Garantismo e transação penal: estrita jurisdicionariedade como um intangível pressuposto à aplicação de sanção penal

Para que haja em matéria penal investigação e repressão dos delitos, necessário que essa atribuição seja exercida por um juízo legal, de um sujeito imparcial e independente, considerando-se arbitrária toda sanção aplicada à margem do sistema garantista de submissão a esta estrita jurisdicionariedade.

Em suma, para haver persecução criminal bem como aplicação de uma sanção penal mister se faz uma acusação. Que esta seja formulada por órgão diverso do julgador, que seja dada a oportunidade de produção de provas, e que tais provas se submetam ao contraditório da parte acusatória bem como da defensiva, de sorte que, transcorrido todo este procedimento tenhamos a prolação de uma decisão mais próxima possível da verdade. 

3 A transação penal

A conquista de um processo penal mais ágil, economicamente benéfico e com a mitigação de formalidades é uma grande preocupação jurídica.

Uma prestação jurisdicional mais efetiva é exigida, com especial atenção à instrumentalidade processual perante o direito material e aos valores sociais e políticos, além da tutela dos direitos fundamentais (real papel do processo penal).

Neste diapasão, acompanhando as tendências de modelos de justiça consensual de diversos países, quebrando com a estrutura processual penal rígida, o constituinte originário atribuiu, no corpo da Constituição da República 1988, em seu art. 98, inciso I, a criação dos Juizados Especiais à União, ao Distrito Federal, aos Territórios e aos Estados. Os juizados deveriam ser providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.

Buscou-se com esta norma Constitucional pormenorizar procedimentos, tratando-se de forma distinta infrações consideradas de menor gravame, que poderiam ser solucionadas pela via consensual.

A edição da Lei nº. 9.099/1995, seguindo o mandamento Constitucional ora evidenciado, criou os Juizados Especiais em âmbito estadual, cuidando a partir do art. 60 da seara criminal.

Seu artigo 61 previu que as infrações penais de menor potencial ofensivo seriam as contravenções penais e os crimes a que a lei não comine pena máxima não superior a 1 (um ) ano, excetuando-se os casos em que a lei preveja procedimento especial. Todavia, referido conceito de infração penal de menor potencial ofensivo foi ampliado, sob a égide do parágrafo único do art. 2º da Lei dos Juizados Especiais Federais, nº 10.259/2001, passando a abarcar além das contravenções penais, quaisquer infrações apenadas com até 2 (dois) anos de prisão.

Uma das grandes inovações da Lei nº. 9.099/1995, todavia, foi a previsão da transação penal (art. 76)[3].

O instituto causou grandes discussões, principalmente, no que toca sua constitucionalidade, natureza jurídica e natureza da sentença que homologa o acordo entre Ministério Público e suposto autor do fato, bem como eventual descumprimento da transação penal.

Aponta-se como principais fundamentos para questionar-se a constitucionalidade da transação penal a eventual aplicação de pena sem processo e sem reconhecimento de culpa de modo a infringir o inciso LIV do art. 5º da Constituição Federal (devido processo legal), bem como ofensa à garantia da presunção de inocência prevista no art. 5º, inciso LVII da Magna Carta[4].

De outro modo, diversos autores defendem a superação da controvérsia e a constitucionalidade do instituto por estar em conformidade com a ordem Constitucional.

Linda Dee Kyle (2002) afirma que o procedimento, mesmo que breve para a imposição da pena acordada já é o devido processo previsto constitucionalmente e em lei infraconstitucional.

Ada Pellegrini Grinover (2005) argumenta que a própria Constituição, por meio do art. 98, inciso I[5], possibilitou de forma expressa a transação penal para as infrações penais de menor potencial ofensivo, deixando livre o legislador federal para impor-lhe parâmetros. Para a autora (GRINOVER, 2005), a mesma Constituição que estabeleceu o princípio da necessidade do processo para a privação da liberdade, admitiu a exceção, configurada pela transação penal.

Também em defesa da constitucionalidade da transação penal, Maria Lúcia Karan argumenta que:

“em efetuando-se uma interpretação conforme a Constituição, pode-se notar que a moderna doutrina Constitucional prima pela manutenção da norma no ordenamento, só retirando-a quando impossibilitada qualquer interpretação que se conforme com a Constituição (KARAN, apud, KYLE, 2007, 111).

