e visões diversas

HISTÓRICO[1]

À época do surgimento das relações contratuais, derivadas da juridicidade romana do debitvm e da obligatio, estatuíram-se alguns termos principiológicos que nortearam o acordo de vontades em torno de um objeto jurídico por conta de um vínculo entre sujeitos de direito – o contrato. Dos inúmeros princípios instados, interessam a este estudo alguns deles, como o célebre pacta sunt servanda, que foi a tônica do direito contratual desde a Antiguidade até tempos bem recentes.

Tal princípio estipula, como praticamente inquebrantável, a assertiva de que aquilo que foi pactuado deve ser cumprido. Na sociedade geradora deste instituto, o sujeito que contornasse este princípio teria o dissabor de satisfazer a obrigação para com o credor no próprio corpo, com a morte ou a servidão (sobre o tema há farta bibliografia de Direito Romano e Germânico). Por ora, basta saber que estas práticas demonstram a seriedade e a inegabilidade atribuídas ao elo contratual e a sua perfeita consecução entre as partes.

Com a ascensão do chamado Estado Liberal, pelas revoluções dos séculos XVIII e XIX, a máxima latina toma novos ares. Com a proeminência da burguesia, e suas cada vez mais intrincadas e
distantes relações de comércio, o cumprimento do dever contratual é pedra de toque para a o estado de coisas em que o capitalismo desponta e a honra negocial ameaça desvanecer-se na névoa da pirataria, do comércio além-mar e da quebra de dogmas profundos, como os religiosos. Lembre-se o leitor de que já não havia proibição (senão tácita) da usura, e os demais pecados do capital já poderiam concretizar-se sem medo de sanção divina.

No Direito brasileiro, o código de 1916 foi o diploma representativo da tendência liberal tangente à liberdade contratual e à observância estrita das cláusulas. A inspiração dada por Clóvis Bevilaqua era explicitamente patrimonialista e individualista, impondo que o contrato praticamente era a lei entre os contratantes. Pois bem: o direito positivo pátrio nada mais era do que o reflexo de cem ou duzentos anos anteriores de evolução sócio-econômico-cultural, que trouxeram o indivíduo como agente econômico mais valioso e, portanto, levaram ao mais alto grau de proteção o homo œconomicvs. Nada mais próprio: os tempos eram de crença no modelo de produção liberal e nas economia do laissez-faire. Permeava-se, pois, o nosso Código, da ideologia do pacta sunt servanda, fazendo valer o que era posto no papel. Como bem discorre Paulo Luiz Netto Lôbo,

No período do Estado liberal a inevitável dimensão social do contrato era desconsiderada para que não prejudicasse a realização individual, em conformidade com a ideologia constitucionalmente estabelecida; o interesse individual era o valor supremo, apenas admitindo-se limites negativos gerais de ordem pública e bons costumes, não cabendo ao Estado e ao direito considerações de justiça social. [2]

No entanto, os tempos mudam. Com as Constituições do México e Weimar, começa a haver a preocupação com a intervenção pública na atividade econômica, por vários motivos. Os individuais, reportam-se aos abusos entre contratantes, como assinala Lôbo:

Os princípios liberais do contrato (liberdade de contratar, pacta sunt servanda e relatividade subjetiva) afirmaram a liberdade individual, contribuindo para o controle dos poderes públicos, mas foram insuficientes para controlar os abusos dos poderes privados. [3]

E um outro reflexo da preocupação, com um certo fundo econômico, incide justamente sobre os princípios do contrato, posto que “[…] toda a atividade econômica – e o contrato é o instrumento dela – está submetida à primazia da justiça social.” [4] O Estado Social dá as cartas: é a fase da transição entre os dogmas regulatórios do direito privado. Contextualmente, é valiosa a lição de Arnaldo Silvany, expondo que

O Estado passa da filosofia liberal para tornar-se um Estado provedor, isto é, as relações intersubjetivas, que antes privilegiavam a iniciativa do indivíduo (Liberalismo), passam a assumir contornos macro-econômicos, com a atitude do Estado no sentido do bem da coletividade. O chamado Estado provedor procurou reunir a promoção do bem-estar da coletividade, sem desprezar a colaboração do indivíduo, fazendo desaparecer as fronteiras entre o direito público e o direito privado. [5]

Na esteira desta mudança de paradigma, ocorre a mudança no formato de vários codex de Direito Civil pelo globo afora: “O contrato, instituto outrora concebido de maneira individualista, passa a exercer na sociedade uma ‘função social’”. [6]

E o sopro da mudança chega ao Brasil: a partir de 1941, já se passa a pensar em reformar o Livro das Obrigações, conforme os anteprojetos acolhidos pelo Senado Federal. Porém, só toma fôlego a transição a partir da década de 70, quando uma equipe de juristas encabeçada por Miguel Reale avoca a tarefa de elaborar um novo Projeto de Código Civil.

