Furto famélico: estado de necessidade ou inexigibilidade de conduta diversa supralegal?

Introdução

A
possibilidade de subsistência alimentar é o requisito mínimo a uma existência
humana com dignidade. Segundo Boff1
o problema da pobreza e da miséria chega a constituir-se em uma questão
“ecológica, na sua dimensão social”.

Na
realidade desde as primeiras formulações do jusnaturalismo
que defendem a existência de normas sobre – humanas a assegurarem certos
direitos fundamentais ou naturais, passando por sua “Teoria Dinâmica”
preconizada por  John Wild2,
segundo a qual o ser humano teria certas “tendências” imanentes
indeclináveis para a consecução de sua “plenitude”; sempre lugar de
destaque indiscutível caberá à alimentação como um dos direitos mais básicos.

Mesmo
nas formulações mais contemporâneas de teorias da justiça, não se abre mão de
um mínimo ético, de uma reserva básica de direitos que devem ser assegurados
igualitariamente para que, a partir daí, se possa construir uma idéia de
justiça. 3

Assim
sendo, o direito de propriedade somente poderá prevalecer enquanto não atinja
esses direitos básicos pressupostos à realização da justiça, dentre os quais a
subsistência no aspecto da alimentação destaca-se sobremaneira.

O
furto, enquanto crime de natureza patrimonial, encontra-se
visceralmente ligado a essa problemática. E a figura doutrinariamente
denominada de “furto famélico” deve ser sob essa ótica analisada.

O
chamado “furto famélico” configura-se quando o furto “é
praticado por quem, em estado de extrema penúria, é impelido pela fome, pela
inadiável necessidade de se alimentar”. 4
Em tais circunstâncias não seria justo apenar-se
um ser – humano por seu ato, embora tipicamente previsto. Tal conclusão é
inarredável em qualquer concepção humanitária. No entanto, a motivação jurídica
dessa solução é que se nos apresenta problemática: a questão seria responder se
o que justifica a não punição do “furto famélico” seria a causa
excludente de antijuridicidade do estado de necessidade ( art.
24, CP ) ou a simples inexigibilidade de conduta diversa supralegal,
de discutível aceitação. Ou seja, é possível adequar o caso concreto à previsão
legal ou será necessário, neste caso, utilizar-se de fórmulas extralegais em
benefício do agente?

Estado de necessidade

O
estado de necessidade é legalmente previsto como uma das causas excludentes de
ilicitude no art. 24 do Código Penal Brasileiro, “verbis”:

“Considera-se
em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que
não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio
ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável
exigir-se.”

Como
se vê, o chamado estado de necessidade nada mais é do que a previsão legal de
uma situação de inexigibilidade de conduta diversa, qualificada ou delimitada
por certos requisitos.

Tais
requisitos são divididos na concepção de Frederico Marques5 em “requisitos da situação de
necessidade” e “requisitos do fato necessitado”.

Seriam
“requisitos da situação de necessidade”: “(a) um perigo atual; (b)ameaça a direito próprio ou alheio; (c) situação não
provocada voluntariamente pelo agente; (d) inexistência do dever legal de
enfrentar o perigo”.

“Requisitos
do fato necessitado” seriam: “(a) inevitabilidade da ação lesiva; (b)
inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado”.

Inexigibilidade de conduta diversa supralegal

Aníbal
Bruno arrola a exigibilidade de conduta diversa como elemento do conceito de
culpabilidade. Aponta o fato de que para que uma conduta seja culpável “é
necessário que, nas circunstâncias, seja exigível do agente uma conduta
diversa; que a situação total em que o proceder punível se desenvolve não
exclua a exigência do comportamento conforme ao Direito, que se pode
humanamente reclamar de todo homem normal em condições normais. O comportamento
conforme ao Direito não pode ser exigido de maneira absoluta, mas tem de
condicionar-se ao poder do sujeito, físico ou moral, de acordo com a situação
total do momento.” 6

Segundo
Carla Campos Amico, “et
al.” 7 “a inexigibilidade
de conduta diversa é uma causa geral de exclusão de culpabilidade fundada na
não censurabilidade de uma conduta, quando não se pode exigir do agente, em
determinadas circunstâncias e com base nos padrões sociais vigentes, diferente
ação ou omissão.” Ela ainda se dividiria em legal e supralegal.
“A primeira se encontra delimitada na lei penal; a segunda, embora não
delineada no ordenamento jurídico, é utilizada para fundamentar decisão
absolutória.” 8