Nós, particularmente, vemos a transação penal brasileira como Constitucional, tendo em vista que o art. 98, I da Constituição Federal possibilitou-a expressamente, deixando livre o legislador infraconstitucional para regulá-la, o qual o fez, criando para ela um procedimento apto a ensejar imposição de pena, que é o “devido processo legal” estipulado em lei infraconstitucional, a despeito de ferir garantias constitucionais, mas que, conforme informou-nos Maria Lúcia Karan, “em obediência à interpretação conforme a Constituição e à moderna doutrina, há um aconselhamento pela manutenção da norma no ordenamento só retirando-a quando impossibilitada de qualquer interpretação em conformidade com a Constituição” (KARAN, apud, KYLE, 2007, p. 111).

Quanto à interpretação conforme a Constituição afirma Alexandre de Moraes:

“A Supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurídico e a presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo poder público competente exigem que, na função hermenêutica de interpretação do ordenamento jurídico, seja sempre concedida preferência ao sentido da norma que seja adequado à Constituição Federal. Assim sendo, no caso de normas com várias significações possíveis, deverá ser encontrada a significação que apresente conformidade com as normas constitucionais, evitando sua declaração de inconstitucionalidade e conseqüente retirada do ordenamento jurídico. Extremamente importante ressaltar que a interpretação conforme a Constituição somente será possível quando a norma apresentar vários significados, uns compatíveis com as normas constitucionais e outros não, ou, no dizer de Canotilho, “a interpretação conforme a constituição só é legítima quando existe um espaço de decisão (= espaço de interpretação) aberto a várias propostas interpretativas, umas em conformidade com a constituição e que devem ser preferidas, e outras em desconformidade com ela”. Portanto, não terá cabimento a interpretação conforme a Constituição quando contrariar texto expresso da lei, que não permita qualquer interpretação em conformidade com a Constituição […]” (MORAES, 2009, p. 16-17).

De tal modo, por apresentar falhas, mas não se encontrar em total desconformidade com a Constituição Federal de 1988, pensamos como melhor alternativa a manutenção do instituto no ordenamento, desde que com a promoção de devidos “ajustes”.

Relativamente ao que deva ser feito quando do descumprimento, pelo suposto autor do fato da transação penal, há dúvidas no Direito pátrio, tendo em vista a Lei nº. 9.099/1995 silenciar-se à respeito. Não estabeleceremos comentários neste ponto, por envolver questão que fugiria ao objeto do trabalho. Indicamos o tema, de toda forma, para outra pesquisa.

Quanto à classificação das sentenças observaremos que autores como Lauria Tucci, segundo Geraldo Prado (2001) entendem que a sentença que homologa o acordo entre Ministério Público e o suposto autor do fato seja meramente declaratória, enquanto outros, como sendo condenatória, condenatória de tipo sumário, ou simplesmente homologatória.

Importante registrar uma vez mais os dizeres de Ada Pellegrini Grinover (2005), a qual sustenta não poder a sentença ser classificada como absolutória, já que ela aplica uma sanção de natureza penal. Em seu entendimento, é também inoportuno afirmar ser a sentença condenatória, tendo em vista a ausência de acusação, bem como o fato de a aceitação da pena não ter conseqüências na seara criminal (salvo, para impedir novo benefício no prazo de cinco anos). Além disso, afirma Grinover (2005), falta, exame dos elementos da infração, da prova, da ilicitude ou culpabilidade. Por isso, em seu entendimento, não pode ser a sentença homologatória de transação penal classificada como “condenatória imprópria”, pois isso fugiria à questão mediante um circunlóquio que nada significa. Trata-se, portanto, de simples sentença homologatória de transação.

Outra discussão que envolve a transação penal concentra-se nos argumentos que defendem sua natureza de faculdade do Ministério Público e naqueles que impõem tratar-se de um direito subjetivo do suposto autor do fato.

