Guarda compartilhada: a concretização dos direitos fundamentais com base na convivência familiar e no melhor interesse da criança e do adolescente

Resumo: O poder familiar, instituto protetivo, tutela as relações paterno filiais e visa promover o desenvolvimento saudável, por meio da convivência familiar. O presente estudo propõe refletir a guarda compartilhada, derivada dos deveres inerentes ao poder familiar, delimitando a sua compreensão, aplicabilidade e obrigações dos genitores com a finalidade de demonstrar que o compartilhamento promove a efetivação dos princípios constitucionais, com destaque do melhor interesse da criança, do adolescente e da convivência familiar.

Palavras-chave: Guarda compartilhada, melhor interesse da criança e do adolescente, convivência familiar.

Abstract: The family power, protective Institute, the paternal tutelage relations branches and aims to promote the healthy development by means of family life. This study aims to reflect the shared custody, derived from the duties of the family power, limiting their understanding, applicability and obligations of the parents in order to demonstrate that sharing promotes the realization of constitutional principles, especially the best interests of the child, adolescent and family life.

Keywords: Shared guard, best interests of the child and adolescent, family life.

Sumário: 1. Introdução, 2. O amparo constitucional e principiológica da família, criança e do adolescente, 2.1 Família e filiação: análise constituída na afetividade, 2.1.1 Direitos e deveres infanto-juvenil, 2.2 Poder parental, 2.2.1 Titularidade, direitos e deveres, 2.3 A guarda: direito derivado do poder parental, 2.3.1 Modalidade de guardas: requisitos e legitimidade, 2.4 Guarda compartilhada: efetivação do direito à convivência familiar e do melhor interesse da criança e do adolescente; 2.4.1Benefícios da guarda compartilhada, 2. 4. 2 Possíveis desvantagens da guarda compartilhada, 2.4.3 Posição dos tribunais por precedentes judiciais, 3. Considerações Finais, Referências.

1. Introdução

A família contemporânea, em constante modificação, pode enfrentar dissabores oriúndos da dissolução da sociedade conjugal. Estas constantes mudanças não devem atingir os filhos, pela vulnerabilidade decorrente do estágio de formação especial. A necessidade de proteger a prole recebe destaque nos processos de separação ou divórcio de índole litigiosa que normalmente conduziria a aplicação da guarda unilateral. Essa modalidade gera o afastamento da convivência familiar de um dos genitores devendo ser reavaliada por prescindir o melhor interesse da criança e do adolescente. Sempre que possível, o compartilhamento da guarda atende, com maior eficácia, a efetividade dos princípios constitucionais do melhor interesse e da convivência familiar ao possibilitar convívio com ambos os genitores.

O presente artigo, fundamentado em pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, aprecia, pelo método indutivo, o instituto da guarda compartilhada, permissiva do exercício isonômico de direitos e deveres dos genitores, independente da manutenção do vínculo conjugal. Este indicativo, no direito da criança e adolescente, vincula-se aos preceitos constitucionais que idealizam a preservação da convivência familiar, do melhor interesse da criança e o adolescente que merecem proteção especial neste momento ímpar de formação física e psicológica.

2. O amparo constitucional e principiológica da família, criança e do adolescente.

A Constituição Federal de 1988 incorporou ao ordenamento jurídico a proteção integral da criança e do adolescente, além de um complexo conjunto de direitos atribuídos com ampla garantia e proteção. O texto constitucional[1] institui a chamada prioridade absoluta, passando a assegurar os direitos fundamentais da criança e do adolescente. Estas diretrizes se originam nos tratados internacionais que exigem dos Estados signatários uma proteção efetiva, ampla e comprometida. Este fundamento foi adotado no Brasil pela Carta Magna e pelo Código Civil de 2002 que se adaptou a evolução jurídica e social, preconizando a preservação da coesão familiar, com fundamento no afeto e na solidariedade.

A aplicação das normas não atendeu as novas famílias e anseios sociais. Para atender as demandas, o ordenamento jurídico sensibilizou-se e adotou princípios que são aplicados de forma direta e objetiva.

A prioridade absoluta traduz a ideia de preferência em relação à criança e ao adolescente na esfera judicial, administrativa, social, familiar e extrajudicial (DUARTE, 2010). A legislação[2] estabelece que o Estado, a família e a sociedade devem garantir com prioridade o cumprimento de todos os direitos atribuídos em relação à criança e o adolescente de forma prioritária.

E, para auferir uma proteção ampla, une-se a ele o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, expresso no artigo 227 caput da Constituição Federal e no Estatuto da Criança e Adolescente em seus artigos 4° caput e 5°. Tal preceito determina que quando for tomada uma decisão em relação à criança ou o adolescente deve-se considerar o que é mais favorável a eles (TARTUCE, 2007). O melhor interesse infanto-juvenil deve ser considerado de forma ampla, em relação os cuidados essenciais para uma vida justa, saudável, com saúde física e emocional, lazer, educação, alimentação, segurança, preservação do bem estar, levar em consideração a opinião dos menores quando possível. Atividades que são incumbidas aos pais, quando houver negligência, competirá ao Estado o dever de intervir e assegurar (DUARTE, 2010).

