Fundo de Garantia por Tempo de Serviço

Resumo: O presente artigo explica o surgimento do Fundo de Garantia por tempo de Serviço alguns Projetos de Lei em tramite a impenhorabilidade desta verba hipóteses de saque e a desatualização de sua correção.

Sumario: Introdução; 1. Hipóteses de saque do FGTS; 2. Alguns projetos de lei concernentes ao FGTS; 2.1; Para redução da carência de três para um ano- projeto de lei 3334/2012; 2.2. Para saque quando o trabalhador ou dependente for acometido de doença grave- projeto de lei do senado 198/2014- PL 6086/05; 3. Da impenhorabilidade do FGTS; 4. Do índice para correção do FGTS; Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

O Fundo de Garantia por tempo de Serviço é um direito social preconizado no art. 7º da Constituição Federal. Foi um regime alternativo a estabilidade decenal que vinha assegurada no art. 157, XII da CF e arts 492 a 500 da CLT. Esse regime era criticado por ser burlado por muitas empresas que dispensavam os empregados antes dos dez anos e o readmitiam logo após para que não obtivessem o direito assegurado.

Com a Lei 5.107, de 13 de Setembro de 1966 foi instituído o FGTS e regulamentado pelo Decreto 59.820 de 20 de dezembro de 1966, sendo opção do empregado, renunciar a estabilidade decenal para ter direito ao FGTS.

Com a Constituição de 1988 foi estabelecido o FGTS como um direito do trabalhador previsto no art. 7º, III da CF e extinguiu-se o regime alternativo da estabilidade, respeitando apenas o direito adquirido (empregados que já possuíam a estabilidade decenal).

Atualmente, o FGTS é regido pela Lei 8036 de 11 de maio de 1990 e é constituído por saldos de contas vinculadas aos trabalhadores e ainda de outros recursos incorporados. Esses recursos arrecadados pelo fundo possuem o intuito de fomentar programas governamentais que visam ao desenvolvimento econômico e social do país e garantir ao trabalhador valores como uma segurança em caso de dispensa sem justa causa e outras hipóteses legais.

 As contribuições regidas pelo FGTS estão descritas nos artigos 15 e 18, parágrafos 1e 2º da Lei 8036/90, sendo 8% da remuneração do trabalhador, do mês anterior, sendo o valor de 40% em caso de dispensa sem justa causa e 20% no caso de culpa reciproca ou força maior. No caso de contratos de menores aprendizes, o percentual é de 2%.

O empregador ou o tomador de serviços faz o depósito na conta vinculada ao FGTS do trabalhador até o dia 7 de cada mês.

Ressalta-se que esta verba é devida a todos os trabalhadores contratados sob o regime da Consolidação das Leis Trabalhistas, incluindo os trabalhadores rurais, temporários, avulsos, diretores não empregados, safreiros e atletas profissionais com contratos de trabalho posteriores a 1988, quando a opção era facultativa.

Caso haja afastamento para cumprir serviço militar obrigatório, licença maternidade, licença paternidade, licença para tratamento de saúde ou em virtude de acidente de trabalho, o empregador é obrigado a continuar recolhendo o FGTS em nome do trabalhador. Nos afastamentos para tratamento de saúde, a empresa é obrigada a recolher o FGTS relativo aos primeiros 15 dias de afastamento do trabalhador. Nos demais casos, o recolhimento deve ser feito enquanto durar o período de afastamento.

1. HIPÓTESES DE SAQUE DO FGTS

 A legislação é taxativa quanto às hipóteses de saque do FGTS, sendo que normalmente, os recursos do FGTS são sacados quando da demissão do empregado, mas algumas outras situações também permitem a retirada, sendo as seguintes:

Demissão sem justa causa;

 Término do contrato por prazo determinado;

 Aposentadoria;

Suspensão do trabalho avulso;

Falecimento do trabalhador;

Necessidade pessoal, urgente e grave, decorrente de desastre natural causado por chuvas ou inundações que tenham atingido a área de residência do trabalhador, quando a situação de emergência ou o estado de calamidade pública forem assim reconhecidos, por meio de portaria do governo federal;

Ter o titular da conta vinculada idade igual ou superior a 70 anos;
 

Quando o trabalhador ou seu dependente for portador do vírus HIV;
 

Quando o trabalhador ou seu dependente for acometido de neoplasia maligna (câncer);

Quando o trabalhador ou seu dependente estiver em estágio terminal, em razão de doença grave, e possuir conta cujo saldo seja decorrente do complemento dos planos econômicos, quando formalizada a adesão até 30/12/2003;

Permanência da conta sem depósito por 3 anos ininterruptos, para os contratos rescindidos até 13/7/1990 e, para os demais, a permanência do trabalhador por igual período fora do regime do FGTS;

Aquisição da casa própria;

Pagamento de parte do valor das prestações de financiamento do Sistema Financeiro da Habitação (SFH);

Amortização e/ou liquidação de saldo devedor de financiamento do SFH;

Aplicação em Fundo Mútuo de Participação (FMP), vinculado ao FGTS, quando da venda de empresas públicas;

Rescisão do contrato por culpa recíproca ou força maior;

Rescisão do contrato por extinção total ou parcial da empresa;
Decretação de nulidade do contrato de trabalho nas hipóteses previstas no art. 37 § 2º, da – Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário, ocorrida após28/7/2001;

Rescisão do contrato por falecimento do empregador individual.