O termo “poderá”, presente no art. 76 da Lei nº. 9.099/1995 causa grande dúvida no direito penal pátrio, pois fazendo-se uso de uma interpretação eminentemente literal, conceber-se-á o oferecimento da transação penal como sendo uma faculdade do Ministério Público, podendo o mesmo num juízo de conveniência e oportunidade decidir quanto a sua incidência. Por outro lado, tal expressão poderá levar-nos a entender o exercício do oferecimento da transação penal como um poder-dever, sob o fundamento de o legislador ter mal empregado o termo, devendo o Ministério Público, ante a um caso que o suposto ofensor preencha seus requisitos, promovê-la, eis que seria um direito subjetivo do autuado[6].

Nesse diapasão decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“BRASIL. Superior Tribunal de Justiça – Hábeas Corpus – apesar de ser direito subjetivo do acusado, a transação penal deve obedecer aos limites do tempo e à discussão no processo, de forma a evitar-se seja sedimentada a decisão indeferitória pelo transcurso do tempo. In casu, o Ministério Público bem ou mal justificou a não proposta de transação penal, sendo que a defesa não intentou contra o indeferimento qualquer espécie de contestação nas fases posteriores, mas apenas em sede revisional e quando já em curso o procedimento executório, o que torna inevitável a retroação para novo exame. Ordem denegada” (BRASIL, 2004).

Nem mesmo nossas cortes superiores têm uma posição pacifica sobre o assunto, conforme vislumbramos em outro julgado do referido Tribunal, que de forma contrária firmou o seguinte entendimento:

“BRASIL. Superior Tribunal de Justiça – Recurso Especial – A terceira Seção da Egrégia Corte firmou o entendimento no sentido de que, com o advento da lei nº. 10.259/2001, em obediência ao princípio da isonomia, o rol dos crimes de menor potencial ofensivo foi ampliado, porquanto o limite da pena máxima foi alterado para 02 anos; é vedado ao juiz oferecer o proposta de transação penal ex ofício ou a requerimento da parte, uma vez que tal prerrogativa é exclusiva do Ministério Público acerca do oferecimento da benesse legal, os autos devem ser encaminhados ao Procurador Geral de Justiça, por analogia ao disposto no art. 28 do CPP” (BRASIL, 2003).

Nos moldes deste acórdão do Superior Tribunal de Justiça, poder-se-á aludir, não haver direito subjetivo do suposto autor do fato à transação penal, sendo esta um ato discricionário do Ministério Público, que pode propô-la quando o suposto autor do fato preencher os requisitos atinentes a esta, sob pena dos autos serem remetidos ao Procurador Geral de Justiça, tendo como referência o art. 28 do Código de Processo Penal[7].

Da mesma maneira, expressa o enunciado 37 dos Enunciados Jurídicos Criminais Consolidados que: “a transação penal é atribuição exclusiva do Ministério Público, como titular da ação penal. Ante a inércia do Ministério Público na formulação da proposta, cabe ao juiz aplicar analogamente o art. 28 do Código de Processo Penal” (TJ/RJ., 2005, p. 01).

Entendendo também ser a transação penal uma faculdade do Ministério Público, afirma Afrânio Silva Jardim (2002) que no caso das infrações penais de menor potencial ofensivo, pode o promotor de justiça, no interesse da sociedade e do réu, desde que preenchidos os requisitos legalmente estipulados, oferecer uma pena menor. Afirma ainda que, em tais casos, o Ministério Público não tem o dever de oferecer a denúncia, abrindo mão assim do exercício da obrigatoriedade quando desta espécie de ação penal. Não vê ele, portanto, a transação como direito subjetivo do réu.

Quando utiliza o autor, o termo “faculdade” do Ministério Público em oferecer ao suposto autor infracional penal a transação penal, o faz avaliando ser uma mitigação, ou seja, uma diminuição dos efeitos do Princípio da Obrigatoriedade da ação penal pública. Entende que o legislador, nos casos inerentes ao art. 76 da Lei nº. 9.099/1995, com a flexibilização desse princípio, proporcionou ao promotor de justiça a livre escolha em agir. Anteriormente, este tinha o dever de denunciar, eis que era impedido, pelo aduzido princípio, de manter-se inerte quando presentes os requisitos a ensejar propositura da ação penal pública. Agora, no entanto, tem ele a opção de não promover a denúncia, outrossim, transacionar com o suposto autor da infração penal de menor potencial ofensivo a possibilidade de uma pena mais branda e não restritiva a sua liberdade.

