Fundamentos constitucionais do direito do consumidor

Resumo: A Constituição Federal de 1988 elenca a defesa do consumidor como um direito fundamental e uma cláusula pétrea, sendo que este artigo se propõe a analisar o Direito do Consumidor como um Direito Social de 2ª Geração que demanda uma prestação positiva pelo Estado, na relação previamente desequilibrada entre fornecedores e consumidores.

Palavras-Chave: Constituição Federal. Direito do Consumidor. Direitos Sociais.

Abstract: Federal Constitution of 1988 established the consumer protection as a fundamental right and an ironclad clause. This articles aims to analyze the Consumer Law as a Social 2nd Generation Social Right which requires a positive performance by the state on previously unbalanced relationship between suppliers and consumers.

Keywords: Federal Constitution. Consumer Protection. Social Rights.

Sumário: Introdução. 1. A Constituição Federal de 1988 e os Direitos Sociais. 2 Dos Dispositivos Constitucionais relacionados ao Direito do Consumidor e os Direitos Sociais do Homem Consumidor. 3. A proteção do consumidor como direito fundamental e uma cláusula pétrea. Conclusão.

INTRODUÇÃO

A sociedade de consumo é um fenômeno socioeconômico característico das sociedades ocidentais modernas em que a expressão cultural através de bens de consumo representa traço marcante da definição do próprio ser humano na concepção moderna. A sociedade de consumo alterou significativamente a forma de pensar os bens de consumo e a forma do individuo se expressar na sociedade moderna. Conforme apontado por Zygmunt Bauman[1], o consumo deixou de ser destinado para prover as necessidades básicas do ser humano e passou a ser uma medida de expressão do significado moderno do que é ser um ser humano.

Grant MacCracken[2] aponta três momentos marcantes na história da sociedade de consumo: (i) “o boom de consumo na Inglaterra do século XVII”; (ii) no século XVIII com o início do desenvolvimento de ferramentas de marketing e (iii) no século XIX com a revolução industrial e “um novo experimento dos poderes expressivos dos bens”.

Conforme ressaltado por Marcelo Gomes Sodré[3], neste cenário começam a surgir entre os séculos XVIII e XIX as primeiras entidades de defesa do consumidor e, na década 20 do século XX, as primeiras leis de proteção ao consumidor. Contudo, a efetiva preocupação com os direitos do consumidor foi marcada pelo discurso de John F. Kennedy[4] na década de 60 destacando a necessidade de tutela dos direitos dos consumidores por reconhecer que “Consumers, by definition, include us all”. Conforme ressaltado por Marcelo Gomes Sodré[5], esse discurso revelou os quatro direitos básicos dos consumidores: segurança, informação, livre escolha e o direito de ser ouvido e, a partir de então, houve uma preocupação geral de sistematização desses direitos.

Nos países Europeus e Americanos, a defesa dos direitos e interesses dos consumidores se deu, em grande parte, pela criação e desenvolvimento de entidades de defesa do consumidor e desenvolvimento lento e contínuo de jurisprudência destinada à proteção do consumidor. Já nos Países Latinos houve um desenvolvimento econômico acelerado em que a vulnerabilidade do consumidor era muito maior em razão da excessiva desigualdade social e havia uma necessidade de positivação imediata dos direitos do consumidor.

Tal preocupação levou a Assembleia Geral da ONU, em 1985, a promulgar a Resolução 39/248 estabelecendo linhas gerais para a proteção ao consumidor “tomando particularmente as necessidades dos países em desenvolvimento”. A ideia central desta resolução era estabelecer linhas gerais para que os países em desenvolvimento passassem a legislar sobre a proteção ao consumidor e considerassem os temas abordados pela Resolução 39/248 da ONU.

Neste cenário, a sistematização dos direitos dos consumidores passou a tomar tamanha importância que chegou a ser disciplinada no plano constitucional por diversos países como a Espanha, Portugal e, inclusive, o Brasil, reconhecendo-se a defesa do consumidor como princípio constitucional.

No Brasil, o direito do consumidor é geralmente compreendido e analisado sob a ótica da legislação infraconstitucional, sem que haja a percepção de que a Constituição Federal previu a proteção ao consumidor como um direito fundamental. É primordial analisar a defesa do consumidor no Brasil sob a ótica constitucional e verificar os fundamentos constitucionais do direito do consumidor no Brasil para que haja uma adequada e completa compreensão da legislação infraconstitucional.

