Guarda compartilhada e seus desdobramentos

Resumo: As novas perspectivas do Direito de Família em acordo com o texto constitucional revelam um direito caminhando para um direção mais interdisciplinar e humana ao compreender que a extensão dos fenmenos jurídicos amplia-se ao abarcar as relações interpessoais.

Sumário: 1-Guarda compartilhada e seus desdobramentos. 2- Modalidades de guarda e a guarda compartilhada. 3- A Mediação para solução de conflitos e a guarda compartilhada. 4- Conclusão. Referências.

A partir da metade do século XX, a influência estatal torna-se uma tendência crescente. Isso significa que a participação do Estado na vida e relações civis aumenta, buscando sempre diretrizes formuladas a partir de justiça e solidariedade social. Essa atuação do Estado é particularmente importante e clara na esfera familiar.

O processo de repersonalização, entendido como fenômeno social e jurídico, inaugura um alicerce comum à toda família: o afeto. Esse processo também traz consigo um esforço para despatrimonializar a família. Dessa forma, o centro das relações torna-se o vínculo interpessoal e não o vínculo patrimonial, agregando valor jurídico ao afeto.[1]

A Constituição Federal de 1988 é paradigmática para o Direito de Família, pois dá início a um novo entendimento da vida cívica e resguarda novos direitos subjetivos, atualmente fundamentais para a concepção de família. A CF/88 permite ampliação das proteções à família garantidas pelo estado e isso pode ser verificado no surgimento das leis Leis nº 8.971/94 e 9.273/96, que normatizam elementos processuais, pessoais e patrimoniais relativos à união estável. Também a Lei nº 8.069/90, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que normatiza a proteção à criança e ao adolescente.

A CF/88 dita, no art. 229, que os pais têm o dever de proteger e educar os filhos ainda na minoridade: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”. O artigo 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente rege que “o pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil”, e ainda rege que “a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência”

O novo Código Civil, de 2002, seguiu as tendências da Constituição Federal de 1988. O artigo 1.634 prevê: “compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos”. O artigo 1.631, por sua vez, regula a competência parental “durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.”. O Código Civil, portanto, regula em detalhes o que a CF/88 garantiu em linhas mais gerais.

A família hoje está completamente constitucionalizada, pois os preceitos jurídicos que legitimam a família a partir da Constituição Federal de 1988 são baseados numa concepção mais interpessoal e menos patrimonial. O afeto, portanto, é o alicerce da família e o Estado deve protegê-la mantendo esse vínculo como diretriz.

2. Modalidades de guarda e a guarda compartilhada

O surgimento de novas estruturas familiares, baseadas no afeto, resultaram em configurações que, por vezes, resultam em litígios novos. Um desses litígios é a disputa pela guarda dos filhos.

No antigo modelo patriarcal, o papel de cuidar dos filhos cabia às mães, enquanto ao pai cabia sustentar a família materialmente. Essa divisão de papéis era legitimada por uma legislação da qual a CF/88 se contrapõe. Desmontar esse paradigma foi um progresso social saudável para as famílias e para os sujeitos que se viam presos nesse enquadre.

Na visão de Marilene Silveira Guimarães e Ana Cristina Silveira Guimarães:

"as crianças ganham com guarda compartilhada, pois, com isso, deixa de vigorar o modelo antigo de pai provedor e mãe cuidadora, com visitas rigidamente fixadas. […] A nova configuração social de mudanças de papéis na família, com o pai se tornando mais participante na vida dos filhos, possibilita que, além de provedores, eles também desejem permanecer guardiões dos filhos quando a família se transforma pela separação".[2] "A figura de pai-de-fim-de-semana, vem dando lugar a pais mais interessados em acompanhar o dia-a-dia”. A educação e o crescimento dos filhos, e assim buscando legitimar direitos e aplicar garantias."[3]

Nesse paradigma anterior, anterior, correlacionava-se a ideia de guarda à posse do menor. Justamente com o intuito de corrigir esse equívoco, o artigo 33, § 1º do ECA coloca que:

"A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. § 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros."

Dessa maneira, o artigo garante os direitos subjetivos do menor, assim como reitera o princípio maior do ordenamento jurídico constitucional que é o princípio da dignidade humana.

Quando as novas famílias começam a reorganizar os papéis domésticos, ocorre uma ampliação da parentalidade, tornando o pai responsável também pelo desenvolvimento educacional de seu filho, assim como a mãe responsável também pela renda da casa. Até que essas mudanças acontecessem, qualquer rompimento conjugal deixava aquele que perdia o direito à guarda, numa posição de distanciamento.

Para contornar esse problema e possibilitar o exercício de uma parentalidade completa e bilateral, preservando o vínculo afetivo entre pais divorciados e filhos, algumas diretrizes foram estabelecidas no sentido de atender as requisições das crianças e dos genitores não guardiões.