Ainda, importante destacar, o princípio da igualdade absoluta entre os filhos e entre homens e mulheres, disposto no artigo 226 e 227da Constituição Federal, não admite qualquer forma de distinção jurídica, na área patrimonial ou pessoal (GONÇALVES, 2011). Consente o princípio da igualdade no reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento a qualquer momento, proíbe que na certidão de nascimento conste qualquer referência à filiação ilegítima, não devendo existir discriminação em relação aos alimentos e a sucessão.

Grande inovação a todos esse preceitos aliam-se a Constituição Federal de 1988 na área da família, ou seja, do princípio da afetividade[3] que constitui na diretriz regente das relações familiares e preconiza que o conceito de família não se restringe apenas à filiação biológica, mas à filiação socioafetiva, caracterizada pelo afeto existente nas relações de pais e filhos (TARTUCE, 2007). O princípio da afetividade proporciona reconhecimento legal e jurídico às relações de parentesco. No texto constitucional não consta a palavra afeto como um direito fundamental, mas entende-se que o afeto decorre da valorização do princípio da dignidade da pessoa humana, na jurisprudência brasileira é aplicado com ênfase.

Visando promover o eudemonismo no seio familiar, a solidariedade encontra-se fundamentada no artigo 3°, inciso I da Constituição Federal, cada integrante da família tem o dever de lealdade e respeito com o outro; para um desenvolvimento pessoal natural, compreende a fraternidade e a reciprocidade entre os membros da família (TARTUCE, 2007).

No contexto de tutela, reconheceu-se o dever da paternidade responsável e do livre planejamento familiar[4], orientando que a liberdade decorre da decisão que o casal adotar, modos de gerir, priorizando a autonomia familiar. Esta autonomia, sem intervenção, não é absoluta e deve ser restringido pela paternidade responsável, um limitador. (GONÇALVES, 2011). A lei civil dispõe algumas diretrizes em relação ao planejamento familiar, proibindo qualquer forma de coerção por instituições públicas ou privadas.

Em síntese, o desenvolvimento da vida familiar é livre, permitindo a autonomia na decisão de administrar os bens, eleger o meio de formação educacional, cultural, religiosa da prole (GONÇALVES, 2011). O livre planejamento familiar está expresso no Código Civil, no artigo 1565.

     No seio da família, é direito das crianças e adolescentes desfrutarem da convivência familiar, devendo os vínculos ser protegidos pela sociedade e pelo Estado.[5] Excepcionalmente se admite o rompimento dos vínculos familiares, quando diante de situa­ções de risco, hipóteses nas quais devem ser adotadas pelos agentes do Sistema de Garantia dos Direitos de Crianças e Adolescentes estratégias de atendimento que permitam o fortalecimento desses vínculos (ISHIDA, 2011).

No ápice dos direitos fundamentais da família, da criança e do adolescente, situa-se o princípio da dignidade da pessoa humana[6], norteador do ordenamento jurídico brasileiro. Segundo esta diretriz principiológica deve-se respeitar a dignidade da pessoa em todas as relações jurídicas, públicas ou privadas (TARTUCE, 2007). Considerado um dos mais importantes princípios, denominado como superprincípio ou macroprincípio, tem a concepção do ser humano como um agente moral, dotado de razão, capaz de decidir o certo e o errado para si, aonde suas escolhas não devem violar os direitos e valores de terceiros.

A adoção dos princípios permite apreciar casuisticamente, evitando o envelhecimento da norma e aproximando-se da justiça os casos concretos, evitando equívocos e danos nas decisões judiciais. Nas relações familiares dissolvidas, as regras devem ser aplicadas à luz dos princípios que aproximam o rigor técnico das demandas afetivas reais.

2.1. Família e filiação: análise constituída na afetividade

A família é uma das mais antigas instituições, em constante evolução, atualmente possui acepção aberta, distinta dos modelos primitivos. Esta evolução social e legislativa de deve as novas relações familiares que se organizam por meio de novas estruturas familiares, as quais se orientam pelo afeto, solidariedade, lealdade, confiança, respeito e amor entre os membros.

O casamento por muitas décadas foi o único identificador de uma família, atualmente passou a ser apenas uma das modalidades de formação, prevalecendo o sentimento e o vínculo afetivo, não mais restringindo aos paradigmas inflexíveis da solenidade, do sexo e da procriação (SOUZA, 2012).

O reconhecimento de que a família é um ente plural representa grande ruptura como modelo clássico de família. As mutações sociais permitem que a família se agregue de modo a ultrapassar os limites da previsão jurídica admitindo sua formação plural. Por serem núcleos de afeto com extrema importância para seus integrantes, consequentemente, para toda a sociedade, as famílias devem ser reconhecidas, valorizadas, protegidas de qualquer discriminação preconceituosa que possa advir.

No âmbito da família na contemporaneidade, é importante grifar que a filiação foi separada do casamento, sua conceituação pauta-se nas relações de afeto, da consanguinidade e de outros meios. A família e a filiação pautada no afeto constitui-se no conjunto de pessoas que possuem grau de parentesco ou não entre si e convivem em harmonia. A filiação deslocou-se da família e os direitos das crianças e adolescentes devem, sempre que possível, ser analisados de forma autônoma da entidade familiar.