1.  A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E OS DIREITOS SOCIAIS

Em linhas gerais, pode-se conceber o desenvolvimento dos Direitos Sociais atrelados à própria mudança de concepção do Estado frente às características sociais quando da passagem do Estado Liberal para o Estado Social. Conforme ressaltado por CARLOS ARI SUNDFELD, “o liberalismo, gerador do Estado de Direito, tinha seu modelo econômico calcado no absenteísmo estatal: era preciso que o Estado não interferisse nos negócios dos indivíduos, restringindo sua ação à garantia da ordem, da paz, da segurança. Em suma, queria-se um Estado Mínimo, com reduzidas funções, sem interferência na vida econômica”[6]. Todavia, a revolução industrial, a crise econômica do pós-primeira guerra mundial, as pressões sociais, entre outros, levaram o Estado a abandonar a postura não intervencionista e passou-se a exigir do Estado que agisse como intermediário com a postura de agente do desenvolvimento e da justiça social.

Esse movimento social é refletido pela Constituição do México (1917) e de Weimar (1919), sendo que estas cartas constitucionais representam uma evolução das clássicas declarações de direitos que se preocupavam apenas em consagrar a proteção do individuo contra o Estado. Assim, a intervenção social passou a ser objeto de constituições, chamadas, por este motivo, de constituições sociais. Neste contexto, o Estado passa a ser interventor nas relações econômicas e sociais e, conforme apontado por CARLOS ARI SUNDFELD, “o Estado torna-se um Estado Social, positivamente atuante para ensejar o desenvolvimento (não o mero crescimento, mas a elevação do nível cultural e a mudança social) e a realização da justiça social (é dizer, a extinção das injustiças na divisão do produto econômico)”[7].

Especificamente no Brasil, a Constituição do Império de 1824 e a Constituição da República de 1891 eram marcadas, a primeira, pelo traço eminentemente autoritário e, a segunda, pelo coronelismo que visava assegurar que a oligarquia agrária detivesse o poder e o controle estatal. Na década 20, com o colapso financeiro mundial e profunda crise na produção do café, acentua-se uma crise na chamada “Política Café com Leite”, que derrocaria na Revolução de 1930 liderada por Getúlio Vargas e instituição, no plano constitucional, dos Direitos Sociais.

De 1930 a 1934, Getúlio Vargas governou o Brasil de forma autoritária, com poderes quase que ilimitados, intervindo nos Estados e governando por decretos. No contexto da Revolução Constitucionalista de 1932, Getúlio Vargas é obrigado a marcar eleições para a realização de uma Assembleia Constituinte a ser realizada em 3 de maio de 1933. Assim, a segunda constituição republicana foi promulgada em 16 de julho de 1934 para pôr fim à ditadura do Governo Provisório liderado por Getúlio Vargas.

A Constituição Federal de 1934 é elaborada com inspiração na Constituição de Weimar e com previsões de caráter eminentemente social. Seu grande traço é a previsão, pela primeira vez na história constitucionalista brasileira, dos Direitos Sociais, notadamente os Direitos dos Trabalhadores[8]. O Capítulo II da Constituição Federal de 1934 trata dos Direitos e Garantias Individuais e garante a “inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade” (artigo 113). Entre os Direitos e Garantias Individuais, verifica-se o acréscimo, em relação às constituições anteriores, do direito à subsistência, o que revela o caráter social marcante da Constituição Federal de 1934.

A partir da Constituição Federal de 1934, todas as posteriores Constituições Brasileiras passaram a tratar sistematicamente dos Direitos Sociais, mas especialmente e especificamente dos Direitos dos Trabalhadores, considerando que o conflito predominante no século XX se deu entre capital e trabalho. De fato, Eric Hobsbawn[9] acentua que a gênese dos direitos sociais aponta para a sua estreita conexão com os movimentos sociais, sobretudo o movimento operário.

Nada obstante, a evolução histórica dos Direitos Sociais, acaba por alargar a pretensão inicial de atenção social voltada à proteção dos trabalhadores. A busca por melhores condições sociais amplia-se passando a referir-se também ao direito a uma vida digna, o que inclui aspectos relacionados a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, entre outros.

Na concepção de A. F. CESARINO JR., “Direito Social é o complexo de princípios e leis imperativas, cujo objetivo imediato é, tendo em vista o bem comum, auxiliar a satisfazer convenientemente às necessidades vitais próprias e de suas famílias, às pessoas físicas para tanto dependentes do produto de seu trabalho.”[10]. ANDRÉ RAMOS TAVARES acentua que “os direitos sociais, como direitos da segunda dimensão, convém relembrar são aqueles que exigem do Poder Público uma atuação positiva, uma forma atuante na implementação da igualdade social dos hipossuficientes[11]”.

