No primeiro momento de uma relação contratual pode ocorrer o não cumprimento espontâneo da obrigação, ou ainda seu cumprimento de forma inadequada e por fim a violação de algum dever acessório/anexo. Assim, a responsabilidade civil não seria uma causa, mas sim um efeito do inadimplemento de determinada obrigação.
Um exemplo a ser citado é uma falta de pagamento de determinada conta, de início o devedor estaria em mora. Passando esta fase aí sim já poderia questionar a responsabilidade civil decorrente de algum dano gerado pelo não cumprimento da obrigação.
Torna-se óbvio que possa existir uma responsabilidade civil sem obrigação, bem como uma obrigação sem responsabilidade civil.
Em Roma era permitido que no caso de descumprimentos obrigacionais, o devedor poderia torna-se escravo do credor, ou ainda o credor matar o devedor. Esta era conhecida como a Responsabilidade Pessoal.
Responsabilidade:
a) Contratual – descumprimento de uma obrigação estabelecida previamente em contrato.
b) Extracontratual, aquiliana ou delitual – prática de ato ilícito que cause dano. Podendo ser por ação ou omissão, não sendo prevista em contrato.
Tratando-se de danos gerados por meio de uma responsabilidade extracontratual, não importará o acordado em contrato. Faz-se necessário apenas a configuração da responsabilidade civil, ou seja, a ação/omissão + nexo de causalidade + o dano. Tratando-se de responsabilidade objetiva como regra do CDC, o efeito da conduta não tem relevância, restando-se necessário a comprovação do nexo e do dano.
O que não quer dizer que na Responsabilidade Contratual não ocorra. O Código de Proteção e Defesa do Consumidor procura preservar o contrato, assim antes de qualquer medida será procurado diante de determinada situação, equilibrar a situação contratual procurando cumprir ou não determinada cláusula. Por fim, como última hipótese é que poderá transforma-se toda situação em perdas e danos, a exemplo da legislação civil.
Autonomia da Vontade – vontade psicológica das partes, no exercício pleno da liberdade própria e sua dignidade humana, entendida esta como liberdade de agir[1].
X
Autonomia Privada – é um princípio de direito privado e está vinculado à noção de poder de uma pessoa na criação de normas jurídicas, como ocorre no negócio jurídico.[2]
Conseqüências – Eficácia – Efeitos
Quando se trata de eficácia tem-se em mente quais os efeitos jurídicos que determinada relação jurídica produzirão e até quando. Conveniente questionar se há realmente um exaurimento do contrato.
Em regra o contrato que produz os efeitos acordados é eficaz, no caso efeitos jurídicos. Logo, conclui-se que a eficácia de um contrato se dá através de seus efeitos.
Entretanto, apesar desses efeitos já terem sidos manifestos perfazendo em tese uma relação jurídica perfeita, questiona-se até quando este vínculo permanece.
O Professor Rogério Ferraz Donnini esclarece que:
“O estudo dos efeitos dos contratos, na maior parte das vezes, tem um enfoque inverso, ou seja, fala-se mais na ausência de efeitos, na ineficácia do ato, do que propriamente na produção de seus efeitos”[3].
Deveres Contratuais
Decorrente de uma complexidade intra-obrigacional o contrato gera deveres principais, acessórios e de conduta (não confundir com obrigações principais e acessórias).
Focaremos no objeto desse estudo os deveres de conduta, os quais podem ser considerados acessórios. Reflete esse um efeito direto da Boa-Fé Objetiva. Esta originada do Direito Romano, como Bonna Fides ou ainda de acordo com um comportamento correttezza. O que vem também ser manifesto no BGB Alemão de 1896 por meio do § 242.
No Brasil a boa-fé objetiva é trazida para nosso ordenamento através do Código de Proteção e Defesa do Consumidor (art. 4º III) e atual Código Civil (art. 422).