2.1.1. Direitos e deveres infanto-juvenil

O século XX consagrou-se pela preocupação com a população infanto-juvenil, o direito foi declarado e garantido para o desenvolvimento de vida digna. Podemos mencionar o direito à vida[7], considerado o direito fundamental do ser humano de sobreviver, sendo o maior compromisso do Estado garanti-lo. Vida alia-se ao direito à igualdade, aonde todas as crianças e adolescentes possuem o direito de serem tratadas de forma igual, sem distinção de raça, cor, sexo, língua ou religião, explica Duarte (2011, p. 39).

O Estado, a família e a sociedade devem oportunizar aos infantes o desenvolvimento de forma integral[8], de modo a preservar o aspecto físico, psicológico, social e cultural, tendo em vista que os mesmos precisam de orientação e apoio para seu processo de crescimento que se constituem em direitos fundamentais. No seio desta proteção, o direito à liberdade[9] deve ser compreendido de forma ampla, abrangendo a liberdade de expressão, crença, pensamento, brincar e participar das decisões que intervenham em seu desenvolvimento na vida da família e da sociedade (DUARTE, 2011).

O direito ao respeito[10] em relação à criança e ao adolescente assegura seus sentimentos, emoções, resguarda à imagem, autonomia, identidade, valores, crenças e ideais, além do direito à integridade física, mental e moral, que dá a proteção a imagem, a privacidade e à honra da criança, sendo descrito também no direito à dignidade humana, onde o Estado, a sociedade e a família devem zelar pela dignidade das crianças e adolescentes (ISHIDA, 2011).

A dignidade da criança e do adolescente está vinculada ao direito à nacionalidade[11] que abrange a ideia de residir, trabalhar, votar e ser votado e protegido pelo Estado. Entende-se que através da nacionalidade a criança e o adolescente têm acesso a suas raízes, identificação ao grupo que pertence para manter viva a cultura a qual faz parte.

A criança e o adolescente podem reivindicar que sejam executados alguns deveres pertinentes ao Estado como o direito à saúde[12] ligado à defesa da vida do ser humano. O Estado tem o dever de dar toda a assistência necessária. Outro direito essencial à vida da criança e do adolescente é o direito à alimentação[13], considerado direito básico e fundamental para a criança e o adolescente ter uma vida digna e saudável (ISHIDA, 2011).

Ainda destaca-se outro dever do Estado perante as crianças e adolescentes, conforme descrito na legislação o direito à educação[14] deve abranger os aspectos pedagógicos e culturais, garantir a formação da índole e do sentimento de responsabilidade da criança e do adolescente, juntamente com o direito à cultura, esporte e lazer, considerado uma necessidade básica para a conquista da cidadania dos menores, dessa forma o Estado deve formular propostas e projetos que busquem políticas com incentivo ao lazer, esporte e cultura de acordo com cada região e inserir essas crianças nas atividades (DUARTE, 2011).

Dentre os vários deveres do Estado diante da criança e do adolescente, considerado um dos direitos fundamentais, o direito à moradia[15], ligado à dignidade da pessoa humana, sendo essencial para a criança e o adolescente, principalmente no período inicial de suas vidas, quando são vulneráveis e se desenvolvem mais rapidamente, possui vínculo com o direito à convivência familiar[16] pois visa uma segurança à criança e ao adolescente para a manutenção de sua integridade física, mental emocional, através do convívio familiar e dos ensinamentos que a convivência pode gerar.

Dentro do ambiente familiar a criança e o adolescente devem adquirir conhecimento das profissões que pretendem exercer isso é dado através do direito à profissionalização e a proteção no trabalho, o sustento da família cabe aos adultos e não às crianças e adolescentes, salvo na condição de aprendiz a partir dos 14 anos, além de ser proibido menores de 18 anos trabalho noturno, perigoso ou insalubre (ISHIDA,2011).

O detentor do poder familiar pode exigir do menor que o respeite e obedeça. Além de solicitar que o mesmo preste-lhe serviço compatível com sua situação para colaborar com as despesas da família ou simplesmente para desenvolver suas aptidões, dessa forma, está se preparando profissionalmente para o futuro. Com o intuito de proteção, a lei impõe algumas medidas para o trabalho da população infato-juvenil, recomendando somente a execução de pequenas tarefas domésticas ou remuneradas, desde que respeite as leis trabalhistas e não tenha risco para seu desenvolvimento moral, educacional e físico (VENOSA, 2009, p. 560).

Exigir o respeito das crianças e dos adolescentes é uma atitude que faz parte da moral, e deve ser preservada, sendo uma condição essencial para a vida harmoniosa em sociedade. Porém estes direitos devem ser garantidos pela família, Estado e sociedade conforme previsto na legislação vigente. Os direitos impostos previnem e garantem na fase especial de promoção, no âmbito das relações paterno filiais.

2.2 Poder parental

No decorrer dos séculos, a família sofreu profundas mudanças de função, composição, concepção e de expressão. Conforme menciona Dias (2009, p.382) “a expressão poder familiar ou parental é nova, corresponde ao antigo pátrio poder, termo que remonta ao direito romano: pater potesta”. O poder familiar teve origem no direito romano, onde era exercido com autoridade exclusiva e absoluta pelo chefe da família e sua concepção não se sustentou no tempo. Com concepção moderna, o poder parental pode ser considerado os direitos e deveres recíprocos entre os genitores e sua prole.