De forma explicativa, JOSÉ AFONSO DA SILVA[12] também conceitua os direitos sociais como “prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade”

Na Constituição Federal de 1988 foi incluído um rol de Direitos Sociais no Capítulo II, Título II, incluindo a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados, mas os Professores LUIZ ALBERTO DAVID ARAÚJO e VIDAL SERRANO NUNES JÚNIOR ressaltam que os direitos sociais “não estão exaustivamente enumerados no Título II de nossa Magna Carta, existindo, portanto, direitos sociais dispersos ao longo de todo o seu texto”[13].

Neste cenário, se o rol constante no Capítulo II, Título II, da Constituição Federal não é exaustivo, é relevante indagar o que caracteriza determinado direito como um direito social e, especificamente para este trabalho, se o direito do consumidor pode ser compreendido como um direito social.

LUIZ ALBERTO DAVID ARAÚJO e VIDAL SERRANO NUNES JÚNIOR apontam “os direitos sociais, como os direitos fundamentais de segunda geração, são aqueles que reclamam do Estado um papel prestacional, de minoração das desigualdades sociais”[14]. Assim, nos parece que a característica marcante de um direito social é a preexistência de uma desigualdade social, que impõe a necessidade de o Estado interferir nesta relação mediante a implementação de políticas públicas.

No contexto da sociedade de consumo em massa, JOSUÉ RIOS[15] bem revela a existência de uma desigualdade gritante na relação entre fornecedores e consumidores e que a proteção do consumidor torna-se um problema fundamental na sociedade moderna que equivale à preocupação do ser humano de ter garantida sua segurança, bem-estar, qualidade de vida, em síntese, respeito à dignidade da pessoa humana. Essa análise do conflito envolvendo fornecedores e consumidores na sociedade de consumo em massa revela a preexistência de uma desigualdade social e a necessidade de o Estado interferir nesta relação mediante a implementação de políticas públicas, o que autoriza a compreender-se o direito do consumidor como um direito social.

ADOLFO MAMORU NISHIYAMA[16] aponta que “a defesa do consumidor, como princípio da ordem econômica, é programática, mas isso não quer dizer que ela possua conteúdo negativo, limitando a atuação do legislador ou do aplicador do direito, mas possui também eficácia positiva, impondo aos poderes públicos a implementação de políticas públicas”. Neste cenário, parece claro e inevitável que o Direito do Consumidor seja analisado, estudado e compreendido como um Direito Social, em que é necessária a intervenção do Estado com o objetivo de implementar políticas públicas que vise estabelecer condições materiais propícias ao auferimento da igualdade entre os fornecedores e os consumidores.

Este conflito social é tão relevante na sociedade moderna que FÁBIO KONDER COMPARATO, após discorrer sobre a sociedade de consumo e sobre os conflitos entre fornecedores e consumidores, chega a apontar que “na verdade, a dialética produtor x consumidor é bem mais complexa e delicada do que a dialética capital x trabalho”[17]. Assim, fica claro que diante da dimensão e importância da sociedade de consumo, a Constituição Federal ergueu a proteção do consumidor ao patamar constitucional, conhecendo a relevância do tema e a obrigação de o Estado efetivar positivamente a proteção dos interesses dos consumidores.

Neste contexto, é relevante a previsão constitucional de que “impõe-se ao Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor” (artigo 5º, XXXII, da Constituição Federal) e que a ordem econômica deve observar o princípio da defesa do consumidor (artigo 170, V, da Constituição Federal), sendo que a carta constitucional foi além e estabeleceu que o “Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor” (artigo 48 das Disposições Transitórias da Constituição Federal). As previsões constitucionais, que serão esmiuçadas abaixo, deixam claro que o Direito do Consumidor possui fundamento na Constituição Federal. CLAÚDIA LIMA MARQUES[18] esclarece que os mencionados dispositivos constitucionais “ganham uma nova força positiva, no sentido de obrigar o Estado a tomar certas atitudes, inclusive a intervenção na atividade privada para proteger determinado grupo difuso de indivíduos, como os consumidores. Daí a tendência do legislador moderno, que procura garantir a eficácia prática dos novos direitos fundamentais do indivíduo, dentre eles os direitos econômicos, através da inclusão destes objetivos constitucionais em normas ordinárias de direito privado, como é o caso do próprio Código de Defesa do Consumidor”.