O saldo da conta do trabalhador no FGTS é corrigido todo dia 10 de cada mês. Ao requerer o saque, o cliente pode solicitar se preferir, que o pagamento do seja efetuado após o crédito de juros e atualização monetária.

2. ALGUNS DOS PROJETOS DE LEI CONCERNENTES AO FGTS

2.1. PARA REDUÇÃO DA CARÊNCIA DE TRÊS PARA UM ANO PARA SAQUE DO FGTS- PROJETO DE LEI 3334/2012

Tramita na Câmara dos Deputados desde 2012, projeto de lei para redução da carência para saque do FGTS para o trabalhador que deixa de movimentar a conta por um ano, podendo sacar o saldo do fundo já no primeiro dia útil após o fim desse prazo.

Trata-se do Projeto de Lei de autoria do Deputado Assis Carvalho (PT-PI), com o intuito de alterar a Lei 8.036/90, que regula o FGTS e exige que o trabalhador passe três anos fora do regime do fundo e espere a data de seu aniversário para poder sacar o saldo de sua conta vinculada. O encurtamento desse prazo de três para um ano é defendido como forma de fazer justiça a trabalhadores que precisam destes recursos para reorganizar sua vida profissional e teriam que aguardar anos.

O Projeto de Lei 3334/12, também autoriza a Caixa Econômica Federal a unificar os saldos de contas referentes a empregos diferentes caso o trabalhador não resgate o valor devido após o período de um ano, sendo que o saldo antigo não terá impactos no valor da multa rescisória a ser paga pelo novo empregador, caso o trabalhador saia do segundo emprego.

2.2. PARA SAQUE QUANDO O TRABALHADOR OU DEPENDENTE FOR ACOMETIDO DE DOENÇA GRAVE- PROJETO DE LEI DO SENADO 198/2014- PL 6086/05

 A legislação atual prevê a hipótese de saque do FGTS para empregados e dependentes em estágio terminal, portadores de HIV ou com câncer. Todavia, existem doenças graves que são inclusive incapacitantes, motivo pelo qual, tramita a PLS 198/2014 que já foi aprovada pela Comissão de Assuntos Sociais e remetida a Câmara para análise com o escopo de estender o saque para esse rol de doenças graves.

O projeto de Lei é de autoria do Senador Pedro Taques também existindo Projeto de lei do Deputado João Batista similar para estender o saque para doenças incapacitantes e todos com a justificativa quanto à existência de diversos direitos e benefícios aos portadores de doenças graves/incapacitantes, sendo justo que o titular da conta possa utilizar os valores lá depositados no momento que tanto precisa.

 Inclusive já existem diversas decisões nos Tribunais Regionais Federais neste sentido, sendo incluídas para as hipóteses de saque doenças previstas na Portaria Interministerial 2.998, de 23.08.01, que regulamenta o art. 26 da Lei 8.213 de 24.07.91 e as já conhecidas na jurisprudência como grave.

 Deste modo, teríamos também como hipótese para o saque do FGTS doenças como: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espôndilo artrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado de doença de Paget, artrite reumática severa, hepatite crônica tipo C, miastemia grave e lúpus eritematoso sistêmico.

 Justifica-se o levantamento do FGTS por serem doenças graves e a sua administração ter custos elevados, além da função precípua do fundo ser a garantia do seu proprietário.

3. DA IMPENHORABILIDADE DO FGTS

 Consoante o art. 2º, parágrafo 2º, da Lei 8.036, de 11 de maio de 1990 as contas vinculadas em nome dos trabalhadores são absolutamente impenhoráveis.

 Todavia, o STJ já se posicionou no sentido da possibilidade de ocorrer a penhora em caso de execução de pensão alimentícia ante a prevalência do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e do direito à vida

 Ademais, a impenhorabilidade das contas vinculadas do FGTS e do PIS frente à execução de alimentos deve ser mitigada pela colisão de princípios, com a resolução do conflito para prestigiar os alimentos que autoriza, inclusive, a prisão civil do devedor”.

4. DO INDICE PARA CORREÇÃO DO FGTS

 Cabe a Caixa Econômica Federal centralizar todos os recolhimentos, mantendo e controlando as contas vinculadas em nome dos trabalhadores e estabelecer procedimentos, tanto administrativos quanto operacionais, dos bancos depositários, dos agentes financeiros, dos empregados, e dos trabalhadores que integram o sistema FGTS.