A conduta imposta pela Boa-fé objetiva é uma regra para ambas as partes, seja no campo da relação civil e comercial, seja na relação de consumo entre o consumidor e o fornecedor. Assim, é para ambas as partes agirem com lealdade, retidão, harmonia, proteção e informação.
Tratando-se de contratos de consumo, ou melhor, relação de consumo, destacar-se-á a questão da informação ao consumidor não só como manifestação da Regra da Boa-Fé Objetiva, mas por inúmeras passagens da legislação que exige a informação qualificada ao consumidor.
É o que ocorre com relação a informação. O artigo 6º III prega que é um direito básico do consumidor uma informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como os riscos que apresentem.
Entendemos que esta informação deva ser qualificada, pois além desses requisitos impostos acima por meio do art. 6º, III CDC, em qualquer uma de suas manifestações seja informação, anúncio, mensagem, proposta, oferta, publicidade, dentre outros. Esta deve ser totalmente captada por aquele que foi alvo, no caso o consumidor, ou seja, a informação deve chegar totalmente traduzida aos padrões daquele que recebeu. Logo, descarta-se de imediato a adoção da idéia do homem médio para as relações de consumo. Releva-se ainda comentar um problema para o consumidor quando a informação é excessiva, ou seja, apesar de ser volumosa não atinge são função mínima.
Informação = ato de informação + dado + compreensão
Sem a menor dúvida o maior defeito (ou vício) nas relações de consumo é a falta ou a indevida informação. Se o mercado oferecesse uma informação devida aos seus consumidores, sem dúvida as demandas consumeristas iriam diminuir de forma exagerada.
Como tratamos de contratos, seus efeitos e conseqüências, o CDC além do art. 6º III, previu o artigo específico. O artigo 46 CDC ressalta mais uma vez a questão da informação. Este artigo tem como escopo inibir uma prática que até hoje não diminuiu, destaque os casos de contratos por adesão, ou seja, a não informação daquilo que esta sendo estipulado através das cláusulas. Apesar da redação assim prever:
“Art. 46 – Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.”(grifos nossos)
Neste aspecto o mercado necessita se educar muito ainda, o texto normativo do artigo ainda permanece ignorado. Destacaríamos nesses casos as financeiras, bancos, cartões de crédito, dentre outros do gênero.
Culpa in Contrahendo (Responsabilidade Pré-Contratual)
Um das conseqüências que o contrato pode causar já se inicia em suas tratativas, ou seja, um período, pré-contratual. Tratando de relações de consumo, e até mesmo civil, é de extrema importância a análise do momento pré-contrato, poder-se-ia citar as questões dos vícios de consentimento e vícios sociais, os quais podem gerar obrigações ou responsabilidades dependendo do caso.
Motivo de indagação dentre os doutrinadores pátrios e estrangeiros é a natureza jurídica da culpa in contrahendo. Unânime apenas que essa responsabilização ou obrigação decorre da conduta imposta pela boa-fé objetiva.
Assim, questiona-se se a culpa in contrahendo tem natureza de responsabilidade ou obrigação. E ainda, se no caso de responsabilidade esta seria responsabilidade contratual ou extracontratual.
Há uma proposta ainda por uma terceira espécie de responsabilidade denominada terceira via, a qual estaria entre a responsabilidade contratual e a extra-contratual. A divergência decorre também da questão da formação do contrato ou não.
No caso da relação de consumo onde se tem uma oferta publicitária, anúncio, proposta, divulgação ou qualquer informação, a legislação prever que o meio utilizado vinculará o fornecedor que efetivou, ou seja, é um mandamento legal, uma obrigação e não em primeiro momento um caso de responsabilização.
“Art. 30 – Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
Art. 35 – Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:
I – exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;
II – aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III – rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e perdas e danos.”
Logo, tratamos de uma previsão legal, não contratual. Concluiríamos que trata-se de uma obrigação legal, que de inicio será tentado seu cumprimento e caso sua impossibilidade aí sim será questão de responsabilização. No caso uma obrigação que pode transforma-se em responsabilização.