A relevância do consumidor na sociedade moderna e na Constituição Federal é tamanha que JOSÉ AFONSO DA SILVA[19] propõe classificação especial para os direitos sociais previstos na Constituição Federal e propõe classificá-los em duas categorias, a primeira, “direitos sociais do homem produtor” e, a segunda, “direitos sociais do homem consumidor”. Entre os direitos sociais do homem consumidor, JOSÉ AFONSO DA SILVA aponta o direito à saúde, à segurança social, ao desenvolvimento intelectual, ao igual acesso das crianças e adultos à instrução, à formação profissional, à cultura e garantia ao desenvolvimento da família.

2.  DOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS RELACIONADOS AO DIREITO DO CONSUMIDOR E OS DIREITOS SOCIAIS DO HOMEM CONSUMIDOR

Conforme exposto acima, os dispositivos constitucionais que expressamente mencionam a defesa do consumidor são os artigos 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, e 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

O artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal estabelece que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor” e a interpretação deste dispositivo constitucional permite abstrair importantes conclusões para a interpretação e aplicação do Direito do Consumidor.

A primeira importante constatação, a partir da interpretação do dispositivo constitucional, é o reconhecimento constitucional de que o consumidor é vulnerável na sociedade de consumo e de que é necessária a intervenção estatal de forma a promover a defesa do consumidor. Assim, verifica-se que o princípio da vulnerabilidade do consumidor encontra fundamento constitucional e não apenas no artigo 4º, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor. A bem da verdade, a legislação infraconstitucional, ao reconhecer a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, apenas reiterou princípio que já advinha da norma constitucional.

A segunda decorrência deste dispositivo constitucional é a constituição de uma obrigação do Estado promover a defesa do consumidor, sendo uma norma programática, mas de eficácia positiva impondo ao Estado a obrigação de defesa do consumidor mediante implementação de políticas públicas. ADOLFO MAMORU NISHIYAMA[20] aponta que “a proteção do consumidor é uma liberdade pública positiva, pois o Estado tem a obrigação de comparecer para a prestação de certas tarefas. O que se exige é uma atuação do Poder Público e não sua abstenção”.

A terceira decorrência deste dispositivo constitucional é o estabelecimento da necessidade de edição de legislação infraconstitucional para dispor acerca da forma com que o Estado iria promover a defesa do consumidor. O Código de Defesa do Consumidor, editado em 1990, cumpre a disposição constitucional e estabelece no Capítulo II, do Título II, a Política Nacional das Relações de Consumo que “tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo” (artigo 4º, caput, do Código de Defesa do Consumidor).

Já o artigo 170, inciso V, da Constituição Federal estabelece que “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”, observado, entre outros, o princípio da defesa do consumidor. É importante observar que o princípio da defesa do consumidor deve ser interpretado conjuntamente com os demais princípios discriminados no artigo 170 da Constituição Federal, como o princípio da livre concorrência. Não há uma hierarquia entre os princípios constitucionais da ordem econômica e FÁBIO KONDER COMPARATO[21] afirma que “não há por que distinguir a defesa do consumidor, em termos de nível hierárquico, dos demais princípios declarados no art. 170. Quer isto dizer que o legislador, por exemplo, não poderá sacrificar o interesse do consumidor em defesa do meio ambiente, da propriedade privada, ou da busca do pleno emprego; nem inversamente, preterir estes últimos valores ou interesses em prol da defesa do consumidor”.

Por fim, entre as normas que expressamente citam a defesa do consumidor, vale destacar o artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Este dispositivo determina que “o Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor”. A Constituição Federal foi promulgada em 5 de outubro de 1988 e o Código de Defesa do Consumidor foi promulgado em 11 de setembro de 1990, o que revela descumprimento do prazo de 120 dias estabelecido pelo artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. De qualquer forma, o Código de Defesa do Consumidor cumpre o mandamento constitucional e é a principal norma infraconstitucional destinada à proteção do consumidor no Brasil.

Independentemente dos dispositivos constitucionais acima abordados e que abordam expressa e especificamente a tutela do consumidor no Brasil, é relevante verificar que o Poder Constituinte Originário, apesar de elaborar carta constitucional extensa e detalhada, deixou de incluir na Constituição Federal um capítulo específico com normas e direitos relativos especificamente ao Direito do Consumidor. Diferentemente do que existe, por exemplo, com relação ao meio ambiente, não houve capítulo disciplinando o Direito do Consumidor. Independentemente de qualquer motivação política, parece-nos que a ausência de capítulo específico disciplinando o Direito do Consumidor não importa em prejuízo à tutela do consumidor e, muito menos, denota ausência de preocupação do Poder Constituinte Originário com relação à tutela do Direito do Consumidor.