Neste ínterim, o país atravessa uma ditadura, uma transição democrática e vê o lume do Estado Democrático de Direito despontar com a promulgação da Constituição Federal de 1988. A chamada “Cidadã” traz em seu cerne a consagração dos direitos sociais, rediviva da carta de 1946, e reconstróis boa parte do welfare state que estava combalido desde a quartelada de 1964. Entre as inovações, o cume da pirâmide normativa nacional insere uma tendência de avocar a si os pilares do direito privado, com a função social da propriedade e outros institutos do mesmo quilate. A respeito, comenta Silvany:

[…] introduz-se nos textos constitucionais cada vez mais deveres sociais no desenvolvimento da atividade econômica, acabando com a visão do Código Civil como a Constituição dos direitos civis. [7]

Finalmente, ordem constitucional posta, é hora de reformular o cânone do civilismo pátrio. O projeto de Reale & Cia. passa por um certo enxugamento em algumas matérias, recebe reforço em outras, é empurrado por um esforço parlamentar e, em janeiro de 2002, vê-se sancionado pelo Presidente Cardoso, na forma da Lei nº 10.406. A linha mestra do novo codex é claramente orientada pela Carta Magna: inserem-se preceitos de ordem pública reguladores do direito privado, os quais devem necessariamente atender a ditames de agregação social e proteção do hipossuficiente já trazidos à tona por outros diplomas.

A ordem social é a tônica do novo Código: a previsão é de regulamentar o direito chamado privado, mas sempre tendo em mente a finalidade última do Direito, que é regular a vida em sociedade. Portanto,

Essa concepção de sociabilidade permeia a ótica do Código civil de 2002, onde o ideal de justiça social, também almejado pela atual dogmática contratual, repele o individualismo exacerbado do Código Civil de 1916. [8]

Como já foi dito supra, o nosso Código não é um primor de inovação no que tange à sociabilidade e à limitação do poder contratual, próprios do Estado Social; no entanto, dentro de nosso ordenamento jurídico, é a primeira vez que o direito positivo que cuida da ordem privada traz a previsão expressa, indelével do que seja o controle social sobre o individual. Corroborando,

Já no Estado Liberal, impunha-se limites ao interesse individual dos contratantes, […] mas foi com o Código Civil de 2002 que se trouxe expressamente o limite para a autonomia da vontade, qual seja a função social do contrato. Tal princípio, visa conformar os interesses individuais dos contratantes com os anseios sociais, e na ocorrência de conflitos, prevalecerão estes. [9]

Não se trata, porém, o Código, da única fonte legal de acompanhamento do direito privado à luz da racionalidade social. Anterior a ele, surgem leis esparsas que cuidam do genoma específico de certas classes de sujeitos de direitos, e acolhem em si a proteção dessas coletividades que não são identificáveis por vínculos do tipo affectio; trata-se dos chamados estatutos, ou seja, diplomas que agrupam os sujeitos de direitos em grandes classes, nas quais os indivíduos se inserem por terem certas qualidades ou efetivarem certos atos da vida jurídica. Damos como exemplo claro o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990), que delineia o seu estatutário como

Artigo 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final

Parágrafo Único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. [10]

A evolução normativa (da lei contingencial à lei especial, e daí à agregação em estatutos) é da forma assim ditada:

O legislador enfrenta três fases distintas quanto à interpretação do Código Civil, são elas, a fase da legislação de emergência; a fase da

legislação especial; e a fase dos diplomas setoriais (estatutos). [11]

Mas o quê, afinal, é o pilar do estatuto, no que caiba ao seu objeto? Pode-se dizer que o estatuto visa aglomerar comandos de direito material e formal, regulando campos mais específicos não alcançados pelas normas de cunho geral. A excusa dada por alguns operadores do Direito para não salvaguardar alguns reclamos de partes já deixa de ser empecilho para tal; a discussão e a polêmica, levando a infindáveis lides, fundadas na livre apreciação da lesão a direito, já podem ser deixadas de lado, pois o legislador presenteia o julgador com estacas fixas onde se situam os direitos a que ele dará declaração apenas de pertinência, e não mais de existência. Ao invés da interpretação extensiva e da analogia, a interpretação exata, ajustada, positiva. Com os critérios alicerçados, a tarefa é de aplicar o direito já moldado ao caso concreto. Sintetizando,

Os estatutos incumbem-se de tratar do direito substantivo e do direito processual, estabelecendo inclusive princípios interpretativos, tornam-se portanto, uma legislação para a consecução de objetivos, através de cláusulas gerais com a linguagem adequada a cada setor,cabendo ao aplicador do direito induzir os comandos normativos pertinentes a determinadas situações. [12]

Chega-se, assim, ao statu iure atual, onde temos o aparato regulador composto, de forma integrativa, de Constituição, Código Civil e legislações atreladas a classes de sujeitos. Vista por este prisma, a evolução atinge uma racionalidade somente relegável por conta da substituição dos diplomas normativos mencionados em favor de preceitos generalíssimos que poderiam haurir interpretações corretas, algo como o common law. No entanto, por lidarem com direitos em concreto, direitos reais e pessoais, com escopo regulador mais fechado do que o direito público, o direito privado tem a sua essência no codex, no direito escrito e minuciosamente delineado.