Uma dessas diretrizes é a continuidade da convivência entre o responsável não guardião e o filho, uma vez que a convivência é necessária não apenas para garantir o laço afetivo, mas o apropriado desenvolvimento emocional e psicológico da criança.[4]

Contudo, um acordo proveniente dos pais nem sempre é possível, disso decorre a intervenção judicial. O acordo seria a solução mais adequada se considerarmos a esfera privada do casal, entretanto pode não corresponder à resolução que melhor representa os interesses dos filhos. Mas continua a ser a solução ideal, pois evita a interferência do Estado num conflito familiar.

A perspectiva de Grisard Filho[5], nos revela novas regras para o período pós-divórcio, em se tratando da guarda compartilhada. 1) Em casos de dissolução acordada do matrimônio, será avaliado o acordo das partes sobre a guarda dos menores, em concordância com o artigo 9º da Lei 11.441/07 e art. 731, inciso II, do Código de Processo Civil; 2) Em casos de dissolução não consensual da sociedade conjugal, algum dos encaminhamentos a seguir ocorre: i) Se os pais são capazes de entrarem em comum acordo somente sobre a guarda dos filhos, deverá ser analisado também o acordo, ainda que haja litígio e julgamento nos demais assuntos matrimoniais; ii) Sendo incapazes de chegar ao acordo sobre a guarda dos filhos, essa será dada à parte capaz de prover melhores condições de desenvolvimento para a criança, como assim regulamente o art. 1.548, caput, do Código Civil; iii) Se por ventura, nenhum dos pais apresentar condições para cuidar da criança, cabe ao juiz decidir à pessoa que se mostrar capaz, atendendo o requisito da proximidade do grau de parentesco e do vínculo afetivo, em conformidade com o art. 1.548.

Existe ainda uma alternativa ao juiz, prevista no art. 1.598 do Código Civil, que o empodera para decidir sem base nas regras expostas acima. O juiz pode, se for do seu entender, estabelecer a guarda de outra maneira, visando igualmente e somente o interesse do menor, em caso de acontecimentos graves.

O art. 1.598 do Código Civil de 2002, diga-se de passagem, atribui poderes ao juiz de afastar as regras citadas acima sobre a guarda, podendo estabelecer a guarda de modo diverso, visando sempre o bem dos filhos, na ocorrência de motivos graves.

Fica evidente com esse artigo, a necessidade de atender o interesse do menor em todos os casos. Não é possível sustentar soluções que não estão em conformidade com esse princípio e justamente por isso, o modelo de guarda compartilhada vem para substituir o modelo de guarda única. Dessa forma, está preservado o vínculo afetivo, trazendo vantagens à criança, pois assim ela continua a conviver de forma igualitária com seus pais, sem maiores diferenças da condição na qual ela se encontrava quando esses ainda viviam juntos.

Com a guarda compartilhada, os pais da criança continuam a dividir responsabilidade legal pelos filhos, logo dividem também as obrigações nas decisões que envolvam a criança. Dessa maneira, é possível que um dos genitores detenha a guarda física, material, sem que o outro seja excluído da guarda propriamente dita, pois ainda lhe cabe os direitos e deveres do poder familiar. Essa situação busca a colaboração parental e permite que o os pais mantenham suas posições relativas à educação, religiosidade e outros aspectos importantes da vida civil dos filhos.

A guarda é um instrumento complexo e configura-se num alto número de desdobramentos possíveis de acordo com os contextos. Em sua essência, a guarda pode ser entendida como uma composição de dois aspectos: o exercício físico e o jurídico. O primeiro é relativo ao convívio, logo o responsável de conviver com a criança. O segundo, por sua vez, corresponde ao responsável por prover o sustento da criança, sua educação, etc. [6]

Grisard Filho[7] entende que todas as composições possíveis de guarda estão alicerçadas nesses dois elementos. Contudo, distingue grupos amplos que enquadram as composições menores: a guarda comum, delegada; a guarda originária e derivada; a guarda de fato; a guarda provisória e definitiva, a guarda única e a guarda peculiar; a guarda por terceiros, instituições e para fins previdenciários; a guarda jurídica e material; a guarda alternada; e, finalmente, a guarda jurídica e material compartilhada ou conjunta.

A guarda comum é a guarda oriunda do matrimônio, enquanto a delegada é uma guarda exercida em nome do Estado sem que a pessoa retenha representação legal do menor. A guarda originária corresponde ao pátrio poder garantido aos pais, possibilitando-os cumprir suas funções parentais. A guarda derivada, por outro lado, está prevista nos artigos 1.729 a 1.734 do Código Civil, que deliberam sobre a tutela do menor.[8]

A guarda de fato, por sua vez, é configurada pela iniciativa de uma pessoa que tutela o menor, sem legitimidade legal ou judicial e, portanto, não adquire o direito de autoridade, somente as obrigações relativas à educação e manutenção. O modelo de guarda provisória ou temporária estabeleceu-se como solução provisória para processos de divórcio e outros, atribuindo a guarda do menor a um dos genitores provisoriamente.[9]

A guarda única é o modelo no qual apenas um dos genitores recebe a guarda. Essa não é definitiva, pois um juiz pode modificar se em concordância com os artigos 35 e 148 do ECA. A guarda por terceiros ou instituições é diferente, pois a primeira é cumprida por uma pessoa física, determinada prévia designação, enquanto a outra é cumprida por órgãos de proteção. A guarda para fins previdenciários torna o menor dependente para todas as finalidades e efeitos de direito.