Isso porque as normas constitucionais de Direito do Consumidor devem ser apreendidas e decorrem de outros princípios gerais da Constituição Federal ou de normas específicas que regulam determinados direitos materiais. Os Direitos Sociais do Homem Consumidor são apreendidos, a partir, do princípio da isonomia (artigo 5º, caput, da Constituição Federal), da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal), direito à intimidade, vida privada, honra e imagem (artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal), o direito à informação (artigo 5º, inciso IX, da Constituição Federal), entre outros.

JOSÉ AFONSO DA SILVA[22] segmenta os Direitos Sociais do Homem Consumidor em 5 itens com seus respectivos subitens: (i) Direitos Sociais relativos à seguridade (Seguridade Social, Direito à Saúde, Direito à alimentação adequada, Direito à Previdência Social e Direito à assistência social); (ii) Direitos Sociais relativos à Educação e Cultura (Direito à Educação e Direito à Cultura); (iii) Direitos Sociais relativos à Moradia; (iv) Direito Ambiental (Direito ao Lazer e Direito ao Meio Ambiente); bem como (v) Direitos Sociais da Criança e dos Idosos (Proteção à maternidade e à infância e Direitos dos Idosos).

Conforme destaca ADOLFO MAMORU NISHIYAMA[23] “a proteção do consumidor na Constituição brasileira é muito abrangente, não estando restrita apenas aos arts. 5º, inciso XXXXII, e 170, inciso V”. Ou seja, a Constituição Federal possui amplos dispositivos que visam tutelar os Direitos Sociais do Homem Consumidor, estabelecendo-se direitos ao indivíduo (liberdades negativas) e deveres ao Estado (liberdades positivas). O fato de não haver um capítulo na Constituição Federal específico relacionado ao Direito do Consumidor não altera de forma alguma a importante proteção constitucional concedida aos consumidores.

Além dos dispositivos constitucionais acima abordados, vale destacar outros dispositivos que possuem estrita relação com o Direito do Consumidor. O artigo 24, inciso VIII, que atribui competência concorrente à União, Estados e Distrito Federal para legislar sobre responsabilidade por dano ao consumidor é importante norma de Direito do Consumidor. Já o artigo 150, §5º, que determina que a lei estabeleça “medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços”, também denota a preocupação do Poder Constituinte Originário com o Direito de Informação do consumidor, sendo que tal mandamento constitucional foi cumprido mediante a promulgação da Lei nº 12.741/2012[24]. Já o artigo 175, parágrafo único, inciso II, estabelece que a lei disporá sobre os direitos dos usuários de serviços públicos, sendo norma programática de Direito do Consumidor. O artigo 220, §4º, que dispõe sobre restrições à propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias e o artigo 221, que determina os princípios a serem observados na produção e programação das emissoras de rádio e televisão, também podem e devem ser analisados sob a ótica de proteção do consumidor.

Assim, fica claro que o Direito do Consumidor possui seu fundamento na Constituição Federal, sendo que o próprio artigo 1º do Código de Defesa do Consumidor reconhece que o “código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias”.

3.  A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR COMO DIREITO FUNDAMENTAL E UMA CLÁUSULA PÉTREA

Conforme já exposto acima, o Direito do Consumidor pode ser considerado como um Direito Social de 2ª Geração e o Direito do Consumidor encontra sua previsão fundamental na Constituição Federal. Passo seguinte, é necessário analisar e ponderar qual a consequência de a proteção ao consumidor ter sido alçada ao patamar constitucional como um direito fundamental e se a proteção ao consumidor pode ser considerada uma clausula pétrea.

A nosso ver, a Constituição Federal inovou o ordenamento jurídico brasileiro ao estabelecer em seu artigo 5º, inciso XXXII, como direito fundamental, que cumpre ao Estado promove a defesa do consumidor. O artigo 5º, inciso XXXII, está situado no Título I, “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, Capítulo I, “Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”, sendo claro que a Constituição Federal assegurou a proteção estatal ao consumidor como direito fundamental, situação esta até então inédita porque as Constituições anteriores não incluíam no rol dos direitos fundamentais a defesa do consumidor. A defesa do consumidor não se caracteriza como um direito fundamental apenas por localizar-se sob o Título II, “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, mas, principalmente, porque, por seu conteúdo e importância, preenche a fundamentalidade material dos direitos fundamentais, conforme o conceito proposto por INGO WOLFGANG SARLET[25].