O poder familiar é uma forma dos pais protegerem os filhos até a maioridade ou a emancipação. Salienta Lobo (2009, p.273) que o poder familiar é mais um dever do que um poder legalmente atribuído aos pais, assume uma função de educar e assistir à prole. Os pais são a estrutura para a formação do menor, são responsáveis pelas escolhas profissionais, afetivas, além da convivência com os problemas habituais do cotidiano, sendo a base para o indivíduo ter condições psíquicas de conviver com as frustrações enfrentadas por todos na sociedade e o sucesso que faze parte da vida.

2.2.1 Titularidade, direitos e deveres

O poder parental ou familiar é uma função, um encargo de atender as necessidades do filho antes de completar maioridade, tanto de ordem social quanto jurídica. Os direitos que são outorgados aos pais para que possam cumprir o dever com a prole, mais especificamente são as prerrogativas que se reconhecem aos que possuem a titularidade da função, sendo indispensável para seu desempenho. Não se admitem qualquer discriminação relativa à origem do filho, todos enquanto não maiores estão indistintamente sob a proteção do poder familiar possuindo os mesmos direitos e deveres.

Com a evolução no decorrer dos séculos, os sujeitos do poder familiar também foram se alterando. Conforme Venosa (2009, p.302) até a Constituição Federal de 1988 o marido tinha proeminência no exercício do pátrio poder. Essa definição foi retirada pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8.069/90), aonde menciona que ambos os pais podem exercer o poder familiar desde que haja harmonia nas decisões dos mesmos.

Os pais são as pessoas indicadas para exercer o poder familiar. Para Lobo (2009, p. 274), os genitores não precisam ser os únicos titulares ativos e os filhos serem sujeitos passivos do mesmo, pois o poder familiar é composto por titulares recíprocos de direitos e deveres. Estabelece[17] que o poder seja exercido pelo pai e pela mãe. A Constituição Federal enquadra as uniões de pessoas com finalidade afetivas em famílias, estabelecendo que na ausência dos pais o poder familiar pode ser exercido pelo irmão mais velho, tendo este à obrigação de zelar pelos mais novos na educação, saúde e sustento (LOBO, 2009).

A titularidade do poder familiar também é assegurada aos pais separados ou divorciados, ou que tem filhos fora das uniões familiares, mesmo que a guarda esteja somente sobre o poder de um, mesmo que um dos pais não possui a guarda, tem direito de compartilhar das decisões essenciais da vida do menor. Nesse sentido posiciona-se Gonçalves (2007 p.371), mesmo que o vínculo entre os pais seja desfeito ou nunca tenha ocorrido, os dois genitores devem exercer juntos o poder familiar.

Nas hipóteses da guarda ser dada a um terceiro, este passa a exercer algumas prerrogativas do poder familiar, pois toda criança enquanto menor está sujeita ao poder familiar dos pais ou de um terceiro (DINIZ, 2009). Porém, este terá a guarda ou a tutela.

Destaca Comel (2003, p. 66) que para formular um conceito de poder familiar é necessário elencar separadamente os elementos essenciais, entre eles pode-se destacar o encargo de atender as necessidades do filho tanto de ordem social quanto jurídica. Em seguida vêm os direitos que são outorgados aos pais para que possam cumprir o dever com a prole menor, mais especificamente são as prerrogativas que se reconhecem aos que possuem a titularidade da função, indispensável para seu desempenho. E por último, não se admitem qualquer discriminação relativa à origem do filho, aonde todos enquanto menores estão indistintamente sob a proteção do poder familiar, possuindo os mesmos direitos e deveres.

Aos pais compete o dever de sustento, guarda e educação dos filhos enquanto menores de idade, pertencendo ainda, no interesse destes, a obrigação de desempenhar e fazer cumprir as determinações judiciais[18].

Deve-se resaltar que o poder familiar possui enorme importância para a criança e o adolescente, o mesmo formam uma estrutura familiar para cooperar em seu desenvolvimento pessoal e profissional.

2.3 A guarda: direito derivado do poder parental

A guarda é considerada um direito e um dever do poder parental, um instituto que tem o objetivo de prestar assistência de ordem material, moral e educacional ao menor. O instituto da guarda é notavelmente um dos mais delicados no ordenamento jurídico, encontra proteção no Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Segundo Quintas (2009, p. 20), a acepção guarda deriva da ideia de proteção, cuidado, defesa, direção para algo frágil que inspira cuidados. Para Akel (2009, p.73), a guarda é uma forma pela qual os pais, ou apenas um deles, tem em relação criança ou ao adolescente, de tê-los em sua companhia, orientando, acompanhando seu desenvolvimento e um exemplo para a formação do caráter da sua prole.

Entende Dias (2009, p. 399), que a definição de guarda do menor é identificada através de quem tem o filho em sua companhia na sua residência, ou seja, guarda de filhos menores dirige-se no sentido de direito e dever, que compete aos pais ou a cada um dos cônjuges, ter em sua companhia ou de protegê-los, nas diversas circunstâncias indicadas na lei civil, a guarda, neste sentido, pode significar custódia, como também proteção que é devida aos filhos pelos pais.