 Nos termos do art. 17, da Lei 8.177/91, a Taxa Referencial (TR) passou a ser o índice aplicável para a correção do saldo do FGTS.

 Todavia, em 1999 houve uma brusca mudança na economia, gerando uma redução da taxa de juros, impactando diretamente sobre o cálculo da Taxa Referencial (TR), que passou a não conseguir mais manter o poder de compra da moeda.

 Durante o lapso temporal, os saldos das contas do FGTS acabaram sendo remunerados tão somente pelos juros anuais de 3% (três por cento), os quais não são sequer suficientes para repor o poder de compra perdido pela inflação acumulada.

 Como o FGTS deve ser atualizado monetariamente e corrigido de modo a manter o poder aquisitivo do trabalhador, restou patente que a utilização da TR afrontou os arts. 2º ao art. 9º, § 2º e ao art. 13, todos da Lei 8.036/90.

 Ademais, a garantia de recomposição das perdas inflacionárias está implícita na disposição do art. 7º, inciso III, da CF, que dispõe sobre a obrigatoriedade de que o FGTS seja protegido da inflação, sendo certo que, o desrespeito à norma constitucional mencionada também afronta o art. 37, da CF, no que diz respeito ao princípio da moralidade administrativa.

 Mesmo se tratando de um índice legal, o Supremo Tribunal Federal (STF) em março de 2013 considerou que a correção feita pela Taxa Referencial (TR), como inconstitucional, por não ser capaz de recompor o poder de compra, deixando defasados os valores de precatórios (Dívida já decidida na Justiça contra a União, Estado e Municípios), sendo precedente para o FGTS.

 Os valores que deveriam estar corrigidos variam segundo o montante que esteja depositado, mas segundo estimativas, a diferença percentual entre o que o trabalhador recebeu e o que de fato deveria ter recebido pode chegar a 80%, sendo, vantajoso ao trabalhador, o ingresso da Ação de Revisão do FGTS, porque, além de lhe garantir o recebimento da diferença, vai ter o seu saldo corrigido, daqui para frente pelo índice que reflete a real inflação do país.

 A forma de saque desses valores vai depender de decisão judicial. Mas, em tese, deve o titular da Conta sacar o valor obtido na Ação Revisional somente nos casos em que já adquiriram esse direito, ou seja, nas hipóteses acima relacionadas como as de saque do FGTS.

 Com o crescente número de Ações de Revisão do FGTS e as decisões divergentes nos casos já julgados, o STJ (Superior Tribunal de Justiça), através de decisão do Ministro Benedito Gonçalves, ao apreciar Recurso Especial interposto pela Caixa Econômica, determinou a suspensão de todas as ações ajuizadas relativas à correção dos saldos do FGTS por outros índices, em detrimento da TR, até que haja uma definição do próprio Tribunal sobre o assunto, para evitar que haja insegurança jurídica com decisões contrárias.

Na aplicação de índice inferior a inflação, a Caixa Econômica Federal, como gestora do fundo, se apropria da diferença contrariando flagrantemente a moralidade administrativa.

Ocorre que, a questão final sobre o tema da correção do FGTS não será discutida somente no STJ que tem competência estreita na legislação infraconstitucional.

 No STF, o tema está sub judice na ADIn 5.090, em que o ministro Luís Roberto Barroso é o relator.

A ação foi ajuizada pelo partido PSOL em fevereiro de 2014, sustentando que ao ser criada no início da década de 1990, a TR aproximava-se do índice inflacionário, mas, a partir de 1999, com a edição da resolução CMN 2.604/99, passou a sofrer uma defasagem, a ponto de em 2013 ter sido fixada em 0,1910%, enquanto o INPC e o IPCA-E foram, respectivamente, de 5,56% e 5,84%.

CONCLUSÃO

 O FGTS atualmente funciona como se fosse uma poupança que serve de garantia ao trabalhador para protegê-lo em caso de demissão sem justa causa e hipóteses emergenciais expressamente previstas em lei.

 A lei 8036, de 11 de Maio de 1990 é taxativa quanto às hipóteses de saque do FGTS, existindo alguns projetos de lei para diminuição do tempo de inativação de conta para saque e com relação ao saque em casos de doenças graves e incapacitantes.

 Os valores ali consignados são impenhoráveis, sendo a única hipótese de aceitação da penhora em caso de execução de alimentos.

Conclui-se que uma vez decidido pelo STF, que a TR não reflete a real desvalorização da moeda, ainda que para os casos de precatório, analogicamente se aplicaria aos fundos de FGTS.

 Assim sendo, cada trabalhador deve buscar na justiça a declaração do índice de atualização monetária de sua conta do FGTS entre 1999 e 2013, mesmo aquele que já tenha sacado os valores ou utilizado o montante para compra da casa própria.