JOSÉ AFONSO DA SILVA[26] afirma que a Constituição “foi tímida no dispor sobre a proteção dos consumidores”, mas que “realça de importância, contudo, sua inserção entre os direitos fundamentais, com o que se erigem os consumidores à categoria de titulares de direitos constitucionais fundamentais”. UADI LAMMÊGO BULOS[27] também destaca que “a defesa do consumidor é um direito humano fundamental da Constituição de 1988 (artigo 5º, XXXII), bem como um dos princípios gerais da atividade econômica (art. 170, V)”, sendo que “ambos os preceitos citados fornecem suporte normativo para a tutela desejada”. JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO[28] também aponta que a defesa do consumidor figura entre os princípios fundamentais da Constituição Federal.

Apesar de não concordarmos com a posição adotada, cumpre consignar que FÁBIO KONDER COMPARATO sustenta que a defesa do consumidor pelo Estado não pode ser definida como direito fundamental do cidadão, pois não cria nenhuma pretensão subjetiva do particular contra o poder público[29].

Em nossa visão, já exposta nas linhas acima, o direito fundamental de proteção ao consumidor estabelecido pela Constituição Federal é um verdadeiro Direito Social de 2ª Geração que reclama sim uma prestação positiva por parte do Estado. A proteção constitucional ao consumidor não pode ser limitada à análise do artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal. A proteção constitucional ao consumidor está prevista também quando se abordam os Direitos Sociais do Homem Consumidor, conforme nomenclatura adotada por JOSÉ AFONSO DA SILVA[30]. Ao tratar da Ordem Social, estabelecendo-se disposições sobre seguridade social, saúde, previdência social, assistência social, educação, cultura, desporto, meio ambiente, família, criança, adolescente, jovem, idoso, entre outros, a Constituição Federal estabelece normas relacionadas ao “Homem Consumidor” e que configuram direitos subjetivos passíveis de demanda contra o Estado.

Ademais, em nossa visão, o artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal cria sim um direito subjetivo ao cidadão brasileiro e há um dever estatal específico de proteção ao consumidor, mesmo que não houvesse a promulgação de legislação infraconstitucional. Conforme apontado por MARCELO SCHENK DUQUE, “a forma e a intensidade da proteção é assunto do legislador ordinário”, mas “não se admite, contudo, a inexistência de proteção efetiva”[31]. Ou seja, desde a promulgação da Constituição Federal, o consumidor tem o direito subjetivo de demandar contra o Estado e o Estado tem o dever positivo de proteger o consumidor, sendo que apenas a forma e a intensidade da proteção que dependeriam da edição de legislação infraconstitucional.

O papel do Estado na proteção dos consumidores é analisada por CLÁUDIA LIMA MARQUES[32], para quem, promover significa assegurar afirmativamente que o Poder Judiciário, que o Poder Executivo e o Poder Legislativo realizem positivamente a proteção dos consumidores. Ainda segunda CLÁUDIA LIMA MARQUES, este é um direito fundamental e que demanda uma prestação protetiva pelo Estado, incluindo as três esferas do Poder. A Professora aponta que a proteção do consumidor é impõe a proteção contra as atuações do Estado (direito de liberdade ou direitos civis, direito fundamental de primeira geração), mas também impõe uma atuação positiva (protetiva, tutelar, afirmativa, de promoção) do Estado em proteção dos consumidores (direito fundamental de segunda geração). Ainda dentro da proteção constitucional do consumidor e das obrigações do Estado decorrentes deste dever de proteção, EROS ROBERTO GRAU[33] destaca que se trata de um “princípio constitucional impositivo (Canotilho), a cumprir dupla função, como instrumento para realização do fim de assegurar a todos existência digna e objetivo particular a ser alcançado. No último sentido, assume a função de diretriz (Dworkin) – norma objetivo – dotada de caráter constitucional conformador, justificando a reivindicação pela realização de políticas públicas”.

A opinião adotada por EROS ROBERTO GRAU e CLÁUDIA LIMA MARQUES contrasta com a opinião de FÁBIO KONDER COMPARATO, uma vez que entendem ser constitucionalmente legítima a reivindicação do cidadão consumidor para que o Estado adote políticas públicas que assegurem a efetiva defesa do consumidor, quando as que estejam implementadas não sejam suficientes para defendê-lo adequadamente.