De
acordo com esse entendimento haveriam situações em
que, independentemente de previsão legal, caberia o reconhecimento da
inexigibilidade de conduta diversa, carecendo legitimidade à punição do agente.
Tal se daria como num preenchimento necessário à coerência do sistema em face
das suas inevitáveis lacunas provocadas pela absoluta impossibilidade de
previsão de todas as possíveis configurações fáticas a serem reguladas pelo
Direito.

Neste
ponto vale destacar a manifestação de  Francisco de Assis Toledo9:

“Em
relação às denominadas causas supralegais de exclusão
da ilicitude, silenciou-se a reforma penal brasileira, tal como o Código de
1940. Isso, entretanto, não deverá conduzir o intérprete a afirmar o caráter
exaustivo das anteriormente citadas causas legais de justificação, como fez Bataglini, em relação ao
Código italiano. É que as causas de justificação, ou normas permissivas, não se
restringem, numa estreita concepção positivista do direito, às hipóteses
expressas em lei.
Precisam igualmente estender-se àquelas hipóteses que, sem
limitações legalistas, derivam necessariamente do direito vigente e de suas
fontes. Além disso, como não pode o legislador prever todas as mutações das
condições materiais e dos valores ético – sociais, a criação de novas causas de
justificação, ainda não traduzidas em lei, torna-se uma imperiosa necessidade
para a correta e justa aplicação da lei penal.”

Assim
sendo, a aplicação das causas supralegais seria
possível “utilizando-se os métodos integrativos da analogia ‘in bonam partem’ e dos princípios gerais do Direito, que
suprem as lacunas em normas não incriminadoras”.10

Não
obstante, há quem entenda que o conceito de inexigibilidade de conduta diversa supralegal tenha exercido sua função em contextos
históricos marcados pela “interpretação demasiadamente restritiva das
fórmulas legais, a cunhagem defeituosa das mesmas e, inclusive, a falta de
previsão de exculpantes necessárias e já consagradas
pela doutrina, ou postuladas em trabalhos de projetos, e político –
criminais…”. 11 Para esses
estudiosos “se torna totalmente desnecessária a busca de uma eximente autônoma de inexigibilidade de conduta diversa,
que pode ter atendido a exigências históricas já superadas, mas cuja adoção,
hoje, prejudica toda sistemática da culpabilidade.” 12

Consideramos,
porém, que o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa supralegal não perdeu sua atualidade, pois que o problema
das lacunas do Direito jamais foi ou será sanado, tendendo, ao contrário, a
agravar-se pela constante dinamização daquilo que Miguel Reale
faz referência em sua teoria como “o mundo da vida” ( “Lebenswelt” ). 13

Se
o que motiva a aversão à inexigibilidade de conduta diversa supralegal
é o temor de sua banalização geradora de eventuais impunidades14 deve-se lembrar a afirmação de Bettiol15 de que um Direito Penal fraco “é apenas
o que não pune quando existem todos os pressupostos de uma punição entre os
quais o da culpabilidade; quando porém a culpabilidade
não subsiste porque não se podia esperar do agente uma motivação normal, seria
uma heresia falar ainda de culpa e aplicar pena.” E acrescente mais à
frente: “A doutrina da não exigibilidade é uma válvula que permite a um
sistema de normas respirar em termos humanos.” 16

Conclusão

Partindo,
portanto, de nossa aceitação da inexigibilidade de conduta diversa supralegal como causa exculpante,
resta-nos concluir acerca da melhor adequabilidade
dos casos de “furto famélico” a esta ou ao estado de necessidade.

É
freqüente encontrar na doutrina alusões ao “furto famélico” entendido
como uma modalidade de estado de necessidade. Neste sentido a assertiva de
Noronha: “O ‘estado de necessidade’, tal como ocorre no ‘furto famélico’,
exclui a antijuridicidade.” 17 Idêntico
posicionamento é encontrável  na jurisprudência. 18

Sem
embargo desse respeitável entendimento, consideramos que os casos de
“furto famélico” são melhor adequáveis à figura da inexigibilidade de
conduta diversa supralegal do que ao estado de
necessidade.