E de onde teria brotado a função social do contrato como instituto? Historicamente, quase toda a doutrina afirma que, destarte tratar-se de reflexo dos chamados direitos difusos sobre a norma positiva, a impulsão real do instituto da função social do contrato repousa no aparato constitucional de 1988, que assenta a função social da propriedade. Pois, vejamos:

[…] visto ser o contrato um dos alicerces da propriedade, a função social do contrato representa uma das vertentes da função social da propriedade. […]  O que seria o contrato, senão o instrumento que faz circular riquezas e adquirir a propriedade, enquanto esta é o segmento estático da ordem econômica, aquele é o dinâmico, portanto, tratando de um, estará, por via reflexa, tratando do outro.[13]

Em adendo, o pensamento dos elaboradores do Código era congruente com a idéia de que apenas haveria completude na aplicabilidade da função social, não restrita apenas à propriedade mas, também, aos contratos. [14] E o moto desta aplicabilidade era o interesse coletivo:

[…] a realização da função social da propriedade somente se dará se igual princípio for estendido aos contratos, cuja conclusão e exercício não interessa somente às partes contratantes, mas a toda a coletividade. [15]

Como já se viu, o enfoque economicista reconhece no contrato um instrumento da atividade econômica, e oriundo deste fato, sujeita-se às mesmas mudanças e avanços  que os outros institutos coligados à produção, distribuição ou armazenamento de riquezas.

PRINCÍPIOS GERAIS DO CONTRATO

Mesmo devendo haver especificamente especificidades na sua incidência, a norma se orienta e embasa em princípios informadores ou gerais. A peça contratual, como qualquer outra instituição jurídica, é instruída por princípios que visam delinear os objetivos do instituto e coibir desvios de funcionalidade. Seriam males necessários, estes princípios, visando a compleição hermenêutica necessária à boa tangência das relações jurídicas, como se demonstra:

A utilização de princípios e cláusulas gerais sempre foi vista com muita reserva pelos juristas, ante sua inevitável indeterminação de conteúdo e, no que concerne ao hegemônico individualismo jurídico do Estado liberal, o receio da intervenção do Estado nas relações privadas, por meio do juiz. Todavia, para a sociedade em mudanças, para a realização das finalidades da justiça social e para o trato adequado do fenômeno avassalador da massificação contratual e da parte contratante vulnerável, constituem eles ferramentas hermenêuticas indispensáveis e imprescindíveis. [16]

Desta forma, tanto o Estado Liberal quanto o Social formaram seus princípios contratuais. Os primeiros, uma retomada dos institutos romano-germânicos, calcados na defesa da propriedade e da liberdade contratual absoluta, escudadas pelo pacta sunt servanda. Os outros, receberam uma injeção da corrente anti-individualista que teve início nos prolegômenos marxistas do século XIX. Originaram-se os princípios sociais no seguinte fulcro, nominado por Cosentini, professor da Universidade de Turim, (citado por DARCY BESSONE, apud Ferreira):

[…] um conceito mais justo e mais exato da liberdade, extraído das tendências sociais mais avançadas, pretende que ela não seja o capricho, nem o exercício da força individual, nem uma faculdade ilimitada de satisfazer suas próprias utilidades e de fazer do homem um espoliado, mas que, ao contrário, se subordine sempre aos interesses sociais, às relações de vida em comum, e reconheça um valor absoluto à personalidade humana. [17]

Historicamente e substancialmente falando,

Para o jurista Paulo Luiz Netto Lobo (Princípios contratuais, In: LOBO, P. L. N, 2003, p. 14), pode-se conceber a existência de princípios, chamados sociais, antes inexistentes em face do ideal liberal, associando-os aos chamados princípios individuais. [18]

Há, no entanto, a plena interconvivência entre os princípios de um e de outro molde estatal. Notadamente em nosso direito, como assevera Lôbo,

Os princípios sociais do contrato não eliminam os princípios liberais (ou que predominaram no Estado liberal), a saber, o princípio da autonomia privada (ou da liberdade contratual em seu tríplice aspecto, como liberdades de escolher o tipo contratual, de escolher o outro contratante e de escolher o conteúdo do contrato), o princípio de pacta sunt servanda (ou da obrigatoriedade gerada por manifestações de vontades livres, reconhecida e atribuída pelo direito) e o princípio da eficácia relativa apenas às partes do contrato (ou da relatividade subjetiva);  mas limitaram, profundamente, seu alcance e seu conteúdo. [grifo nosso] [19]

Comparecem, de um modo ou de outro, no direito positivo nacional, os princípios contratuais típicos do Estado Social. Na classificação de Lôbo, são eles: o princípio da função social do contrato; o princípio da boa-fé objetiva; e o princípio da equivalência material do contrato. Os três, inconfundíveis entre si, “[…] são comuns a todos os contratos, ainda quando não se configure o poder negocial dominante”. [20] Todavia, apenas o primeiro princípio interessa para o presente estudo, sendo tratado a seguir.

PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO: ALGUMAS DEFINIÇÕES

Qual seria a definição mais correta para o termo inscrito no Artigo 421 do Código Civil? Sob a seguinte forma, apresenta-se a dicção normativa (tratada por Miguel Reale como sendo “[…] logo o primeiro artigo, quase que um preâmbulo de todo o direito contratual”) [21] :

Artigo 421 – A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. [22]

Note-se, portanto, que a redação do dispositivo remete à limitação (subjetiva ou abstrata) da liberdade contratual, bem como ao atrelamento racional desta liberdade, ambos os comandos em redor da chamada função social do contrato. Esta exegese não muito precisa elenca, a saber, um ponto crucial para uma definição de função social: ela se apresenta como limitadora e razão última, teleológica, de uma liberdade de direito privado. Ou seja, conota a investidura da sociabilidade sobre o pacto inter partes: “[…] a liberdade de contratar é limitada pelas exigências de ordem pública e pelas garantias do bem comum.” [23]

E por quê acontece o assinalamento legal da limitação e submissão da liberdade contratual? Porque o instrumento em tela não fica com seu poder circunscrito à esfera dos contratantes e absoluto dentro dela? Motiva e responde um dos pais do Código, Miguel Reale:

O contrato é um elo que, de um lado, põe o valor do indivíduo como aquele que o cria, mas, de outro lado, estabelece a sociedade como o lugar onde o contrato vai ser executado e onde vai receber uma razão de equilíbrio e medida”. [24]

Não há razão alguma para se sustentar que o contrato deva atender tão somente aos interesses das partes que o estipulam, porque ele, por sua própria finalidade, exerce uma função social inerente ao poder negocial que é uma das fontes do direito. [25]

[…] se o contrato é o produto da autonomia da vontade, não quer dizer que essa vontade deva ser incontrolada: a medida de seu querer nasce de uma ambivalência, de uma correlação essencial entre o valor do indivíduo e o valor da coletividade. O contrato é um elo que, de um lado, põe o valor do indivíduo como aquele que o cria; mas, de outro lado, estabelece a sociedade como o lugar onde o contrato vai ser executado e onde vai receber uma razão de equilíbrio e de medida.[…] É o princípio da socialidade governando o Direito Obrigacional. [26]

Acode, também neste sentido, Netto Lôbo:

O princípio da função social determina que os interesses individuais das partes do contrato sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais, sempre que estes se apresentem. Não pode haver conflito entre eles pois os interesses sociais são prevalecentes. Qualquer contrato repercute no ambiente social, ao promover peculiar e determinado ordenamento de conduta e ao ampliar o tráfico jurídico. [27]

Ainda em congruência:

Todavia, aceitando-se a idéia de que o contrato é um elo da cadeia econômica e que transcende, desta forma, os interesses exclusivos dos contratantes, tem-se que admitir que a função social exige uma minoração desse relativismo contratual. [28]

Salientam vários autores que, no entanto,  não se conflitam as máximes condutoras da função social do contrato com a autonomia do indivíduo. Podemos colher alguns reforços para esta posição:

[…] a função social do contrato repousa na harmonia entre a autonomia privada e a solidariedade social. Fala-se, por isso mesmo, na transformação da moral individualista em moral social, dos códigos de puros direitos privados em códigos de direito privado social. [29]

Agora, busca-se tutelar o objeto da contratação em seu aspecto individual e social, prevalecendo este último no caso de divergência. […] Vinculou-se o princípio da autonomia da vontade à exigência teleológica do cumprimento da função social pelo contrato, sem desprezar a sua instrumentalidade de regulação privada do comportamento dos contratantes. [30]

A compreensão que se tem hoje dos princípios sociais do contrato não é mais de antagonismo radical aos princípios liberais, […] (que) são compatíveis quando estão limitados e orientados pelos princípios sociais, cuja prevalência se dá quando não são harmonizáveis. [31]

No novo Código Civil a função social surge relacionada à “liberdade de contratar”, como seu limite fundamental […] (que) consistiu na expressão mais aguda do individualismo jurídico, entendida por muitos como o toque de especificidade do direito privado. São dois princípios antagônicos que exigem aplicação harmônica. No Código a função social não é simples limite externo ou negativo mas limite positivo, além de determinação do conteúdo da liberdade de contratar. Esse é o sentido que decorre dos termos “exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. [32]

Demanda a lei, portanto, que seja observada a prerrogativa social, pois assoma-se perante os contratados o preponderante interesse do coletivo social. Mas não há conflito, em princípio, porque