Neste contexto, forte na convicção de que a proteção ao consumidor é um direito fundamental, nos termos do artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal, é necessário analisar se este direito fundamental constitui uma cláusula pétrea constitucional. Como é sabido, a Constituição Federal estabelece no artigo 60, §4º, inciso III, que “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir” “os direitos e garantias individuais”, constituindo uma cláusula pétrea. As chamadas cláusulas pétreas, também denominadas de cerne imodificável ou intangível, impedem a modificação ou tendência à abolição do texto constitucional em relação a certas matérias basilares, com a finalidade de assegurar a estabilidade da Constituição.

Sobre o tema, vale conferir a lição de ADRIANO SANT’ANA PEDRA[34] no sentido de que “as mudanças no texto constitucional por vezes esbarrarão nas cláusulas pétreas (…). A existência de limites ao poder reformador visa impedir modificações fundamentais, com a consagração de certas intangibilidades. Elas traduzem um esforço do constituinte para assegurar a integridade da Constituição, obstando que eventuais reformas provoquem a sua destruição. As constituições republicanas brasileiras sempre tiveram um cerne imodificável constituindo a estrutura basilar do edifício jurídico, não podendo ser abalado por obra do poder reformador. As cláusulas pétreas constituem um núcleo intangível que se presta a garantir a estabilidade da Constituição e conservá-la contra alterações que aniquilem o seu núcleo essencial, ou causem ruptura ou eliminação do próprio ordenamento constitucional, sendo a garantia da permanência da identidade da Constituição e dos seus princípios fundamentais. Com isto, assegura-se que as conquistas jurídico-políticas essenciais não serão sacrificadas em época vindoura.”

ADOLFO MAMORU NISHIYAMA[35] sustenta que “a proteção do consumidor está consagrada no art. 5º, inciso XXXII, como um direito e garantia individual, não podendo, portanto, ser abolida mediante emenda constitucional. A vedação abrange a pretensão de modificar qualquer elemento conceitual da defesa do consumidor ou outro direito e garantia individual; basta apenas que haja a proposta de emenda que tenda a abolir aquele princípio. Assim, mudanças que minimizem a sua proteção não são admissíveis”.

Concordamos com a posição externada no sentido de que a proteção ao consumidor é um direito e garantia individual e que, portanto, será eivada de inconstitucionalidade a proposta de emenda constitucional ou projeto de lei que pretender abolir a proteção Estatal ao consumidor. Contudo, ousamos discordar da extensão concedida pelo renomado Professor quando afirma que “a vedação abrange a pretensão de modificar qualquer elemento conceitual da defesa do consumidor”.

A nosso ver, o reconhecimento de que a proteção ao consumidor é um direito e garantia individual do consumidor e, portanto, uma cláusula pétrea, não veda absolutamente que haja restrição do âmbito de proteção de determinados direitos, seja pela via de reforma ou seja pela via de interpretação constitucional. O que é uníssono, é que não se pode extinguir direitos e garantias individuais fundamentais assegurados pela Constituição Federal, mas deve ser admitida alterações sobre o que caracteriza elementarmente a proteção ao consumidor.

Por certo, a proteção ao consumidor é prevista como um direito individual fundamental do cidadão brasileiro (artigo 5º, inciso XXXII) e também é alçada como princípio geral da atividade econômica (artigo 170, inciso V), sendo que a sua aplicação e interpretação devem ocorrer de forma sistematizada com os demais princípios e normas que regulam a ordem econômica, sob pena de se criar aparente contradição principiológica que possa inviabilizar ou comprometer o livre exercício da atividade econômica. FÁBIO ULHO COELHO[36] aponta que “a inserção dos direitos do consumidor entre os fundamentais da pessoa e entre os princípios básicos da ordem econômica não significa apenas o reconhecimento da sua importância pelo constituinte, com repercussões meramente políticas. Tem, ao contrário, relevância jurídica para a interpretação das disposições ordinárias de proteção dos consumidores Com efeito, tais disposições não podem ser interpretadas isoladamente, como se a tutela do consumidor estivesse dissociada ou se contrapusesse aos demais elementos regradores da ordem econômica (cf. Comparato, 1990:70/71). Nesse contexto, a interpretação de qualquer lei ordinária protetora dos consumidores não pode representar desestímulo à produção pelos particulares, nem contrariar outros aspectos do direito privado – basicamente do direito comercial –, destinados a propiciar as condições para o exercício da atividade econômica em um sistema de feitio neoliberal (cf. Coelho, 1988:83).”