A guarda jurídica é exercida à distância pelo pai não guardador, já a guarda material é equivalente à custódia, no sentido que é exercido o poder familiar de forma completa pelo genitor guardador. Enfim, tem-se a guarda compartilhada, composta também pela divisão material e jurídica, na qual os pais tem igual responsabilidade jurídica sobre o menor.[10]

3. A Mediação para solução de conflitos e a guarda compartilhada

A mediação é um instrumento cada vez mais utilizado no mundo jurídico, tanto pela sobrecarga dos sistemas judiciários, quanto pela eficácia de solucionar problemas utilizando outros modelos que não os jurídicos-competitivos.

Questões relativas ao direito de família são especialmente adequadas para técnicas de mediação, uma vez que os problemas de relações interpessoais são, de forma recorrente, problemas comunicativos das partes. A mediação não deixa de ser desafiadora ao tentar auxiliar a guarda compartilhada. Nesse ponto, Rolf Hanssen Madaleno afirma que:

"a guarda compartilhada não é modalidade aberta ao processo litigioso de disputa da companhia física dos filhos, pois pressupõe para seu implemento, total e harmônico consenso dos pais. A guarda compartilhada exige dos genitores um juízo de ponderação, imbuídos da tarefa de priorizarem apenas os interesses de seus filhos comuns, e não o interesse egoísta dos pais. Deve ser tido como indissociável pré-requisito uma harmônica convivência dos genitores; como a de um casal que, embora tenha consolidado a perda de sua sintonia afetiva pelo desencanto da separação, não se desconectou da sua tarefa de inteira realização parental, empenhados em priorizarem a fundamental felicidade da prole."[11]

Apesar das mudanças no Direito brasileiro e o incentivo do uso de técnicas mediativas para soluções de conflitos civis, ainda há muito o que ser feito na questão da atribuição de guarda. Ainda que desafiadora, pois as condições de harmonia entre os cônjuges se configuram como importante obstáculo, é uma medida que de outra perspectiva visa garantir o interesse do menor. Ainda neste tema, Suzana Borges Viegas de Lima:

"É tempo de mudança no sistema de atribuição de guarda no direito brasileiro, quando a mediação se apresenta como um valioso instrumento para a implementação da guarda compartilhada, de maneira a inseri-la como mais uma alternativa na escolha da modalidade de guarda de filhos menores. Por meio dela, os genitores poderão buscar uma solução acerca da guarda dos filhos menores, até convergir para a fixação da guarda compartilhada, caso tal opção atenda ao seu melhor interesse."[12]

4. Conclusão

A família constitucional é hoje uma instituição flexibilizada pelo entendimento jurídico e social de que o afeto é o grande fator legitimante da família. As variadas estruturas de família não são um impedimento para realização de sua finalidade social e pessoal. Do Código Civil de 1916 até a Constituição Federal de 1988 e o novo Código Civil de 2002, grandes avanços no entendimento da família foram realizados e hoje ela é integralmente protegida pelo Estado brasileiro independente de sua estrutura.

A CF/88 também colocou novas diretrizes para o Direito Civil ao tratar especialmente da criança e do adolescente com a criação do ECA, garantindo uma igualdade de direitos para todos os membros da família e desconstruindo o paradigma familiar anterior, que estava alicerçado em noções de posse e de verticalização. Portanto, a guarda tornou-se um elemento mais discutido e plural, uma vez que as configurações familiares contemporâneas construíram situações novas e juridicamente amparadas.

A mediação insere-se nesse novo cenário como uma técnica mais adequada e necessária para, em concordância com as tendências do direito contemporâneo, tentar garantir o interesse do menor e lidar diretamente com a questão entendida pela CF/88 como fundamental, o afeto. A mediação ganha espaço de atuação ao focalizar seu trabalho nas relações interpessoais e no caso da guarda compartilhada, pode auxiliar na compreensão dos genitores de sua função parental, que não deixa termina no divórcio e, para o bem estar dos filhos, não deveria ser transformada radicalmente pela separação.

As novas perspectivas do Direito de Família, em acordo com o texto constitucional, revelam um direito caminhando para um direção mais interdisciplinar e humana, ao compreender que a extensão dos fenômenos jurídicos amplia-se ao abarcar as relações interpessoais. A guarda compartilhada é um tema contemporâneo chave dessa interlocução do Direito com outras áreas, assim como um tópico relativamente novo a ser explorado por esse Direito contemporâneo.