A guarda pode ser exercida em um contexto repleto de turbulências, principalmente no tocante a dissolução da sociedade conjugal litigiosa, considerado um período delicado, onde estão em jogo muitas decisões importantes como o bem estar da criança e do adolescente, considerado uma das principais preocupações (DINIZ, 2009, p. 625).

O instituto da guarda está implícito no texto constitucional, garante a toda criança o direito de ter um guardião para protegê-la, prestando-lhe toda assistência necessária, porém não se confunde com o poder familiar. Apesar de ser a essência deste, nele não se esgota, pois a guarda pode ser exercida isoladamente e o poder familiar pode existir sem a guarda (QUINTAS, 2009).

A guarda ultrapassa a ideia de posse ou de ser apenas um direito dos pais, como está expressa no Código Civil, mas é um total comprometimento dos genitores, da própria sociedade e do Estado para garantir a efetiva aplicação dos direitos em relação ao menor (AKEL 2009).

Em síntese, a guarda é um instituto jurídico no qual atribui à uma pessoa titularidade de guardião para exercer direitos e deveres com o objetivo de proteger e amparar nas necessidades que a criança ou o adolescente necessita, na maioria das vezes a guarda é atribuída em virtude de uma decisão judicial (QUINTAS, 2009).

Em relação à definição da guarda, encontra-se com frequência questionamentos acerca do juízo competente, juízes da Vara de Família com o da Vara da Infância, para atribuir as ações a competência da Vara da Infância deve verificar se a criança ou o adolescente estão com seus direitos violados ou ameaçados por abuso ou omissão dos próprios pais ou da pessoa responsável por eles[19]. Caso contrário, a competência se restringe às Varas de Família, tais como quando o filho na companhia de ambos os genitores ou apenas de um deles, passa a ocorrer controvérsias que envolva sua guarda (DIAS, 2009).

Nos casos em que os pais não vivem juntos, é normal a guarda da criança ou do adolescente ser definida pelo juiz através de uma ação movida por um dos genitores. Em relação à modalidade da guarda a ser aplicada fica a critério da mais adequada ao caso concreto.

2.3.1 Modalidade de guardas: requisitos e legitimidade

A guarda pode advir de diversas situações, a princípio advém do poder familiar, legalmente imposto aos pais com objetivo do melhor desenvolvimento infanto-juvenil. Na ausência dos pais, ou quando não podem exercê-la, é atribuída por meio de decisão judicial a uma família substituta.

O detentor da guarda deve ser uma pessoa idônea, que ofereça um ambiente familiar adequado a criança ou ao adolescente, uma vez que é o responsável a prestação de assistência educacional, moral e material, podendo exigir respeito e obediência (DINIZ, 2009).

A Lei nº 11.698/2008 trouxe algumas alterações na redação dos artigos 1583 e 1584 do Código Civil, regulamentando a guarda unilateral e a guarda compartilhada. Portanto, há tipificação de algumas espécies de guarda. A modalidade unilateral é exercida por apenas uma pessoa, seja decorrência do óbito de um ou ambos os genitores, por abandono familiar, separação ou divórcio dos cônjuges, o responsável pela guarda detém de forma exclusiva os poderes e deveres em relação aos filhos menores (GONÇALVES, 2011). A residência da criança ou adolescente será com o genitor que apresentar melhores condições financeiras, de afeto, amor, dedicação. Certo que um cônjuge terá a guarda física, mas ambos detêm a guarda jurídica, não existe um contato contínuo com o não guardião, gerando o afastamento do filho em relação o genitor não detentor da guarda.

A guarda alternada ocorre quando há alternância da guarda e do poder de decisão sobre o filho, a criança ou o adolescente troca de casa em períodos iguais e pré-estabelecidos, durante esse período, o responsável pela guarda detém de forma específica os poderes e deveres em relação à criança, na conclusão do período, os papéis se invertem.

A guarda compartilhada por meio da sua flexibilidade entre os pais busca priorizar a concretização do direito à convivência familiar da criança e o adolescente.

2.4. Guarda compartilhada: efetivação do direito à convivência familiar e do melhor interesse da criança e do adolescente

A garantia à convivência familiar da criança e do adolescente com ambos os pais, deriva do princípio da igualdade existente entre homens e mulheres, este por sua vez é amparado por norma constitucional, que assegura a convivência familiar e prioriza o melhor interesse infanto-juvenil.

A guarda compartilhada surgiu na Inglaterra na década de 60, percorreu diversos países até chegar ao Brasil, consiste na possibilidade dos pais e mães dividirem a responsabilidade legal sobre os filhos, ao mesmo tempo compartilharem as obrigações pelas decisões importantes relativas à prole (GONÇALVES, 2011).

A guarda compartilhada busca evidenciar a preservação da unidade familiar, de acordo com o desempenho dos pais no momento de exercê-la, prevalecendo à conscientização dos ex-cônjuges que o fim da vida conjugal não põe fim a responsabilidades e tarefas a ser desempenhada por ambos os pais em relação aos menores (GONÇALVES, 2011).