O que se exige é apenas que o acordo de vontades não se verifique em detrimento da coletividade, mas represente um dos seus meios primordiais de afirmação e desenvolvimento. [33] […] para dar mais um exemplo do cunho de ‘socialidade’ ou ‘justiça social’ que presidiu a elaboração do Anteprojeto, em todas as suas fases […] [34]

CONCEITOS

Aponta Ferreira que “[…] o Código não aponta qual seria essa função social nem os mecanismos para assegurá-las. Restou ao intérprete determiná-los. [35] Corrobora a opinião vincada por Orlando Gomes em 1963, de que

As tentativas doutrinárias para uma definição jurídica da função social da propriedade não oferecem elementos que permitam a ordenação legislativa do conceito e de suas implicações. [36]

Mesmo Humberto Theodoro Junior, [37] em um capítulo intitulado Função Social do Contrato, não corporifica satisfatoriamente o que possa ser este quesito que é o fundamento do presente estudo.

No entanto, acordando com o que foi lido até agora, pode-se arriscar o traçado de linhas que apontem o que seja, afinal, a função social do contrato.

Proteção ao hipossuficiente

Alguns autores apontam essencialmente a função social como sinônimo de proteção jurídica ao desamparado, ao hipossuficiente:

A função social, lato sensu, consiste na proteção conferida pelo ordenamento jurídico aos pobres e aos desamparados, ‘mediante adoção de critérios que favoreçam uma repartição mais equilibrada das riquezas’. É a aplicação, no fundo, do princípio da igualdade substancial. [38]

Como versa a própria referência, este é um conceito muito amplo, pois função social pode significar o papel de algo dentro de uma dada sociedade, seja uma função de avanço social, seja uma função de equanimidade, seja de dissipação de conflitos; enfim, torna-se muito vago tal ponto de partida. Ademais, esta construção teórica não contempla um uso prederterminado que seja alce a segurança jurídica, meta da função social econômica do contrato. No dizer de Gaziero Cella,

[…] a meta-regra segundo a qual ‘a lei não contém palavras inúteis’ só pode nos conduzir à conclusão de que o artigo 421 não cuida de nenhuma dessas garantias (a redundância seria inútil), mas de alguma outra, mais genérica, de fronteiras incertas e com efeitos ainda indeterminados (e potencialmente drásticos) sobre a liberdade contratual. O aumento da incerteza acerca da coercitividade dos contratos contribui para a majoração dos custos de transação e para a ineficiência econômica. Portanto, a menos que seja resgatado por uma prudentíssima exegese, o dispositivo contido no artigo 421, paradoxalmente, talvez realize o oposto do que parece ser a intenção da lei, dificultando o cumprimento da função social precípua de muitos contratos. [39]

Simplesmente porque “Não havendo bases jurídicas e econômicas estáveis, como na conjuntura atual, o horror ao risco se instala na mente dos investidores”.[40]  E mais:

A função social do contrato como cláusula geral traz uma generalidade e indeterminação de conteúdo, conferindo assim, ao magistrado maior liberdade ao solucionar os conflitos em cada caso concreto. [41]

Tal indeterminação de conteúdo esticaria uma corda-bamba jurídica, travando a produção. Como argumenta  a doutrina,

[…] os prejuízos sofridos por um dos contratantes em virtude do contrato não são motivo para se furtar à sua força obrigatória. As flutuações de mercado e as falhas de cálculo são riscos normais na atividade econômica, que as partes assumem quando se dispõem a contratar, Nem mesmo as considerações de ‘eqüidade’ podem ser feitas para se enfraquecer o liame jurídico do contrato. [grifo nosso].  [42]

Duramente crítica é a visão extensiva deste problema, apontada por Rocha da Silva, que, colocando os casos em que se realiza uma proteção de agente contratual por força do argumento da função social inadequadamente usado, brada:

Erga-se o escudo da Justiça como anteparo ao consumismo irresponsável ou à má gestão das finanças pessoais, das empresas ou do poder regulatório governamental. [43]

Portanto, é inequívoco afirmar que

Ao dizer que o contrato tem função social, o Código Civil não deu liberdade ao Judiciário de invadir a competência do Poder Legislativo – o que violaria normas constitucionais – mas apenas, deu-se relevância à boa fé objetiva, à lealdade e à transparência exigidas do homem probo e de moral ilibada quando da construção do negócio jurídico contratual. [44]

Equilíbrio social pela igualdade material

Outros doutrinadores colocam a função social como sendo de apaziguamento, reflexo pela eliminação das desigualdades contratuais:

[…] tem-se o conceito de função social do contrato como sendo a finalidade pela qual visa o ordenamento jurídico a conferir aos contratantes medidas ou mecanismos jurídicos capazes de coibir qualquer desigualdade dentro da relação contratual. [45]

Destarte ser até acertada, tal opinião releva apenas o ponto do efeito de outro instituto, que é a aplicação da justiça. A igualdade substancial é dada pela observância de institutos outros presentes no Código, como a lesão e a onerosidade excessiva, a fraude, a coação, o abuso, etc. Além disso, o princípio da igualdade material (v. página 13) já é inscrito para dar a guarida necessária a tal categoria de contratante.