Ada Pellegrini Grinover, por sua vez, sustentando ser a transação penal uma fase administrativa, afirma não haver acusação:

“pois o processo jurisdicional não se iniciou e, não se sabe se o suposto autor do fato, em havendo processo, seria absolvido ou condenado. Por isso, a transação penal se situa, para referida autora, fora do âmbito do direito penal punitivo, e assim, de seus esquemas e critérios” (GRINOVER, 2005, p. 157-158).

Como a autora citou, há quem entenda ser a transação penal uma fase pré-processual, administrativa, posto não haver implemento da relação jurídico processual penal. Não se ofereceu denúncia[8], não se tem colheita de provas nem discussão acerca da culpabilidade. Igualmente, ter-se-á uma proposta ao suposto autor do fato para que este escolha, entre duas alternativas uma delas, ou seja: ou aceita a transação proposta pelo Ministério Público, o que não é confissão de culpa, e assim, quando da homologação por parte do juiz obtém a extinção da punibilidade; ou não aceita e se submete a um processo, que dar-se-á quando do oferecimento da denúncia por parte do promotor de justiça, onde sempre haverá a dúvida sobre uma eventual condenação.

4 Análise crítica

A Constituição da República de 1998 promoveu uma mudança de paradigma, ao romper com a estrutura rígida do processo penal e com o formalismo exacerbado em busca de alternativas simplificadoras, para as infrações penais de menor potencial ofensivo. No inciso I, de seu art. 98[9], permitiu a instituição de um procedimento sumaríssimo, predominantemente oral, no qual seria possível a promoção de uma transação entre o Ministério Público e o suposto autor do fato.

Competiu à Lei nº. 9.099/95, posteriormente, regulamentar os Juizados Especiais Criminais, inaugurando o modelo de justiça consensual no Brasil, trazendo como novidades os institutos da composição civil dos danos e da transação penal, além da possibilidade da suspensão condicional do processo.

Justificou a adoção dessas alternativas simplificadoras, segundo Fernandes (2005) o aumento da criminalidade e, conseqüentemente, do número de processos, a necessidade de descongestionar a máquina judiciária, de melhorar a eficiência do sistema, de maior rapidez na solução das causas e de diminuir o custo do sistema judiciário.

Vale apreciar as palavras de Linda Dee Kyle, no que tange os motivos acima elencados:

“A crise na justiça tem atingido indistintamente todos os países, principalmente aqueles que adotam a democracia como bússola para seu regime político. […]. Tem sido também apontada como uma das grandes causas de tal crise a ampla gama de direitos relacionados nos atuais textos constitucionais, que, segundo seus críticos, tem despertado nos indivíduos mais confiança na justiça. E não é por outra razão que a simples ameaça de violação a esses direitos tem provocado nos cidadãos incentivo para buscarem nos tribunais a solução de seus conflitos. Na contramão dessa conscientização de cidadania, tem-se verificado um aumento alarmante no índice de criminalidade decorrente dos processos de desenvolvimento. A inflação legislativa, o maior acesso à informação e a seletividade do mercado têm provocado um vertiginoso aumento de processos nos tribunais, e, por conta disso, esses fatores levaram diversos países a adotar formas alternativas de solução de conflitos, como meio de absorver o aumento da demanda nas instâncias judiciais […]” (KYLE, 2007, p. 63-64).

No que se refere especificamente ao instituto da transação penal, merece realizar-se breve comparação com o plea bargaining norte-americano (inspirador do instituto), dada sua longa tradição nas soluções consensuais penais. Esta comparação permitirá identificar alguns pontos que serão bastante úteis no desenvolvimento da análise crítica.