     Na legislação não se encontra especificado quais são os itens que o magistrado deve levar em consideração para aplicar a guarda compartilhada, apenas os doutrinadores interpretam que a aplicação da guarda compartilhada poderá dar-se por consenso dos pais na ação de separação, na de dissolução de união estável ou na de medida cautelar, ou ainda, decretada pelo juiz atendendo aos interesses da criança e do adolescente. A legislação ainda estabelece a obrigatoriedade do juiz informar os pais a importância do instituto da guarda compartilhada, dando prioridade a este em face dos demais tipos de guarda.

2.4.1. Benefícios da guarda compartilhada

Inúmeros são os benefícios promovidos pelo compartilhamento da guarda. Ambos os genitores podem ser detentores da guarda, devendo dividi-la isonomicamente em relação aos deveres e obrigações com seus filhos, ocorrendo o compartilhamento dos gastos e manutenção.

A guarda compartilhada reduz a possibilidade de desavenças entre os pais, prima pela continuidade das relações entre pais e filhos, evitando sua exposição aos conflitos familiares, contribui para uma convivência harmônica entre os genitores que deverão tomar decisões em comum acerca da vida de seus filhos (AKEL, 2009). Os pais que optam pela guarda compartilhada valorizam e preservam os vínculos afetivos, propiciam melhores condições de atender às necessidades dos filhos, seguem o princípio estipulado em lei para o melhor interesse da criança ou do adolescente (ALEXANDRE, VIEIRA, 2009).

A criança e o adolescente não podem ser utilizados como “moeda”, nos tradicionais “joguetes apelativos”, que circundam em relação o valor da pensão alimentícia e patrimoniais que envolvem os ex-cônjuges, portanto o compartilhamento permite aos filhos possuem a vantagem de conviver de forma igualitária com cada um dos seus genitores, em qualquer dia, não sendo necessário esperar o dia estipulado para a visitação (AKEL, 2009).

Compete, com análise do caso concreto, ao magistrado investigar o valor necessário para o sustento, educação, lazer, vestuário, saúde, entre outros direitos dos filhos, e compará-los com os rendimentos dos genitores, para poder determinar o valor que cada um contribuirá para o sustento da prole. Um dos genitores pode ser escolhido para administrar o valor pago pelo outro, ou o juiz poderá determinar que seja pago in natura. Os alimentos são devidos, independente da opção pelo compartilhamento de guarda e serão auferidos na equação necessidade e possibilidade, visando manter o padrão de vida dos filhos.

A guarda compartilhada apresenta-se como principal benefício à igualdade nos direitos e obrigações perante os filhos. Garante aos genitores que não perderão o contato com seus filhos, uma vez que poderão tomar as decisões da vida do infante de forma conjunta, e entendam que seja para melhor interesse da prole. As obrigações da guarda compartilhada são mais justas, pois é atribuída aos pais, e alivia a pressão sobre apenas um deles, possibilita uma maior flexibilidade na vida pessoal, além de poder contar com o apoio nas horas difíceis, por exemplo, um problema de saúde com a criança ou adolescente (QUINTAS, 2009).

Os pais aptos a exercer a guarda compartilhada, demonstrarão para os seus filhos uma imagem positiva, que são capazes de cuidar e dar a assistência necessária que a prole precisa. Para o pai, a guarda compartilhada faz com que ele mantenha uma relação mais próxima de seus filhos, colabora para diminuir o sentimento de perda, falência pessoal, baixa autoestima e culpa pela ruptura familiar, pois na maioria dos casos quando a guarda é unilateral os filhos permanecem com a genitora. Para a mãe a guarda compartilhada é benéfica, porque permite desfrutar de maior liberdade para suas atividades pessoais, pois não possui a inteira responsabilidade com os filhos menores. Liberdade está que possibilita a genitora conseguir emprego e competir no mercado de trabalho, restando tempo para estudar, especializar-se para uma vaga no mercado de trabalho, atividades que muitas vezes foram deixadas de lado para poder se dedicar aos cuidados da família (QUINTAS, 2009).

A vantagem de estabelecer a guarda compartilhada está em priorizar o melhor interesse da criança ou do adolescente, permitir que a criança tenha acesso aos genitores sempre que sentir necessidade, além dos pais aumentarem sua disponibilidade com seus filhos, passa a existir entre os ex-cônjuges uma comunicação mais assídua, gerando uma confiança maior nos assuntos relacionados à prole. A guarda compartilhada é uma maneira de assegurar a participação ativa dos pais na vida de seus filhos, compartilhando decisões importantes, relativos aos filhos, conservando a união familiar, a convivência que havia antes da dissolução da sociedade conjugal.

Com a ruptura da vida comum cada cônjuge refaz sua vida, na maioria das vezes constitui outra família, com a guarda compartilhada o filho da união desfeita poderá ser incluso de forma continua no novo grupo familiar que cada um dos genitores formou após a dissolução da sociedade anterior, incidindo maior comunicação entre pais e filhos, ocorrendo menos problemas de lealdade entre os membros da família.

Explica Akel (2009, p. 107), a guarda compartilhada é capaz de originar inúmeras vantagens para os filhos que são os maiores beneficiados, eis que gera uma relação contínua entre os genitores e a prole mesmo após a dissolução da sociedade conjugal, porém na modalidade unilateral, na maioria das vezes, este vínculo com os genitores é mitigado.