Todavia, esta visão não é de todo falha. Theodoro Junior [46] coloca que existem limitações à liberdade de contratar – o escopo de atuação da função social já descrito. Uma delas seria a delimitação imposta pelas regras legais de ordem pública, no dizer do autor,

[..] fato que quer dizer que a vontade pode amplamente determinar o aparecimento do contrato e definir o seu conteúdo, mas não pôde fazê-lo contrariando aquilo que o legislador disciplinou como matéria de ‘ordem pública’, por reconhecer, nas circunstâncias, a ocorrência de interesse público em nível superior ao interesse privado dos contratantes. [47]

Contudo, assenta que “Atingindo, pois, o terreno das leis de ordem pública […] cessa a liberdade de contratar […]” [48], entendendo-se que este raciocínio não alcança devida precisão doutrinária, pois já foi colocado que a função social limita, e não suprime a liberdade contratual. Corrige-se mais adiante, pondo o entendimento de Caio Mário da Silva Pereira:

Não se recusa o direito de contratar, e não se nega a liberdade de faze-lo. O que se pode apontar como a nota predominante nesta quadra da evolução do contrato é o reforçamento de alguns conceitos, como, […] sobretudo, a proclamação efetiva da preeminência dos interesses coletivos sobre os de ordem privada, com acentuação tônica sobre o princípio da ordem pública, que sobreleva ao respeito pela intenção das partes, já que a vontade destas obrigatoriamente tem de submeter-se àquele. [49]

Melhoramento da atividade econômica

O terceiro enfoque é dado pela ótica economicista:

O poder cogente dos contratos estimula a circulação – e conseqüentemente a criação – da riqueza. Portanto é na dimensão econômica que devemos buscar a função social do contrato, ou melhor, a função econômica do contrato é a sua função social. [grifo nosso] [50]

Autores outros há, que preceituam por uma mecânica da função social do contrato orbitando a atividade econômica:

É inegável que a economia moderna se estrutura, fundamentalmente, a partir de relações contratuais. Relações que traduzam uma troca de bens e valores a permitir assim a circulação das riquezas. Os contratos são os instrumentos jurídicos de circulação e ativação da economia moderna. Por isso, pode-se dizer que o contrato cumprirá a sua função social na medida em que permita a manutenção das trocas econômicas.Para isto, é importante que as trocas sejam justas e úteis, pois se não o forem, os contratantes, certamente, deixarão de cumprir os contratos firmados. [grifo nosso] [51]

Mais ainda, preceitua Eros Grau que há uma função social ativa, composta de

[…] um poder-dever (dever-poder), que […] traz ao Direito Privado algo até então tido por exclusivo do Direito Público: o condicionamento do poder a uma finalidade. [52]

Esta função atua como fonte de imposição de comportamentos positivos, visando a um dever de atuar em benefício da sociedade, quase como um comando ao detentor do poder contratual.

Na redação deste trabalho, esta ultima deve ser uma visão predominante, por comportar a finalidade social máxima e, ao mesmo tempo, mais diluída: o progresso econômico. Ora, sem este, não pode haver melhoria de condições sociais de grupos quaisquer que sejam; apesar da boa vontade de vários intérpretes, como ver-se-á adiante, ultimamente o dispositivo do Artigo 421 do Código Civil tem sido retorcido em exegeses que têm buscado soluções pautadas em uma melhoria social, a qual não tem espeque na norma em tela.

Em Theodoro Junior, (op.cit., p. 11 e ss.), pode-se inferir do lido no citado instrumento que concorda o autor com o enfoque economicista, colocando o contrato como regulador das benesses oriundas do comércio e da prestação de serviços, sendo salutar à atividade econômica (e em conseqüência, à vida em sociedade) que o contrato cumpra a sua função. Esta função, proporcionadora do bom fluxo da riqueza, seria a verdadeira função social do contrato.

A propriedade deve ser exercida como uma função social. Ora, na esteira deste entendimento preconizado por Orlando Gomes,[53] surte que por analogia, esta função social é extensível à função social do contrato, pois”a instituição jurídica do contrato é, na verdade, um reflexo da instituição da propriedade”. [54] Tal como foi apontado acima, o contrato é instrumento da atividade econômica, e, acoplando esta posição ao magistério de Theodoro Junior,

Contudo, há entendimentos que apontam em mais direções, além das já colocadas. Aponta Orlando Gomes que um doutrinador italiano chamado Barassi ensina que pode a função social da propriedade assumir duas formas: a positiva (instrumentalidade do domínio) e a negativa (limite exterior à extensão dos poderes). [55]

Conclui-se que a função social do contrato é, de forma conexa, atendente aos preceitos da função social da propriedade, e o intuito da elaboração da norma foi de azeitar as engrenagens da maquinaria econômica. Um travamento levado a cabo por uma interpretação da função social como sendo atendente a reclamos de assistência ao hipossuficiente seria por demais lesivo à economia nacional, estancando a livre iniciativa, o empreendedorismo, a atividade produtiva e a geração de riquezas.