São casos de obrigações pré-contrato e responsabilidades pré-contratual que resultarão as maiorias dos questionamentos do exaurimento do contrato, na fase do pós contrato.
Ainda nessa fase dentro das relações de consumo o CDC com objetivo de evitar possíveis desavenças prever através dos artigos (6º, 8º, 9º, 12, 14, 18, 19, 20, 23, 31, 36, 37 e 46) alguns deveres, principalmente quanto a informação.
Culpa Post Pactum Finitum (Responsabilidade Pós-Contratual)
Este tipo de responsabilidade também decorre das condutas impostas pela Boa-fé objetiva. Vem sendo desenvolvida pela doutrina e jurisprudência alemã e seguida pela doutrina portuguesa.[4]
A obrigação permanece mesmo que já extinto o contrato, trata-se dos deveres anexos que devem persistir mesmo após a relação jurídica consumada. Diferente da culpa in contrahendo, não há qualquer previsão legal para a responsabilidade pós contratual na legislação civil, o desenvolvimento decorre da boa-fé objetiva.
Na legislação consumerista pode se interpretar algumas intenções de prever essa modalidade. De imediato como apontado pelo Prof. Nelson Nery o art. 6ºVI CDC, abarca esta responsabilidade pós contratual ao expor que: “6ºVI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”.
O Professor Rogério Doninni entende que a Culpa Post Pactum Finitum se subdividiria em aparente e em stricto sensu. Explica-se, para o professor quando há um mínimo de previsão legal para uma obrigação posterior ao encerramento do contrato esta seria uma Culpa Post Pactum Finitum aparente.
É o caso do artigo 6º, VI, artigo 10, §1º e o artigo 32. Ocorrendo também quando se tratar de garantia legal e contratual, ou seja, há previsões para elas[5]. Assim para que ocorra uma Culpa Post Pactum Finitum srticto sensu não pode existir previsão contratual nem legal, pois estas suprir-se-iam por seu vínculo obrigacional.
Acresce o Prof. Doninni que:
“É mister esclarecer, contudo, que se o dever de informação, proteção ou lealdade estiver previsto em lei de maneira específica e que se enquadre no caso concreto, ou ainda contratualmente, não será hipótese de responsabilidade pós-contratual, mas exato cumprimento de determinação legal que estende os efeitos do contrato, ou disposição contratual que estabelece um certa produção de efeitos”[6].
Já se a fundamentação surge do dever de boa-fé objetiva e da probidade, mesmo que previsto em lei, devido sua determinação ampla, poderá si justificar uma Culpa Post Pactum Finitum stricto sensu.
Venire contra factum proprium
Também poderia ser identificado com o estoppel do direito anglo-saxônico, o que para Menezes de Cordeiro, dando a definição de Weber, seria o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente[7], o que seria mais bem espelhado com a famosa teoria da imprevisão.
Responsabilidade Civil
De início, é necessário repetir que a regra no CDC é que a responsabilidade civil seja objetiva, exceção para os profissionais liberais.
Logo, quando tratamos de responsabilidade objetiva, o efeito da conduta (omissiva ou comissiva) será posto em planos inferiores. Permanece, entretanto, que o consumidor comprove o nexo de causalidade e o dano sofrido. Assim, não só a demonstração do dano, mas a comprovação mínima do nexo causal.
Subentendendo que ocorra um dano, seja por um vício ou por um fato. O consumidor terá um prazo qüinqüenal para questionar na justiça este dano. Cada fato isolado terá este prazo. Este prazo prescricional inicia-se a contar a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
Mais um bom momento para ser questionado o exaurimento do contrato de uma relação de consumo. Ou seja, diante de um vício oculto que der causa a um dano, considerando a disposição do art. 27 CDC que prazo se inicia do conhecimento do dano e de sua autoria, nunca encerrará a responsabilidade do fornecedor.