A guarda compartilhada não impõe aos filhos menores a escolha por um dos pais para ser seu guardião, desta forma evita maior sofrimento aos filhos. Também reduz o sentimento de culpa e frustração do genitor não guardião pela ausência de cuidados em relação a seus filhos, aumentando o respeito mútuo entre os genitores, apesar de ter ocorrido à separação, os pais devem conviver em harmonia para tomar as decisões referentes à vida de seus filhos.

Segundo Quintas (2009, p. 87), a guarda compartilhada proporciona inúmeros benefícios que atinge todos os envolvidos: os pais, os filhos e a justiça, o princípio constitucional prioriza absolutamente o direito da criança, observa-se que quando está sob a guarda compartilhada apresenta menos problema emocional e de comportamento, havendo maior autoestima, melhor desempenho na escola e no relacionamento familiar em relação às crianças que estão sob a guarda unilateral.

A presença dos pais na vida dos filhos sem a determinação de dias específicos para visitas, como na guarda unilateral, apresenta-se como um diminuidor de problemas na vida do menor, além de proporcionar mais contato com os próprios avôs e outros familiares de ambos os pais, não priva a criança de conviver com apenas um grupo familiar e social pertencente a cada um de seus genitores (QUINTAS, 2009).

A guarda compartilhada pode também agilizar os processos, sendo desnecessário discutir na justiça qual dos genitores vai ficar com a guarda da prole, evitando os longos conflitos pela disputa da guarda unilateral.

2.4.2. Possíveis desvantagens da guarda compartilhada

O instituto da guarda compartilhada possui alguns aspectos negativos, que observa sua recomendação, pois não pode ser eficiente como se deseja em casos concretos. Para Akel (2009, p. 110), o instituto da guarda compartilhada aponta algumas desvantagens como, por exemplo, a obrigação dos pais em permanecerem na mesma cidade onde vive o grupo familiar, assim os filhos devem se adaptar a duas moradias, podendo ocorrer problemas práticos ou logísticos, além de haver maiores custos com moradias apropriadas para os filhos, pois os mesmos terão, livre acesso na casa de ambos os genitores e consequentemente precisarão de acomodações e utensílios básicos para suas necessidades diárias na casa de ambos os pais, mesmo residindo com apenas um deles.

A guarda compartilhada recebe algumas críticas, quanto sua aplicação, alguns autores asseguram ser difícil a possibilidade de pais que nunca conviveram, ou ainda pior, que ocorreu a ruptura de uma relação, chegar a compartilhar decisões importantes a respeito da educação e criação de seus próprios filhos menores.

De acordo com Quintas (2009, p. 94), muitos homens não querem assumir a responsabilidades com seus filhos, consideram mais cômodo pagar uma pensão alimentícia mensal para os filhos, e deixá-los sob a responsabilidade da ex-esposa, ou ainda muitas vezes os homens lutam judicialmente pela guarda do filho como forma de atingir a ex-mulher. Desta maneira, a guarda compartilhada deixa de servir aos interesses da criança ou do adolescente e torna-se uma disputa entre os cônjuges aonde os filhos são considerados “o prêmio”.

As desvantagens da guarda compartilhada incluem as indecisões às vezes por parte da criança em relação a não saber a quem recorrer no momento de tomar certas decisões. Ainda compreendem as desvantagens as tentativas de centrar a guarda compartilhada na praticidade de tais arranjos quando permanece o conflito entre os pais, a guarda compartilhada é utilizada como meio para negociar menor valor da pensão alimentícia, na sua viabilidade para famílias de classe socioeconômica mais baixa.

Encontra-se dificuldade para implantação do instituto da guarda compartilhada nas separações/divórcios litigiosos, quando os genitores não conseguem chegar a um consenso comum na decisão de sua própria vida, teoricamente não vão conseguir decidir juntos sobre a vida de seus filhos ainda menores que inspira muito cuidado (QUINTAS, 2009).

Evidentemente, em caso de disputas de guarda de menores, o magistrado observa que se há discórdia entre os genitores não havendo possibilidade dos pais chegarem em um acordo comum, o magistrado não deveria determinar a guarda compartilhada, pois se entende que os pais que não conseguem tomar uma decisão em conjunto sobre o poder de detenção de guarda da criança e do adolescente, não conseguiriam tomar todas as decisões que advir a respeito da vida dos filhos em comum acordo. Independente dos aspectos negativos, os benefícios produzidos pelo compartilhamento da guarda devem ser enaltecidos.

2.4.3 Posição dos tribunais por precedentes judiciais

A guarda compartilhada permite maior convivência da criança com os pais, mesmo depois da ruptura da sociedade conjugal. Deve-se considerar que a rotina de visitas deve favorecer a criança e não ser determinada conforme a necessidade dos pais. Atualmente, a guarda compartilhada é determinada pela justiça, para resolver o conflito quando existe disputa dos pais pela guarda da prole menor. O modelo também é adotado quando existe consenso entre os genitores (LOPES, 2008).