Diante da relevância e da necessidade de uma interpretação sistemática das disposições constitucionais e infraconstitucionais relativas ao Direito do Consumidor, parece-nos adequada a posição defendida por MARCELO SCHENK DUQUE[37] no sentido de que a proteção ao consumidor é uma cláusula pétrea, mas que é possível ao legislador infraconstitucional estabelecer a forma e a intensidade da proteção ao consumidor, sendo somente inadmissível propostas de emenda constitucional ou projetos de lei que viessem abolir a efetiva proteção ao consumidor:

“A forma e intensidade da proteção é assunto do legislador ordinário; não se admite, contudo, a inexistência de proteção efetiva.”

“Nesse sentido, repele-se toda e qualquer modificação constitucional que venha a abolir a necessidade de efetiva proteção do consumidor, como realização dos paradigmas de qualidade, segurança e de adequação dos serviços e produtos no mercado brasileiro. A preservação da identidade constitucional, pela manutenção das decisões fundamentais do poder constituinte – entre as quais, repita-se, encontra-se a necessidade de proteção do consumidor – com o escopo de preservação de elementos essenciais, insuscetíveis de supressão, é uma meta a ser perseguida, incansavelmente.”

Diante desse cenário constitucional, não há dúvida de que a proteção ao consumidor é um direito e uma garantia fundamental do cidadão brasileiro, nos termos da Constituição Federal, servindo esta como fundamento de validade e diretriz para as normas infraconstitucionais.

CONCLUSÃO

As breves considerações colocadas não tem a função de figurar como algo conclusivo, mas sim chamar a atenção para pontos relevantes de discussão que, na maioria das vezes, passam ao largo do jurista que pretende estudar, examinar e discorrer sobre o Direito do Consumidor.

O Código de Defesa do Consumidor não deve ser compreendido como a norma absoluta que veio a consagrar a proteção do consumidor no Brasil. Ao nosso ver, a Constituição Federal promulgada em 1988 é a fonte primária de proteção do consumidor, sendo que o Código de Defesa do Consumidor, apesar de ser importantíssimo marco legislativo advindo de previsão constitucional, apenas veio a estabelecer a forma e a intensidade da proteção ao consumidor que já era determinada pela Constituição Federal.

Nos termos, deste artigo, destacamos as breves linhas relativas a evolução da sociedade de consumo e dos movimentos de proteção ao consumidor, realçando o discurso de John F. Kennedy em 1962 e a Resolução 39/248 da Assembleia Geral da ONU de 1985;

A evolução do conceito de Direito Social, que se desenvolveu a partir dos Direitos dos Trabalhadores e foi ampliado passando a referir-se também ao direito a uma vida digna, o que inclui aspectos relacionados a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, entre outros;

A possibilidade de interpretação do Direito do Consumidor como uma espécie do Direito Social diante do reconhecimento da necessidade de interferência estatal, mediante políticas públicas positivas, na relação previamente desequilibrada entre fornecedores e consumidores de forma a possibilitar pleno exercício de direitos e justiça social;

Os dispositivos constitucionais que abordam a proteção do consumidor como os artigos 5º, inciso XXXII, 24, inciso VIII, 150, §5º, 170, inciso V, 175, parágrafo único, inciso II, 220, §4º, 221, e 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;

A concepção constitucional do Direito do Consumidor de acordo com a classificação proposta por JOSÉ AFONSO DA SILVA relativa aos Direitos Sociais do Homem Consumidor, incluindo: Direitos Sociais relativos à seguridade; Direitos Sociais relativos à Educação e Cultura; Direitos Sociais relativos à Moradia; Direito Ambiental; e Direitos Sociais da Criança e dos Idosos;

A proteção Estatal ao consumidor é um direito e garantia individual fundamental do cidadão brasileiro, sendo constitucionalmente legitima a reivindicação pelo cidadão consumidor de prestações e políticas públicas positivas por parte do Estado;

A proteção Estatal ao consumidor é uma cláusula pétrea na Constituição Federal, mas há necessidade de interpretação sistemática da proteção do consumidor com o livre exercício da atividade econômica de forma que é possível ao legislador infraconstitucional estabelecer a forma e a intensidade da proteção ao consumidor, sendo somente inadmissível propostas de emenda constitucional ou projetos de lei que viessem abolir a efetiva proteção ao consumidor.