Tem-se se ciência que o principal objetivo da prescrição da decadência é a segurança jurídica, entretanto, há casos como o exposto que não haveria, em decorrência de prazo, um exaurimento na responsabilidade do fornecedor. Não ignorando ainda que esta responsabilidade estaria também inserida no risco do negócio do fornecedor.
O instituto da prescrição no CDC está previsto no artigo 27. Assim, diferente do que ocorria no Código Civil de 1916, o CDC estabelece que o prazo é de prescrição e estabelece que este será de 05 anos, não cabendo qualquer discussão.
O texto normativo do art 27 CDC estabelece que prescreve em 05 anos a pretensão para reparação pelos danos causados por fato do produto ou serviço. Alguns aspectos devem ser observados no artigo, de início a utilização do termo pretensão já pré-compreende que trata-se do interesse de ir a juízo.
Outro aspecto de grande relevância é de quando iniciar a contagem deste prazo. O artigo é expresso ao dizer que o prazo se iniciará a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. Por mais óbvio que seja, é necessário além do dano o conhecimento daquele que causou, para aí sim iniciar a contagem do prazo qüinqüenal.
“Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.”
Relevante ainda lembrar que a prescrição prevista no artigo 27 CDC, faz menção a Seção II do CDC. Esta seção, que prevê os artigos 12 à 17 CDC, prevê justamente os casos de responsabilidade pelo fato do produto ou serviço.
O que de maneira nenhuma quer dizer que um vício, que estão previstos na seção III, possa gerar um dano, transformando-se num defeito e consequentemente utilizando-se do prazo qüinqüenal para reparação deste.
Inclusive, com intuito de evitar distorções de entendimentos, o Ministro Ruy Rosado de Aguiar em sede de Recurso Especial (Resp nº 100.710-SP), estabeleceu um caráter científico aos institutos, aliando a prescrição ao fato do produto ou serviço, e a decadência ao vício do produto ou serviço.
Quanto à decadência persiste a dúvida se o prazo de 30 e 90 dias, seriam prazos de garantia, prazo de reclamação, para quem vale este prazo, ou seja, se é junto ao fornecedor ou órgão de defesa? E ainda se estes seriam somente relativos aos vícios nos produtos e serviços.
Exemplos práticos
Alguns exemplos serão citados demonstrando que não há como isentar um fornecedor de sua responsabilidade, diante de fatos que não se sabe quando irão manifestar-se, atenta-se em primeiro momento as decorrentes do produto.
Permanecem outras práticas de conseqüências não reguladas mas que geram dores de cabeça ao consumidor, estas poderiam ser abrangidas por uma associação entre a Regra Geral da Boa Fé (art. 4º, III CDC), o rol não exaustivo de práticas comerciais (art. 39 CDC) e ainda o rol de cláusulas abusivas não taxativo (art. 51 CDC).
São casos que não encontram uma previsão expressa como a questão do “cheque pré-datado”; publicidades, com efeito, “chamariz”; cessão de crédito não informada, ou seja, não ter a oportunidade de saber com quem se contrata; cadastros de consumidores vendidos; inscrições indevidas e abusivas nos bancos de dados; malas diretas; spam, cookies; dentre outras inúmeras práticas encontradas no mercado de consumo.
Conclusão
Caso não queira concluir que o contrato não se exauri, haja vista os efeitos almejados na celebração terem sidos atingidos. Propõe-se um entendimento que o “contrato” em si, sua espécie, até poderia exaurisse. Entretanto, a relação jurídica de consumo permanece, ou seja, independente do contrato espécie ter sido encerrado os efeitos obrigacionais e de responsabilidade permanecem eternamente.
Informações Sobre o Autor
Marcus Vinicius Fernandes Andrade Silva
Doutorando em Direito pela PUC-SP, Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC-SP, Especialista em Direito das Relações de Consumo Pela PUC-SP, Professor Assistente PUC-SP. Assessor Jurídico do TJRN.