Como
já foi destacado linhas volvidas, o estado de necessidade nada mais é do que
uma previsão legal de um caso de inexigibilidade de conduta diversa.
Entretanto, a noção de inexigibilidade de conduta diversa não se resume ao
estado de necessidade tal qual legalmente moldado. Este é apenas uma forma
qualificada ou especificada legalmente por uma série de requisitos, cuja falta
de qualquer um desnatura a excludente.

O
“furto famélico” não apresentaria dificuldades em adequar-se àqueles
chamados por Frederico Marques de “requisitos da situação de
necessidade” ( perigo atual, ameaça a direito
próprio ou alheio, situação não provocada voluntariamente pelo agente e
inexistência do dever legal de enfrentar o perigo ). 19 Mas o mesmo não ocorreria com o primeiro
dos “requisitos do fato necessitado”,  elencados
pelo mesmo autor ( inevitabilidade  da ação
lesiva e inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado ). 20

A
“inevitabilidade da ação lesiva” em nossa concepção, estaria
prejudicada no caso do “furto famélico”, desnaturando destarte o
estado de necessidade.

É
lição de Nelson Hungria quanto ao estado de necessidade, que “exige o
Código que o perigo não possa ser evitado por ‘outro modo’, isto é, sem o
sacrifício ( total ou parcial ) do direito alheio. O
estado de necessidade, contrariamente ao que ocorre com a ‘legítima defesa’, é,
eminentemente, ‘subsidiário’: não existe se o agente podia conjurar o perigo
com o emprego de meio não ofensivo do direito de outrem.” 21

Nos
casos de “furto famélico” estariam em jogo os direitos à incolumidade
física ( saúde ) e até à vida do agente. Mas se
procurarmos pensar em casos tais que indiquem a “inevitabilidade da ação
lesiva” ( furto ), ou seja, casos em que a
atuação do agente não se poderia dar por outro modo a fim de evitar o perigo à
sua saúde ou vida ocasionado pela fome, recairemos em situações – limite nas
quais as condições físicas do sujeito seriam tão precárias que na verdade
tornariam impossível a ele a prática da subtração.

Supondo
que o autor esteja em condições de perpetrar a subtração, forçoso é reconhecer
que sempre lhe seria possível escolher caminhos outros à solução de seu
infortúnio que não a subtração  dos bens alheios. Por exemplo, entre
outros, o oferecimento de serviços em troca da alimentação ou o simples apelo
ao auxílio caritativo. Diferentemente da legítima defesa, no estado de
necessidade é preciso que não haja possibilidade de evitar o perigo de
“outro modo”.

Dessa
maneira, restaria prejudicada a aplicação do estado de necessidade ao furto
famélico por carência de um dos seus requisitos. Mas não seria por isso que o
agente deveria ser responsabilizado criminalmente, pois como adverte Aníbal
Bruno22: “Geralmente, estes
casos de não exigibilidade de conduta diversa se resolvem em situações de
necessidade, embora não se revistam daquelas condições que excluem, segundo a
lei, no estado de necessidade, a ilicitude do fato. A razão da não exigibilidade
cobre precisamente aqueles casos que a ausência dessas condições particulares
impede que se classifiquem como o estado de necessidade do Código.”

No
“furto famélico” a pedra de toque não está no “fato” de
haver a possibilidade de evitar o perigo por “outro modo” que não a
ação lesiva, a configurar um “estado de necessidade” em que o agente
não tem à sua disposição outros meios e é “obrigado” a agir de
maneira lesiva para que não seja prejudicado em seu direito. No estado de
necessidade a “escolha” do agente opera-se somente quanto a agir de
maneira lesiva e fazer prevalecer o seu direito ou simplesmente abdicar de seu
direito. Se escolher a defesa de seu direito, somente um caminho lhe é
possível: a ação lesiva do direito alheio, nenhum outro.