Conforme Fernandes (2005), nos Estados Unidos, a transação (plea barganining), como buscou-se adotar aqui no Brasil, também é efetuada entre acusado (no Brasil, consideramos como suposto autor do fato) e Ministério Público. Porém, há preocupação que o autuado tenha absoluto conhecimento do conteúdo da acusação posta contra si, das conseqüências de uma eventual condenação e dos direitos a que renuncia ao optar pela transação com o Ministério Público (a denúncia é oferecida e antes de o juiz recebê-la há possibilidade da transação). Nesse sistema, o acusado transaciona com o Ministério Público com intuito de obter vantagens em troca de sua declaração de culpa, tais como, a retirada de uma acusação conservando-se outra (charge bargaining); alteração da acusação inicial para outra punida com crime menos grave (charge bargaining); concordância com pena reduzida (sentence bargaining); redução de pena e concessão de benefícios como a probation (sentence bargaining); e por fim, que o acusado testemunhe contra pessoa com atuação de maior relevância no grupo em que age. 

Em nosso país o procedimento é bem diferente. Na audiência preliminar (não há oferecimento da denúncia), o Ministério Público oferece ao suposto autor do fato a proposta de transação penal, consistente na aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, sem que haja declaração de culpa, sem inclusão em certidão de antecedentes criminais, sem os efeitos normais de uma sentença condenatória.

Nesse momento não há acusação formalizada. Somente quando não se realizam a composição civil dos danos e a transação penal, é que se deduz a acusação, com vistas à instauração do processo. No Brasil, o suposto autor do fato opta pela transação sem conhecer a exata dimensão da responsabilidade que o Estado lhe imputa. Mais do que uma alternativa consensual, a transação se caracteriza como medida unilateral imposta ao suposto autor do fato, dentro de uma política de desprocessualização.

A partir dessas diferentes realidades, pretendemos desenvolver a análise crítica da transação penal, tendo como referência a garantia de submissão à estrita jurisdicionariedade.

Percebe-se que a aplicabilidade da transação penal no direito pátrio não se amolda à essência do instituto inspirador do plea bargaining, que se perfaz pela mútua concessão.

As partes (Ministério Público e Acusado), no momento da audiência cedem parcela de seu “interesse” em respeito ao do outro, obtendo-se assim, de fato, uma transação. No no nosso ordenamento, entretanto o instituto não passa de imposição de pena desprovida de garantias fundamentais asseveradas em nossa Constituição da República de 1988, eis que parte alguma cede parcela de seu interesse, outrossim, aplica-se uma pena restritiva de direitos ao suposto autor do fato sem o devido processo legal (art. 5º, inciso LIV, da Constituição da República de 1988)[10], que fica restrito a aceitá-la ou recusá-la. 

São violadas, da maneira que a transação penal é aplicada em nosso país garantias como jurisdicionalidade, inderrogabilidade do juízo, separação das atividades de julgar e acusar, presunção de inocência, contraditório e motivação das decisões.

A primeira abarcada pela máxima Nulla poena, nulla culpa sine iudicio aduz a necessidade do processo penal para aplicação de sanção, e também, em sentido amplo, como garantia orgânica da figura e do estatuto-juiz. Representando a exclusividade do poder jurisdicional, direito ao juiz natural, independência da magistratura e exclusiva submissão à lei.

A segunda é a inderrogabilidade do juízo no sentido de infungibilidade e indeclinibilidade da jurisdição, fazendo-nos entender que só deva haver aplicação de pena ao indivíduo quando de pronunciamento jurisdicional a respeito após trâmite processual.  

A terceira é a separação das atividades de julgar e acusar, transmitidas pelo brocardo Nullum iudicium sine accusation, o qual legitima o Ministério Público como órgão detentor do poder de exercer a função acusatória, garantindo-se assim, a imparcialidade do juiz e submetendo sua atuação a prévia provocação por meio da ação penal (o que resta ausente na justiça consensual brasileira tendo em vista ausência de invocação da ação penal por meio da denúncia, exercendo o Ministério Público papel de Juiz às portas do judiciário por aplicar pena sem o devido processo legal).

A quarta garantia é a da presunção de inocência que deve ser mantida até o trânsito em julgado da sentença condenatória, implicando diversas conseqüências no tratamento da parte passiva, inclusive na carga da prova (ônus da acusação) e na obrigatoriedade de que a constatação do delito e a aplicação da pena dar-se-ão por meio de um processo com todas as garantias e através de uma sentença. Muitas vezes o suposto autor do fato aceita a proposta ministerial ainda que inocente com medo de que em não aceitando enfrente quando do processo, verdadeiros “inimigos” no que se refere aos representantes do Estado.