A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO

É consenso que todo o ordenamento jurídico deve obedecer ao topo de sua pirâmide, qual seja  a Constituição. No Direito Privado pátrio, prevaleceu por muito tempo uma visão que contornou esta assertiva, delimitando fronteiras quase intransponíveis entre ele e o Direito Público. Constituição para o Estado e Código Civil para os negócios entre indivíduos.

No entanto, como foi posto no capítulo 1, a evolução social levou ao welfare state, ocasionando a quebra desse paradigma. O direito de natureza privada deve atender a princípios delimitados na Carta Magna, e neste rastro, o Código Civil perdeu seu papel absoluto como ordenador dos pactos civis:

PIETRO PERLINGIERI afirma que ‘o Código Civil certamente perdeu a centralidade de outrora. O papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilísticos quanto naqueles de relevância publicista, é desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo texto Constitucional’. [56]

Em 1988, a Carta Cidadã “[…] regulamentou direitos da personalidade, da propriedade, da família, questões de direito privado”. [57] Assentado nisto, nesta expressão constitucional da regulação da vida privada, naturalmente “Ocorre hoje, uma relativização da autonomia privada, com incidência direta da Constituição nas relações civis”. [58]

Este é o Estado Democrático de Direito posto pela Constituição de 88. Notadamente Estado Social em seu âmago, com sua Constituição,

[…] acrescentou à dimensão política do Estado liberal (limitação e controle do poderes políticos e garantias aos direitos individuais, que atingiu seu apogeu no século XIX) a dimensão econômica e social, mediante a limitação e controle dos poderes econômicos e sociais privados. […] As Constituições sociais são assim compreendidas quando regulam a ordem econômica e social, para além do que pretendia o Estado liberal. [59]

A função exclusivamente individual do contrato é incompatível com o Estado Social, caracterizado pela tutela explícita da ordem econômica e social na Constituição. (art. 170). [60]

E é aí que entra a função social do contrato: “Enquanto houver ordem econômica e social haverá Estado social; enquanto houver Estado social haverá função social do contrato”. [61]

Diretamente, não há a previsão da função social do contrato na Constituição: “Com exceção da justiça social, a Constituição não se refere explicitamente à função social do contrato”. [62] O que a doutrina aponta, no entanto, é que este princípio, consagrado no artigo 421 do Código Civil, visa ao objetivo inscrito no artigo 3º, I, da Constituição: a saber, a construção de uma sociedade solidária. [63] Seria uma remissão a um ponto constitucional (inequivocamente correlato, porém não absoluto, como se tratou no capítulo anterior).

Resta solidificado, pois, que o texto Constitucional avoca alguns pontos do Direito Privado, mas não expressamente. Dá-se tal fenomenologia por meio de diretivas constitucionais que devem ser trazidas à luz pela doutrina e pela interpretação jurisprudencial, como ver-se-á a seguir.

HERMENÊUTICAS CONFLITANTES

Com efeito, a relação contratual regida pelo Código Civil tem uma certa exegese pré- moldada. No dizer de Lôbo,

Os contratos que não são protegidos pelo direito do consumidor devem ser interpretados no sentido que melhor contemple o interesse social. […] Segundo o modelo do direito constitucional, o contrato deve ser interpretado em conformidade com o princípio da função social. [64]

Tal acontece por força de analogia entre a função social inscrita para o contrato e a constitucionalizada para a propriedade, atendendo sempre o anseio do progresso sustentado pela atividade econômica. Como ensina Silvany:

A livre iniciativa dever ser exercida em consonância com a função social da propriedade trazida no texto constitucional, da mesma forma que o contrato, entendendo este como segmento dinâmico da livre iniciativa e, portanto, afetado pela referida cláusula geral. [65]

Destarte, há a problemática dos chamados estatutos:

Ao longo do século XX a convivência da Constituição social com o Código liberal gerou impasses e contradições, cujo fosso foi aprofundado no CDC, com a distinção que se impôs entre contratos comuns civis e mercantis e contratos de consumo (a grande maioria). Aos primeiros a difícil aplicação dos princípios sociais dos contratos deveu-se ao esforço argumentativo de parte da doutrina voltada à constitucionalização do direito civil, cujo principal postulado reside na eficácia imediata e prevalecente das regras e princípios constitucionais sobre o direito infraconstitucional, que melhor reproduzem os valores existentes na sociedade no seu momento histórico. [66]