Por
isso o “furto famélico” não se pode adequar ao estado de necessidade.
Nele o agente não escolhe entre seu direito e um único caminho de salvação. No
“furto famélico a escolha do agente é entre duas ou mais possibilidade de
salvaguarda do seu direito. Por exemplo: a ação lesiva e o pedido de ajuda; ou,
a ação lesiva e a barganha de um serviço etc. Não há uma relação de exclusão
entre o não lesar e o direito do agente, ou seja, no “furto famélico”
é possível ao sujeito escolher não atacar o patrimônio alheio e ainda assim
procurar preservar seu direito à alimentação ( saúde e
vida ) por “outros modos”.

A
inexigibilidade de conduta diversa apresenta-se sob o aspecto de que a escolha
entre as condutas possíveis nos casos de “furto famélico” não poderia
ser imposta ao sujeito sob pena de lesão à dignidade da pessoa humana. Ao ser –
humano não se pode compelir à humilhação para a satisfação de suas necessidades
básicas como a alimentação. Certamente o ato de furtar não é digno, mas o que
não se pode pretender é obrigar o homem a uma determinada escolha que avilte
seus sentimentos íntimos de orgulho e honra. O que seria inadmissível, indigno
e odioso, muito mais que o ato de furtar, seria o obrigar o homem à humilhação
de pedir alimento ou trabalhar a troco dele. Se alguém escolher livremente essa
conduta nada haverá que seja desabonador, mas não se pode aceitar a obrigação
ao ser – humano de assim agir, pois para muitos é mais aviltante o pedir aquilo
que é básico ( alimento ), do que tomá-lo para si num
ato de luta pela sobrevivência inerente aos seres vivos.

Finalizando,
podemos concluir que o reconhecimento do “furto famélico” como um
caso de inexigibilidade de conduta diversa supralegal
seria um tributo ao Princípio Fundamental Constitucional da “dignidade
da pessoa humana, insculpido no art. 1º, III, da Constituição
Federal.

Bibliografia

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Parte Geral. 2ª ed. São Paulo: Ed. RT, 1999.

Notas

1 Leonardo BOFF, Ética
da Vida, p. 47.

2 Plato’s Modern Enemies and the Teory of
Natural Law, passim.

3 John RAWLS, Uma Teoria da
Justiça, passim.

4
Alberto Silva FRANCO, “et al.”, Código Penal e
sua interpretação jurisprudencial, p. 1898.

5 José
Frederico MARQUES, Tratado de Direito Penal, Vol. II, p. 166.

6 Direito
Penal, Vol. I, Tomo II, p. 97.

7 Inexigibilidade de
Conduta Diversa Supralegal, Boletim IBCCrim, 81/4-5.

8 Ibid., p. 5.

9 Princípios Básicos
de Direito Penal, p. 171.

10 Carla Campos AMICO,
“et al.”, Inexigibilidade de Conduta
Diversa Supralegal, Boletim IBCCrim, 81/5.

11
Eugenio Raúl ZAFFARONI, José Henrique PIERANGELI, Manual de Direito Penal Brasileiro
– Parte Geral, p. 660.

12 Ibid., p. 660.

13 Teoria Tridimensional do
Direito,
p.101. “A bem ver, o Direito, como tudo que existe em razão do homem e
para reger comportamentos humanos, está imerso no ‘mundo da vida’ ( ‘Lebenswelt’ ), ocorrendo esse
fato tanto para as formas espontâneas e ainda não conceitualmente categorizadas
da vida jurídica, quanto para as estruturas normativas racionalmente
elaboradas.”

14
Miguel
REALE JÚNIOR, Parte Geral do Código Penal – Nova Interpretação, p.106. Johannes WESSELS, Direito Penal – Parte Geral – Aspectos
Fundamentais, p. 144 – 145.

15
Giuseppe BETTIOL, Direito Penal, Vol. 2, p. 143.

16 No mesmo sentido:
Flávio Augusto Monteiro de BARROS, Direito Penal – Parte Geral, Volume
1, p.324.

17 Edgard Magalhães
NORONHA,  Direito Penal, Volume 2,
p. 221.

18 RT 469/414; JUTACrim
99/154; JUTACrim 90/155; RT 615/311; RT 448/401; RT
649/290.

19
Vide
retro item 2.

20 Ibid.

21
Nelson HUNGRIA, Heleno FRAGOSO, Comentários do Código Penal, Volume I, Tomo II,
p. 276.

22
Ibid., p. 103 – 104.