Diante da análise realizada referente à posição dos tribunais em relação ao compartilhamento da guarda, verifica-se que procuram manter o compartilhamento quando existe um acordo entre os pais. Os tribunais costumam negar a guarda compartilhada quando não existe harmonia entre genitores, assim sendo estabelecida a guarda unilateral após a avaliação de qual genitor possui melhores condições para exercê-la.

Além de delegar o compartilhamento da guarda aos pais, o judiciário tem reconhecido para outros parentes como tio e avó, levando em consideração o melhor interesse infanto-juvenil.

“CIVIL E PROCESSUAL. PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA DE MENOR POR TIO E AVÓ PATERNOS. PEDIDO JURIDICAMENTE POSSÍVEL. SITUAÇÃO QUE MELHOR ATENDE AO INTERESSE DA CRIANÇA. SITUAÇÃO FÁTICA JÁ EXISTENTE. CONCORDÂNCIA DA CRIANÇA E SEUS GENITORES. PARECER FAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. A peculiaridade da situação dos autos, que retrata a longa coabitação do menor com a avó e o tio paternos, desde os quatro meses de idade, os bons cuidados àquele dispensados, e a anuência dos genitores quanto à pretensão dos recorrentes, também endossada pelo Ministério Público Estadual, é recomendável, em benefício da criança, a concessão da guarda compartilhada. II. Recurso especial conhecido e provido.” (Recurso Especial Nº 1.147.138 – SP (2009/0125640-2) T4 – Quarta Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relator Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Julgado em 11/05/2010).

Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça permitiu que fosse concedida a guarda compartilhada à avó e ao tio da adolescente, que reside com eles há doze, o pai da menor está preso, e a mãe trabalha em diferentes cidades, sendo impossível saber quando pode vir visitar a filha. Os autores da ação apelaram à justiça, solicitando a guarda compartilhada para regularizar uma situação que já existe de fato, para conforto, benefício e também para poder incluir a menor como dependente no plano de saúde. No caso, a própria menor expressou desejo de permanecer em companhia dos requerentes, seus genitores concordaram expressamente com a concessão da guarda pretendida, havendo reconhecimento de que a menor recebe todos os cuidados necessários estando com a avó e o tio paterno, decisão que encontra respaldo no Estatuto da Criança e do Adolescente.[20]

O instituto da guarda compartilhada é reconhecido pelos próprios pais como benéfico para as crianças e adolescentes, mesmo em separações litigiosas.

“DIVÓRCIO LITIGIOSO. ALTERAÇÃO DE GUARDA. FILHOS MENORES. GUARDA COMPARTILHADA. CABIMENTO. ALIMENTOS. 1. A alteração de guarda reclama a máxima cautela por ser fato em si mesmo traumático, somente se justificando quando provada situação de risco atual ou iminente, pois deve sempre prevalecer o interesse dos infantes acima dos interesses e conveniência dos genitores. 2. Restando comprovado que os infantes mantêm uma relação muito próxima com os genitores, sentindo-se bem na companhia de ambos, e que de fato está ocorrendo o compartilhamento da guarda entre eles, correta a decisão que fixou a guarda compartilhada e estabeleceu a fixação de pensão alimentícia que a genitora ficou obrigada a prestar. Recurso desprovido.” (Agravo de Instrumento Nº 70048972699, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 25/07/2012).

Esta decisão determinou que a guarda dos filhos fosse exercida de forma compartilhada pelos genitores, fixando como residência principal a casa do pai, com visitas livres por parte da mãe, fixando alimentos provisórios no percentual de 20% dos ganhos da recorrente.

 Embora, em fase de reconhecimento, percebe-se que o compartilhamento da guarda efetiva os direitos e princípios constitucionais do melhor interesse e da convivência familiar para a criança ou o adolescente, a guarda compartilhada é uma nova realidade jurídica e social, considerada a que melhor representa o que está proposto na Constituição Federal em relação às questões familiares.

3 Considerações finais

O término da relação conjugal e as mudanças decorrentes podem abalar a parte mais frágil na relação, os filhos em tenra idade. Se não forem tratados com os cuidados especiais terão sua formação prejudicada. A inquietude provocada pode gerar traumas, problemas familiares e sociais.

Na dissolução da sociedade conjugal, a guarda compartilhada mostra-se eficaz no sentido de efetivar o direito à convivência familiar e preservar o melhor interesse da criança e do adolescente, pois permite que ambos os pais presenciem a vida dos filhos, promovam um desenvolvimento físico, intelectual e espiritual saudável. Esta proximidade faz a criança e o adolescente perceber a relação afetiva entre ela e seus genitores, perceber o apoio que possibilitará desenvolver suas aptidões com segurança e confiança.

Com a adoção da guarda compartilhada efetiva-se a intenção do legislador constitucional de priorizar o melhor interesse da criança e do adolescente resguardando a convivência familiar em um ambiente harmônico. As decisões em relação as crianças e adolescentes serão tomadas em conjunto, pelos genitores, buscando beneficiar a todos os membros da família de forma justa e equitativa.

A guarda compartilhada, segundo preconiza a doutrina e demonstra a jurisprudência, prioriza a proteção plena dos interesses infanto-juvenil, o ideal no exercício do poder parental entre pais separados ou divorciados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico e do duplo referencial.