A quinta garantia é a do contraditório que também não integra a justiça consensual brasileira, que se perfaz pela aplicação de pena sem mínima discussão de culpa bem como verdade formal. Não há acusação, tão pouco defesa (de fato de direito) pelo imputado.

Por fim, a sexta garantia é a da fundamentação das decisões judiciais para o controle da racionalidade da decisão. A motivação é importante, ainda, para verificação do contraditório e de que exista prova suficiente para derrubar a presunção de inocência. É fundamental o princípio da motivação de todas as decisões judiciais, pois só ele permite avaliar se a racionalidade da decisão predominou sobre o poder. O que na justiça consensual é inoperante tendo em vista a atuação burocrática do Juiz.

Por derradeiro, afirmamos tratar-se a transação penal, pela maneira a qual é aplicada em nosso país, como pudemos vislumbrar no desentranhar do presente trabalho, de sanção penal violadora das garantias outrora aduzidas.

O suposto autor do fato não está absolutamente ciente da acusação que lhe é imposta (nulla judicium sine accusatione) antes de tomar a decisão se transaciona ou não com o Ministério Público, de sorte que, a formalização da acusação integra o devido processo legal.  

A transação penal deve se compatibilizar com o contraditório e o direito a defesa. O que prepondera impossibilitado, tendo em vista que o suposto autor do fato não sabe o que lhe é imputado, não participando ativamente na negociação, de maneira a apresentar discórdias quanto ao fato objeto da questão, eventual valor de prestação pecuniária, ou da natureza de pena restritiva de direito.

Neste sentido Linda Dee Kyle fomenta que:

“[…] um dos fatores que mais têm contribuído para que os Juizados Especiais traduzam o sentimento de injustiça decorrente das soluções adotadas é pouca ou nenhuma informação que alguns conciliadores dão às partes” (KYLE, 2007, p. 120).

Ora, se o suposto autor do fato não tem a plena compreensão do que lhe é imputado, da dimensão de uma condenação se enfrentar o processo, não há como decidir racionalmente, se lhe é satisfatório ou não, aceitar pagar uma multa ou se submeter a pena restritiva de direito transacionando com o Ministério Público.

5 Considerações finais

Entendemos que a aplicação de sanção penal desprovida das essenciais garantias fundamentais do cidadão (transação penal) não se justifica pelo utilitarismo da velocidade na prestação do serviço, muito menos pela vã potencialidade da infração que não merece intervenção penal. Pois a ineficiência do sistema estatal jamais poderá legitimar a diminuição de garantias constitucionais, sob pena de reduzirmos a nossa Constituição da República a mero folhetim.

Se determinadas infrações não merecem a atenção do Estado, não se deve, simplesmente, oferecer possibilidade alternativa de controle sobre essas, outrossim, serem descriminalizadas e afetas ou à justiça cível ou a via administrativa.

Seguindo Geraldo Prado (2001), constata-se que o implemento da transação penal no direito brasileiro pela Lei 9.099/1995, procurou acompanhar grandes movimentos ideológicos, políticos e culturais motivadores de ramos mais progressistas da criminologia no Mundo Ocidental. Sua singular aplicação é diferente de tudo o que existia até então, o que nos atuais dias faz realçar o nosso despreparo para sua aplicabilidade.  

Por fim, sustentamos que o procedimento transacional penal aqui estipulado não se amolda ao princípio da estrita submissão á juriscionariedade desenvolvido por Luigi Ferrajoli, devendo ser repensado e lapidado, de forma a integrar-se à estrutura normativa de um Estado Democrático de Direito dando-se ênfase a efetividade dos direitos fundamentais (real papel do processo penal) do cidadão.

Informações Sobre o Autor

Hugo Garcez Duarte

Mestre em Direito pela UNIPAC. Especialista em direito público pela Cndido Mendes. Coordenador de Iniciação Científica e professor do Curso de Direito da FADILESTE