Com efeito, sempre que há a necessidade de aplicar uma norma destas a um caso concreto, surgem problemas de integração à norma constitucional. Como aponta a doutrina, [67] os estatutos acabam por formar verdadeiros microssistemas, por si só trazendo um problema, qual seja a fragmentação do ordenamento jurídico privado; tal estilhaçamento levaria à adoção de normas e princípios em conflito dentro de sistema constitucional que já estabelece os princípios a serem seguidos. Então, há a necessidade inegável de uma interpretação de toda a legislação civil através da tábua axiológica deitada pela ordem que eiva-se da Constituição de 1988. Tais princípios constitucionais “[…] não podem ser vistos em segundo plano em relação às leis ordinárias, somente sendo utilizados em sede interpretativa na omissão do legislador […]”. [68] A aplicabilidade destes preceitos é reportada no entendimento de boa parte do magistério doutrinário. Condensando tudo isto:

[…] o nosso Código Civil, de concepção extremamente liberalista ou individual, deve ser relido à luz da Constituição Federal, que representa a mais alta manifestação da soberania popular. Nessa releitura, constata-se que os direitos fundamentais, previstos constitucionalmente, têm grande influência no direito privado e aplicação imediata. [69]

No entanto, há que se cuidar para não transpor os limite do princípio, saltitando entre uma e outra determinação principiológica. Como aponta Rocha da Silva, hodiernamente

Os cultores dessa doutrina, que a julgam eivada de modernismo contemporâneo não se dão conta do quanto ela se reveste de resignação estóica à perene falta de cultura dos cidadãos considerados como de segunda classe, como párias que merecem uma proteção especial dos magistrados. […] Transposto e adaptado o conceito para o Direito civil, a lei – no Código do Consumidor – e a jurisprudência social, criam mais uma categoria de relativamente incapazes que merecem revisão contratual protetora. [70]

Afinal de contas, com muita propriedade Miguel Reale embasa a proeminência da cláusula pactual sobre a social, em primeira vista, e não o contrário:

Essa colocação das avenças em um plano transindividual tem levado alguns intérpretes a temer que, com isso, haja uma diminuição de garantia para os que firmam contratos baseados na convicção de que os direitos e deveres neles ajustados serão respeitados por ambas as partes.[…] Esse receio, todavia, não tem cabimento, pois a nova Lei Civil não conflita com o princípio de que o pactuado deve ser adimplido. A idéia tradicional, de fonte romanista, de que “pacta sunt servanda” continua a ser o fundamento primeiro das obrigações contratuais. [71]

Assim sendo, a interação entre individual e social ocorre com a primeira sendo observada cronologicamente, e a segunda, em ordem de importância. Ou seja, se perfeitamente funcional e sem agressão à sociabilidade, pacta sunt servanda.

É em todos os casos em que ilicitamente se extrapola do normal objetivo das avenças que é dado ao juiz ir além da mera apreciação dos alegados direitos dos contratantes, para verificar se não está em jogo algum valor social que deva ser preservado.

[…]

Na elaboração do ordenamento jurídico das relações privadas, o legislador assume […] uma posição intermédia, combinando o individual com o social de maneira complementar, segundo regras ou cláusulas abertas propícias a soluções eqüitativas e concretas. Não há dúvida que foi essa opção a preferida pelo legislador do Código Civil de 2.002. […] É a essa luz que deve ser interpretado o dispositivo que consagra a função social do contrato. [72]

CONCLUSÃO

Deflui-se deste trabalho que a função social do contrato, instituto de direito privado que eleva este a um degrau de constitucionalização, haurido da função social da propriedade, ainda não encontrou um nicho doutrinário em que caiba uma interpretação correta acerca de sua substância.

A tendência é aprofundar a exegese, combinando análise economicista (a qual prega ser o contrato uma manifestação da relação de transmissão de propriedade, em última instância, ou um instrumento de circulação ou produção de riqueza), que coloca-o como perfeitamente adaptado à função social quando permite fluir a atividade econômica com proveito para o coletivo social, com a análise da teoria da sociabilidade de Miguel Reale, que prega ser a justiça socialmente equilibrada o ponto de apoio para análise de contratos privados.

A lógica para tanta indefinição acerca é a falha na redação da legislação. Destarte haver espeque para que se defina a função social na Constituição e no CDC, ambos não se aplicam diretamente, pois versam sobre propriedade stricto sensu e contratos de consumo. Os contratos civis, mercantis, comerciais, ainda restam na orfandade de uma interpretação que leve à exata compreensão da limitação imposta pela função social, sua circunscrição, seus pressupostos e sua aplicabilidade in concretu.

Aponta-se como uma saída harmônica trilhar os caminhos do redator do projeto, Miguel Reale, e encontrar sua noção exata de sociabilidade, bem como traçar a medida exata da configuração de atravancamento econômico da sociabilidade, para que este possa ser coibido pela função social do contrato.

 

 

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Informações Sobre o Autor

 

Lizandro Mello Pereira

 

Acadêmico de Direito da FURG

 

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